宪法裁判与民主的悖论

　　摘  要：当今许多国家为了维护民主纷纷建立了宪法裁判制度，然而也有些国家却为了民主不被侵害而拒绝宪法裁判。宪法裁判与民主的紧张自始至今从未消除，其实他们之间无矛盾性又无必然性，宪法裁判有助于民主，同时它也存在一定的民主风险。为发挥宪法裁判对民主的优长，应该运用法院的司法功能去避免其对民主的危害，这需要在宪法裁判与民主之间进行调适，恰当界定宪法裁判机关与立法机关之间的适当领域。对存在民主缺憾的国家来说，宪法裁判不失为至关重要的选择。

　　关键词：宪法裁判，民主，法院

　　作为一种现代宪政装置，宪法裁判制度如今已在许多国家先后纷纷建立起来。一些较早确立该制度的宪政国家的经验不断被后来的民族国家所借鉴，成了一种国际潮流，①这种趋势反映了民主宪政法治的实践发展对宪法裁判制度的强烈需要与重大依赖性，尤其对于缺乏法治传统的国家来说更是如此，这是由于宪法裁判本身对民主所具有的意义②对法治的建立和发展具有不可磨灭的影响和巨大促进力所决定的。然而，宪法裁判在为民主法治国家的实践提供制度满足时，其自身又受到民主原则的纠缠与困绕。①无论是否实行、或实行何种具体的宪法裁判制度，都必然会在理论与实践中关涉到民主问题。宪法裁判与民主之间是何关系？它对民主究竟是有利还是有害？如何避免宪法裁判对民主的危害？本文将从宪法裁判这一世界潮流及其引起的争议入手，对这些问题进行探讨，并得出相应结论。

　　一、问题的提出

　　（本页注释：① 如二战后德国、意大利借鉴奥地利经验建立了宪法法院型宪法裁判制度，日本则借鉴美国经验建立了普通法院型宪法裁判制度，1958年法国又建立了与众不同的宪法委员会式的宪法裁判制度。二十世纪九十年代初东欧许多国家，如俄罗斯、匈牙利、罗马尼亚等，也相继建立德奥式的宪法裁判制度。

　　② 后文将对此进行阐述。

　　① 此即宪法裁判与民主的悖论问题，它一方面因与民主的非矛盾性面向可弥补民主的缺陷与不足，而另一方面又因其与民主的非必然性面向存在着对民主的危险。这也是美国自1803年马伯里诉麦迪逊案件中马歇尔首席大法官实施宪法裁判即招致非难，并直到今天这一问题仍然为一些学者反对而引起没完没了的争论的重要原因。）

　　1787年美国费城制宪会议结束后，联邦党人汉密尔顿（Hamilton）于1788年在纽约麦克莱恩版发表的一篇文章对司法部门进行了深入的探讨。在论及限权宪法时指出，“法院必须有宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权”，并对法院这一职权作了较为周详的阐述。[1]事实上，宪法裁判思想与民主宪政理论一样具有更为悠久的历史。早在1610年的“博纳姆医生案”（Dr. Bonham‘s Case）中，英国王座法院的科克（Coke）大法官就曾宣布，一项违背共同权利和理性的议会法令是无效的。[2]尽管当时已存在州宪法裁判的实践，但汉密尔顿对联邦宪法裁判的卓越论见未获制宪者一致认同，故未能载入联邦宪法，后于1803年首席大法官马歇尔（C. J. Marshall）在马伯里诉麦迪逊案中才以判例的形式创制了联邦宪法裁判制度。①自此以后，联邦最高法院的宪法裁判对美国民主一直发挥着极其重大的作用。虽然美国革命及其宪法民主随即产生了世界性影响，在19世纪宪法已被普遍接受，但宪法裁判获得世界范围的承认却花了将近二百年的时间。[3]除美国而外，在19世纪只有瑞士最高法院有审查宪法性法律的权力，所有其他国家引进宪法裁判的努力都失败了。

