宪法不能没牙

　　在英语世界里，如果一部法律没有相应配套的罚则，或没有什么实效性，就会被称之为“没有牙齿的”（Non-teeth）法。如果借用这样的说辞反观我国，那么可以说，我国的现行宪法正是一部典型的没有牙齿的宪法。

　　且说那外国宪法，在早期大多也是没牙的。盖民法配有民事诉讼法，刑法配有刑事诉讼法，而且这些法典本身就设有罚则，惟独皇皇宪法没有。但众所周知，美国自1803年马伯里诉麦迪逊（Marbury v. Madison）一案之后，就被认为确立了违宪审查制度，到了现代，世界上大部分的立宪国家都纷纷以各自的形式确立了这个制度，甚至引入了宪法诉讼机制。这就等于给宪法补上了牙。

　　我国当下学界的一种有力说认为，我国现行宪法上其实也有违宪审查制度，因为其中的第62条第（2） 项以及第67条第（1） 项规定全国人大及其常委会有权“监督宪法的实施”，而且其他许多条文都规定，全国人大有权“改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定”，而全国人大常委会也有权解释宪法、撤销同宪法或法律相抵触的行政法规、行政决定和行政命令以及地方性法规或决议。目前，这个说法已经有关机关所接受。但饶有趣味的是，根据过去主流的说法，上述制度其实是一种“宪法实施监督制度”，其任务在于保证宪法的贯彻执行。但长期的实践证明，这个制度一向处于怠滞状态，因为监督主体对违宪审查活动基本上保持消极不作为的立场。而新说之所以将它界定为一种“违宪审查制度”，是为了先将它套上外国的“违宪审查制度”这一名分，然后再根据外国的经验推动它发展成为与世界各国的违宪审查制度具有同样功能的制度而已。学术界的这种良苦用心，很像是现在海外的一些中国留学生给国内的娇妻办理法律上的归化手续：先是给她弄到了一个外国的国籍，然后再教她学外语、吃西餐。

　　其实，动真格的制度构想也早已有之。在1982年现行宪法制定时期，一批老一辈宪法学家就曾开始倡说要设立宪法委员会，此后包括“宪法司法化” 在内，各种模式的设想更是花样翻新、层出不穷，但凡此种种，均不见得在可预测的未来将被确立为一种稳定的制度，并付诸实行。笔者曾说过，这在终极意义上，可归因于我国的宪政实践尚未彻底完成近代立宪主义的历史课题。之所以如是说，那是因为近代立宪主义的一个标志性的体现就是议会中心主义，其精神特质与我国现行的人民代表大会制定具有一致性，而除了美国之外，现代西方各国基本上正是在议会中心主义趋于式微之后才有可能确立违宪审查制度的，否则，就会遭遇各种困扰，包括观念上的迷雾，我国目前就正处于这一境况之中。

　　当然，近年也已经出现了局部的转机。2000年出台的《立法法》第90条规定，除国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省人大及其常委会以外，其它国家机关和社会团体、企事业组织以及普通公民，如认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或法律相抵触的，也可以向全国人大常委会书面提出进行审查的建议。这里值得注意的是，由于这个制度规定了普通公民也可以成为提议违宪审查的主体，所以很可能发展为人权救济的一个途径，这就有点类似现代德国的宪法诉愿制度了。

　　但此后该制度的运作并没有引人注目的绩效，直至2003年中，轰动全国的“孙志刚事件”发生，才一度打破了闷局。大家都记得，该案的受害人孙志刚，时为一位被收容人员，在收容所里被殴致死，由于死者个人身世较为特殊等原因，事件发生后，举国舆论鼎沸，三位被媒体强调拥有博士学位的普通公民依据《立法法》第90条，直接“上书”全国人大常委会，建议审查《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》是否违宪，力图启动违宪审查的机制，但这个程序没有在受理机关那里得到完成，据说，受理机关甚至连一纸简单的邮件收取复函也没回复给那三位血气方刚的博士。而在石沉大海一个多月之后，国务院则主动宣布废止20多年前所制定的该《办法》。这个结局当然受值得欢迎，但从法理上说，如果当时的全国人大常委会能及时受理审查建议，主动开启审查程序，作出违宪判断，之后再由国务院宣布接受这一判断，宣布废止该法，那么，这将作为中国现行违宪审查制度的第一次实践，而被载入新中国法治的煌煌史册，其意义和正当性也还可能超过了 2001年由最高人民法院在一份批复中所处理的所谓“宪法第一案”。

　　孙志刚案件其实应该引起我们对程序问题的深度反思。比如，到底公民应该如何才能开启《立法法》第90条的违宪审查机制？又如，与这个问题相关联的是，如果此案在当时果真是按照上述的程序进展完成的话，普通公民的违宪审查建议是否将像潮水般一样淹没国家最高权力机关的案头？对此，的确有必要在认真研究的基础上，尽早完成配套的立法。而设计出一套可行性的程序，其实在宪法学上并不困难。

　　但迄今为止，国家最高权力机关方面则似乎另有的思路，即直接考虑如何提高应对各种审查提议和建议的能力。据报，2004年，在全国人大常委会法工委的麾下，一个冠名为“法规审查备案室”的专门机构被设立。由于其工作的任务和规程等等均没有得到公布，迄今又保持低调的风格，人们很难对其有深入的了解，但根据报道，其工作包括接受各种违宪审查的提议或建议，初步审查所定的各种法规的合宪性。然而，在一个急剧突入转型时代、公民的人权意识又已开始普遍苏醒的泱泱大国， 区区一个法规审查备案室如何接应得了广大公民急切的权利救济诉求，这自然为众多的有识之士所深忧。

　　这说到底，我国宪法基本上还是没牙，至少没见过它咬过什么。但我们因此就对宪法的这种苦情听之任之，甚至等闲视之，认为宪法本来就是“闲法”，那就根本违背了法治的精神，而且也不符合人家新康德主义曾经揭示过的不能从实存中直接推断出当为规范命题的那个说法。

　　总之，宪法是根本大法，不能根本没牙！

　　林来梵