　　宪法裁判与19世纪统治欧洲的绝大多数国家的君主专制政权不相容，不符合当时的国家主权原则，这是当时那些欧洲国家引进宪法裁判失败的主要原因。当君主政体崩溃被人民主权代替后，人们却又发现另一现实，即以前作为反对专制武器的宪法裁判又变得与民主相矛盾了，独立的法院现在并非人们原初想象的那样是对抗独裁统治以确保民主的利器，它又成了对替代独裁君主的多数民主的专制。人们认为，代表人民的议会不应受任何其他控制，它应享有不受限制的权力，因为它的权力是最高的。唯一例外的是，1920年奥地利建立了欧洲第一个宪法法院，它有权审查立法机关的行为。于是奥地利确立了宪法裁判的一种新型模式：即通过一个特殊的宪法法院进行宪法裁判。20世纪的法西斯独裁统治及其对人权的轻视和践踏，最终开启了宪法裁判的大门。德国和意大利分别在二战后的宪法中建立了宪法法院；西班牙、葡萄牙在各自革命成功后也跟着建立了宪法法院；除南斯拉夫和波兰外，曾经强烈反对司法控制国家活动的前苏联解体后，原成员国也在他们独立后的法律制度中建立了宪法法院；南非种族隔离政权瓦解后也出现了宪法法院；在其他英国传统的国家如加拿大、澳大利亚和印度，也都很快实行了宪法裁判制度。

　　然而，上述现象并不意味着宪法裁判已毫无异意地获致世界各国一致认同。还有一些国家，如英国和荷兰②这些具有深远民主传统的国家，仍然拒绝采取宪法裁判，

　　（本页注释：① 有人认为美国1803年的马伯里诉麦迪逊案件是世界宪法裁判史上第一案，此说法实有出入。它只是美国联邦最高法院宪法裁判的第一案，即使不将早它将近 200年的“博纳姆医生案（Dr. Bonham‘s Case）作为宪法裁判的第一案，在马伯里诉麦迪逊案之前美国州最高法院也已有宪法裁判的先例。

　　② 荷兰宪法第一百二十条明文规定：“法院无权裁决议会法令和条约是否合宪。”（姜士林等主编。世界宪法全书[M））

　　他们认为宪法裁判是不民主的，民主不容许宪法裁判。在已建立宪法裁判的前东欧国家中，宪法法院也受到来自各个方面的攻击。①即使那些司法审查历史悠久的国家，宪法裁判的合法性及其与民主原则的兼容性也受到挑战，并引起频繁争论，如美国存在的“反多数难题”[4]（Counter—Majoritarian Difficulty ）的永无休止的争论，②在德国和法国也存在这一问题，“对法院是否有权审查代表人民意志的议会立法这一问题至今仍富有争议，”[5]尤其是当宪法裁判宣布不受欢迎的决定时争论更为激烈。

　　因此，尽管宪法裁判已成为世界主流，但宪法裁判与民主之间的关系并未达成一致的共识而存有广泛争议。[6]限权宪法的堤坝与多数民主的洪水二者之间的紧张较量至今未停息，有人担心没有宪法裁判，宪法的堤坝将被民主的洪水冲垮，而另一些人则认为宪法裁判会使宪法成为民主的枷锁导使民主被束缚而瘫痪。

　　二、宪法裁判与民主的非矛盾性和非必然性

　　宪法裁判不同于一般法律裁判，它必然关涉国家的体制框架而与民主联系更紧密，正是这个原因，产生对宪法裁判两种截然相反的态度：赞成者认为宪法裁判是宪法存在的必然结果，是保证宪政民主正当性的需要，宪法裁判与民主之间具有天然的联系；反对者认为，宪法裁判是民主的天敌，若有宪法裁判就没有民主，二者之间具有不可调和的矛盾。本文认为，宪法裁判与民主之间既不存在矛盾性又不存在必然性。

　　（一）非矛盾性

　　约翰·哈特·伊利（John Hart Ely）教授在谈论司法审查与民主关系时指出，司法审查是补强代议制（representation—reinforcing）的方法，它与美国代议制民主制度的根本前提不仅不矛盾，相反是完全符合的。[7]无论对民主作何定义，民主的本质在

　　于国家主权属于人民，③但人民的统治并不意味着人民自己直接、亲自进行统治。古希腊时期雅典的直接民主也是在地狱范围狭小和国家事务比较简单的情况下存在，这种城邦式民主到后来的消失足以证明：社会越大、其管理事务愈复杂、功能划分越细，就越需要在国家事务方面有专业化的独立的机构，各项功能于是被专门的机构来承担。但这些机构的权力来源于人民，它们以向人民负责的方式并为人民利益的目的行使其被授予的权力。保证政府部门如此行使其权力的方式就是宪法，宪法直接表达了全体人民的意志。在宪法里规定了公共权力行使的原则与界限，这使宪法具有国家最高约束力，也是宪法高于任何其他专门机构和高于任何其他法律的根源。因此，宪法具有最高合法性，起着一切权力的合法性基础与框架的作用。当承担各项国家功能的机构及其官员违反了宪法的原则、僭越了其权力界限而使民主被褫夺时；当宪法作为合法性的基础和源泉被抛弃、其最高性被觊觎而使民主遭受危险时，宪法裁判对民主来说就是至关重要的了。

　　任何规则的制定都是由于有违反这一规则的可能性，否则，就根本没必要制定这一规则了。正如其他规则一样，宪法使那些受其规范、约束的人负有义务，但它本身不能保证被规范者遵守这些规则，因为“任何规则都不能规定它自己的运用”， [8]即使被规范者愿意遵守，也不能保证他们完整地、正确地理解这些规则的真实含义，因为同一规则可能有多种解释，每个人可能基于种种原因而有不同的理解。宪法不被遵守以及其真实含义被曲解的可能比在其他一般法律领域更为严重，因为受宪法性法律规范者是最高的国家机构本身，没有更高的权威可对它们采取行动并迫使它们就范以维护民主。宪法裁判特有的程序性特征使其防止这一严重后果成为可能。在宪法确立的是一种纯粹多数民主时，宪法裁判的作用尤其明显，在此类民主中，多数意志无条件地占统治地位，多数的任何决定都对少数有约束力，此时宪法对多数缺乏任何实质性限制。宪法裁判则对多数意志之形成提出了程序性要求，使少数的利益免于多数决定的危害。建立在程序基础上宪法裁判可使民主的多数对民主的少数作出公正的决定，并驾驶民主之船不致偏离航向。

　　对于承担管理国家事务的功能来说，似乎是多余的宪法裁判，恰恰具有其他任何功能都无法与之相比的功能，这主要是通过保证程序性民主来实现的。仅建立在多数基础上的民主不能保证民主真正的实现，因为缺乏其他程序控制，它不能阻止多数废弃多数投票这一多数规则。①另外，对于没有任何其他保证的民主，也是难以想象的。 ②宪法裁判对民主的这些维护和保证，使其在貌似为民主的冗余、额外时，实际上暗含于民主之中，并融于民主深处，其存在并没有违反民主原则，③它使民主宪法所要实现的目标即法治而非人治的政府成为可能。因此，正如宪政本身与民主没有矛盾一样，宪法裁判与民主也并不矛盾。

　　（二）非必然性

　　尽管宪法裁判与民主无矛盾性，但它也不是民主所不可缺少之物。赞成宪法裁判者一般都认为，没有宪法裁判保证其被遵守的宪法，很少或根本没有什么价值。历史上的确存在很多政府机关行为与宪法相抵触而使宪法无实效的例证，但是，即使是真正关注民主的政府，只要他们抱有特定的政治目的，就有在特定情况下无视阻碍他们追求政治目标的宪法的可能。代表过去多数意志的宪法对追求特定目的的现实多数来说，可能是不民主的，作为现实多数之代表的政府在追求其特定政治目的时就可能抛开宪法于不顾。20世纪30年代大萧条时期的罗斯福新政（New deal），在其初期出台的一系列反映多数意志的法案被最高法院裁定违宪，[9]证明宪法裁判并不总与民主站在同一条线上。其次，尽管宪法裁判的功能是其他政府功能无法比拟的，但它并非民主唯一可能的保护者。一方面，权力区分与制约产生的政府机关之间相互控制可达致民主目的，社会公众对宪法的普遍支持与尊重可使企图违宪者的违宪成本过高而却步，有效的新闻媒体对权力行使的巨大控制力量可防止其偏离民主轨道；另一方面，真正的民主政府很少会轻视宪法给他们划定的界限，政治过程按照宪法规定的原则和程序规则进行，即使在特定情况下宪法规定与当前政治目的不一致，也可通过宪法规定的修宪程序来排解冲突。第三，宪法裁判需要有深厚的社会政治文化基础才能发挥其应有的功能，在这种社会中，宪法深深扎根于民众之中，普通公民对政府的违宪行为将采取极为强烈的对立态度。即使宪法仿碍了政治家的政治计划，或者如果政治家无视宪法却没有任何风险，若这两种情况下政治家都愿意服从宪法，这就是一种很大的政治文化成就，在一些没有专门宪法保护机关实施宪法裁判的政治制度里，民主仍大行其道，宪法毫无缺损，靠的就是这种成就。这种成就除使统治者愿意服从宪法外，他们也对宪法裁判怀有敬意，愿意认识到自己受宪法裁判约束，若受宪法规范的统治者与宪法裁判处于对抗情绪，作为国家最高权威的统治者忽视宪法裁判，都会导致宪法裁判无法获得实现，既无宝剑又无钱袋的法院无法强制他们服从命令，因为没有宪法执行官。①所以，有效的宪法裁判有赖于一种文化背景，即宪法裁判被掌权者自愿接受，并且公众对宪法如此尊重，以至掌权者不服从宪法将付出沉重的代价。[10]最后，事实上也存在并无宪法裁判的民主国家，没有人会否认不赞成宪法裁判的英国和荷兰的民主性。

　　总之，宪法裁判与民主的关系不能简单地采取完全对立的态度来看待，他们之间的关系受多种因素的影响而可能具有不同的表现形态。①

　　三、宪法裁判对民主的助益与危险

　　宪法裁判与民主的关系表明，一个政治制度是否是民主的，并不依赖于是否认可了宪法裁判，有无宪法裁判依不同类型的民主而定。所以，赞成和否认宪法裁判都不是民主的前提，宪法裁判并非一个原则问题而是一个语用论问题，赞成或否认宪法裁判的选择应在不同类型的民主之间进行，而不是在民主与宪法裁判之间进行。究竟作何选择，需要以权衡宪法裁判对民主是有助益还是有危害为前提。

　　（一）宪法裁判对民主的助益

　　政治家总是企图实现其政治目的，他们可能为此不惜一切手段。执掌政权是实现其政治目的的前提，他们会尽最大可能排除来自其他政治势力的威胁以赢得胜利，并企图摆脱其竞争对手。但作为控制政府最好方式的民主需要竞争这一重要的助动器，若没有竞争对手或对手与其机会不平等，就不能保证民主的实现，不能防止多数滥用权力去侵犯少数。因此，当选举产生的代表阻塞变革的渠道以保证自己继续在任、落选者继续落选时，当多数支持的代表有计划地损害少数的利益而成为多数的帮凶时，他们事实上没有代表那些预先假定应被代表的人的利益，[11]此时就是需要体现宪法裁判价值的时刻。所以，宪法裁判是保障民主至关重要的武器，它可以确保政治活动的公开与平等，阻止违反民主的政治行动。民主意味着意见和观点能自由地形成和表达，以及利益团体能自由地组织并明确而不受限制地表达其利益。然而，具有特定政治目的的政府总是试图以他们的权力压制或威胁持不同意见者，拉拢、讨好追随者并排斥、歧视反对者。因此，民主需要获得特别保护以有效地对抗政府这种行为。宪法或其修正案中的权利条款是这一需要得以满足的必要条件，但历史表明，许多宪法基本权利条款被虚置而仅成为一个象征，只要没有宪法裁判相伴随，它们就无法达到其意欲实现的目的，这是由宪法裁判作为程序化宪法[12]的重要内容所要求的。

　　政府有不顾宪法而形成其政治意志的倾向，宪法裁判本身也不为政治过程提

　　（本页注释：① 宪法裁判制度与民主于不同国家有不同的样态。在美国实行“司法至上主义”，即司法权享有最终解释宪法的权力，联邦最高法院可依其对宪法的解释宣告议会多数所制定的法律违宪，因此引起了反多数决的非难。问题在于，多数决是否为民主的核心？对于对此问题的回答为否定的学者来说，宪法裁判并无民主困境而言。尽管它与多数决之间有所龃龉，也是可容忍的事。即使认为无法容忍，基于各国宪政经验的不同及对宪政内涵看法的不同，二战后德国、法国设立了与美国“司法至上主义”不同的宪法裁判制度，这即缓解了宪法裁判与以民主为核心的多数决之间的紧张。较为确切的看法或许是，各国基于不同宪政经验进而有不同的理论及制度建构，西方诸国虽采宪政主义、司法违宪审查制度，然而由于政治、历史等背景不同，拥有不同理论和制度。因此，宪法裁判与多数决民主的紧张，在某些国家较为严重，在某些国家则相对较为缓和。）

　　供指导，毕竟政治家与法官所处的环境不同。政治家是在一种充满竞争的环境中活动，其成功取决于选举的最终胜利，这使他们有可能要求宪法服从于其政治需要，当然这也不必然意味着他们简单地把宪法撇在一边，而是意味着他们按照有利于其政治目的的方式来解释宪法。相反，从事宪法裁判的法官则是根据宪法、按照一定法律方法来进行活动的，他们不是追求政治目的，而是追求宪法的真意，他们专门研究宪法并关注其裁判方法，他们独立于政治活动之外使他们能按照宪法的标准而非政治标准来理解宪法的含义，不受政治目的和选民的影响。当政治家为战胜对手赢得选举而拉拢多数、其行为与宪法相抵触时，宪法裁判能保证按照宪法目的而非政治家的目的发展，从而保障民主不被褫夺。

　　宪法裁判这种平衡器作用在有宪法裁判和没有宪法裁判的民主制度中进行比较时更为明显。在没有宪法裁判的民主制度中，没有什么能平衡政治家的政治目的与宪法的冲突。他们可使其政治目的超出宪法，即使有宪法意识，他们也倾向于按照其政治目的来理解宪法，没有一个另外的权威阻止他们按照对宪法的理解来活动，当这种活动与宪法相冲突时总是按照有利于多数来作决定，这使宪法中的一些基本原则有被侵蚀的危险，宪法框架内的冲突将可能变成对宪法框架的冲突，最终影响民主的稳定。在有宪法裁判的民主制度中，中立的、拥有宪法裁判权的法官是保证政治家注意宪法要求的有利条件。政治活动者为了避免法律上的失败不得不在其采取行动之前预测法院对其活动可能的意见是什么。宪法裁判的平衡使政治目的与宪法的冲突得以最小化。宪法裁判以一种不触动宪法框架的方式解决冲突，其判决意见既解决政治派别间的争议，同时使宪法的含义得以确定，这就保证了争议与冲突在宪法框架内进行，从而避免对宪法框架本身造成冲击，使宪法确定的民主得以维持。

　　（二）宪法裁判对民主的危险

　　宪法裁判对民主有很大的助益，但“即便是深思熟虑的司法行为，也因为它必然地将公民全体排除在政治过程之外这一明显的缺陷而受到损害”。[13]这表明宪法裁判对民主并非没有危害。总的来说，民主的危险在于缺乏民主的控制。宪法裁判是在宪法框架内保护民主，但框架内的活动也不能完全避免错误。宪法裁判法官一般是任命而非选举产生，[14]若再加上终身而非任期制，这些制度都使他们免受人民意志的影响，缺乏民主合法性。尽管他们超然于特定政治目的和利益团体之外有利于民主的稳定和保护弱势者，但却不能克服由此带来的脱离民主现实的保守倾向。一旦宪法裁判者一意孤行，他们对宪法的理解将是最终的，再也没有谁能改变或否定他们的意见，而最终的不一定是最好的，这意味着民主仍有被宪法裁判侵扰或虚置的危险。

　　1896年美国联邦最高法院对“车厢隔离案”[15]的判决，是宪法裁判对民主危害的有力例证。根据1890年的路易斯安那州法律，铁路公司“为白人和有色人种分别提供平等隔离的设施”，旅客被安排在各自种族的车厢内，违者将受刑事追究。原告普莱西（Plessy）是具有“7/8白、1/8黑”的混血儿，他因拒绝离开专门给白人提供的一等车厢而被强行押离并遭监禁。普莱西宣称州法律违反了宪法第13和第14修正案，在联邦地区法院败诉后，他向联邦最高法院上诉，要求推翻地区法院的判决。最高法院拒绝了他的要求，布朗法官（J. Brown）代表多数意见写到：“在决定立法合理性问题时，立法机构有自由根据人民确立的习俗、惯例和传统，并带着增进人民利益、保护公共治安和良好秩序的观点。用这个标准来衡量，我们不能说这项法律不合理，或和要求有色人种的孩子在隔离学校就读的做法相比，它对第14修正案更有害；而前者的合宪性并未受到质疑······。如果两个种族在社会平等的条件下来到一起，那么这必须是自然结合的结果：双方必须承认对方的价值，且个人必须自愿同意。（立法）无力取消种族直觉，或消除基于物质差异之上的区分。如果两个种族的公民和政治权利平等，那么一个种族不可能在公民或政治意义上低劣于另一个种族。如果一个种族在社会上比另一个种族低下，那么宪法并不能使他们平等起来。”这一臭名昭著的“隔离但平等”的理论在1927年“华裔女子入学案”继续被最高法院运用， [16]该理论对黑人少数民族的歧视在时隔58年后，直到1954年的“布朗诉教育委员会”案[17]才得以寿终正寝。由此可见，宪法裁判对于民主的危害性之大，除了通常极为艰难的修宪程序而外，只有以后的宪法裁判才能排除其自身对民主的危险了。

　　承担宪法裁判功能的法官不象承担国家其他各项功能的官员那样对人民负责。实施宪法裁判的法官的任务是发现并阐述宪法规范的含义，然后将其适用于个案之中。他们本身不制定规范而是执行规范，但这一执行宪法规范的行为却有可能使民主上合法的机关丧失权力。当对人民负责的立法机关的行为被宪法裁判宣布违宪时，其民主上来说合法的权力最终也就不存在了。二战后德国引进宪法裁判时，认为宪法裁判不是一个民主难题，就是认为对人民负责的立法者失去的权力并不比破坏具有更高民主合法性的宪法的权力多。法官将宪法规则应用于具体案件，有可能超出既定条文进行推断，在经过复杂的法律推理后对案件作出的决定，需要使旧的宪法规定适应新的发展，宪法裁判实际上创造了一个平台，这个平台是法官通过对宪法的解释创造出来的，其他政府机关及其官员很大程度上就是在这个平台上活动。因此，主张宪法裁判没有引起民主难题实为一种宽容的说法。德国宪法法院宽泛的宪法解释使几乎一切国家活动都存在于宪法裁判领域之内，扮演着“所有政府行为合理性的检查员”角色。[18]如宪法法院从人权法案中推论出——除了政府有义务克制某些行为外——立法机关有义务积极保护基本人权受到来自社会其他力量的侵扰。这样，宪法法院使用自己的权力，不仅使某些政府行为非法化，而且还迫使政府在其自己没有动力实施行为时采取行动，否则就会在案件中被判违宪。宪法裁判这种以保护人权为鹄的，通过对宪法扩张解释的方式对政府作出的判决，对代表民意的具有民主基础的政府来说可能难于接受，在这一意义上来说，宪法裁判也并非有利于民主。因此，宪法裁判这一政治因素需要与民主进行协调，以适应民主的需要。

　　四、避免宪法裁判对民主的危害

　　要避免宪法裁判对民主的危害，发挥其对民主的助益、克服其民主危险性，需要在宪法裁判与民主之间进行调适，为此，就得在立法机关的适当领域与宪法裁判机关的适当领域之间作出界定。

　　（一）实证界定法

　　为妥当地界定宪法裁判和民主各自的适当领域，人们曾提出过各种各样的论见。

　　1. 区分法律与政治的差别。即法院只能实施法律，禁止法院从事应属于立法机关的政治行为。的确，法律与政治有重大区别，但宪法的品格决定了其与政治的区分不能解决这个界定问题。“宪法法是一种政治法，①这种法既确定了国家意思形成、国家政治运作的法律前提要件、过程，也确定了相关特定的实质界限。而此一界限的确定交由司法功能来完成，也同时意味着：宪法裁判在概念上必然为一种政治性的裁判。”[19]宪法本身与政治的区分并不严格、彻底，宪法规范中有些规范约束着立法机关的行为，并且宪法法院要检验立法机关的决定是否符合这些规范；同时，宪法规范过于抽象、远未达到精确的程度，不能给立法机关以严格的约束力。因此，宪法裁判不可避免地在两种意义上具有政治性：一是宪法裁判具有巨大的政治影响，以至宪法法院起着政治冲突仲裁者的作用；二是宪法裁判在解决这些问题时，不可回避一个政治选择的因素，在某种程度上也不能将政治因素从其裁判中完全排除。

　　2. 权力区分原则。该原则已被证明是反对专制主义和权力滥用的有效保障，几

　　（本页注释：① 因为宪法要依靠制宪的政治力创造出整个宪法秩序的正当性基础，其次由于规范的对象主要为国家权力和政治生活，宪法自身就成为政治行动者的权力斗争场域，再者，宪法法典的变动，也需要借由具有政治性的修宪机关的发动与推导。宪法成为政治关注的焦点，是经常性、必然性和本质性的，作为根本法，其任何变动，都将连带地牵引着整个宪法规范秩序的变动。（[台]李炳南，曾建元。政治逻辑与法理逻辑的辨证[A].刘孔中、陈新民主编。宪法解释之理论与实务（第三辑上册）[C].台北：中央研究院中山人文社会科学研究所，2002. 95-101.））

　　乎所有的民主宪法都规定了这一原则。但没有一个独立的分权主张能为法院和立法机关之间的界定提供通用的标准，没有哪部宪法将政府各部门互不相干地严格区分开来。当宪法在规定宪法裁判时就不可避免地授予法院一部分立法机关的权力——当宪法裁判使立法机关行为无效时，行使的是消极立法权；当宪法裁判迫使立法机关采取其不愿采取的行动时，行使的是积极的立法权。因此，确立权力区分原则的宪法并不能准确地指出立法机关与法院行使权力开始和停止的地方何在？

　　3. 法律方法论。这种观点认为，只有那些根据已接受的法律推理原则作出的决定才是合法的。方法论无疑有助于为宪法裁判的解释过程注入合理性，并有可能产生更为可行的结论。但方法论也不能为界定宪法裁判提供一个令人满意的答案。通常情况下不是只有一个可供接受的方法，得在对影响结果的多种方法中进行选择，况且方法不是一成不变的，法院会不断地提出新的方法并被后来者接受。因此，方法论缺乏精确度和权威，而这是区分司法领域和立法领域的功能所需要的。建立在方法论基础上的美国“最初目的理论（the Theory of Original Intent）”[20]的局限性在于，确定制宪者最初目的具有不可克服的困难，更大的困难在于确定对于摆在现在法院面前的问题制宪者当初是怎么认识的。并且，严格按照这种方法，法院将不得不拒绝对立宪者最初没有遇见到的所有问题作出裁判，这样宪法规则不能适应新的发展需要，宪法上保护的价值在具体个案中就会受到影响。所以这一理论的致命弱点在于降低了宪法自身的重要性。

　　4. 司法自制。①1936年美国联邦最高法院大法官斯通（Harlan F. Stone）在一则关于农产品加工税的规定是否违宪的案件[21]中提出不同意见书，主张法官的“自我抑制意识”，后逐渐为学者所引用，形成所谓“司法自制原则”。②这种方法求助于法官的职业伦理或民主的道德规范，但对司法自制的诉求最好地证明了发现自制应有界限在何处的困难，因为如果真有指引司法行为的边界存在的话，就不需要什么自制了。此外，司法自制所求助的职业伦理与道德并未指出法官约束立法机关的条件在哪里？并不有助于法官通过解释宪法的方式确信不应作出某些宪法裁决。

　　（二）功能界定法

　　上述方法都不能完成界定宪法裁判机关与立法机关适当领域的任务，也就不

　　（本页注释：① 司法自制最早可追溯到19世纪末James B. Thayer教授的一篇文章：The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law， 7 HARVARD LAW REVIEW. 1893. in Albert P……Melone/George Mace， JUDICIAL REVIEW AND AMERICAN DEMOCRACY， 1988.p.78-95.

　　② 诚如斯通大法官所言，“司法自制”乃是法官的自我抑制的意识，因此，所谓“司法自制”只是一种“态度”或“立场”，只是法官对于争议案件所应抱的一种“主观态度”，它是否可以作为具有客观标准的“法律原则”却是颇值得怀疑的。）

　　能为宪法裁判克服其民主危险提供妥切的方案。更有助益的方法似乎是功能的方法。在宪法框架内，政治机关自由选择并决定受社会欢迎的政策，宪法裁判机关则根据宪法去控制政治机关在追求政治目标时是否依照宪法的原则行动，是否侵越宪法确定的行动界限。根据作为民主宪法基础一部分的功能区分，宪法裁判机关定义宪法规则的含义是什么，这是司法功能整体的一部分。但法院的能力仅限于权衡政治目标是否违反宪法的要求，在宪法之外法院的行为就有失偏颇了；此外，法院控制政治行动的时序是不能颠倒的，法院不是去预测或设计政治目标，而是在立法机关采取行动后去评价它们。“对抗其他国家机关以维护宪政秩序，以及利用完全以宪法为依归的司法权行使来保护宪法，乃宪法审判权最基本的功能。”[22]

　　在大量而又复杂的问题的压力下，立法要求一个分工又合作的制度以发现问题并设计出有效的解决方案。由于国家职能膨胀和政府直接干预社会制度的能力降低，立法功能变成了以调停而不是以命令的过程表现出来，因此，今天的立法本质上取决于更多的专家和调停智谋，立法机关已逐渐丧失其制定法律的作用，立法的程序主要在于提供透明度和政治控制方面，少数能迫使多数透露其计划的理由，并迫使多数考虑少数的利益及其所提出的主张；社会利益有机会介入政治过程，且媒介也可提出类似公众或政治家的观点。法院没有合适的完成其功能可任其支配的相应手段，它缺乏专门的机构为其收集信息和提供专家知识。但司法程序为其完成功能的这一缺陷提供了重要的补充。司法程序与立法程序不一样，它不需要达到与立法程序类似的透明度，也不需提供立法程序那样广泛平等的参与机会，它不可能像立法时那样为各方提供完全彻底的论辩场合。形式化的程序使冲突中的任何一方没有机会表达其额外的观点和涉足其他个人利益。此外，法官不受制于选举，他们比政治活动者更能免受公众激情或偏私的集团利益的影响。因此，司法程序为宪法裁判机关完成其评价法律合宪性或其他政府行为是否恰当履行宪法义务的功能提供了有利条件。

　　五、结语：以宪法裁判弥补民主的缺憾与不足

　　从概念上说，宪法民主承担着民主原则和宪政主义的双重任务，在这个链条中，宪法是较弱的一个环节，宪法裁判就是弥补这个弱点的一个尝试。但正如前文已经指出的那样，宪法裁判又产生了自身的民主问题。当将其对民主的助益与危害加以权衡时，仍有可能发掘其民主优长并使其危险性最小化。尽管如此，平衡还是不稳定的，由于再无更高的权威能使宪法裁判机关处于恰当的位置，因此在很大程度上平衡取决于法院是否将宪法裁判与民主相协调。①

　　（本页注释① 这也许就是虽然宪法裁判在世界范围展开，但仍有些国家对政治程序的依赖胜过对司法程序依赖的原因之一。）

　　然而，对以下类型的国家来说，宪法裁判还是十分重要的：宪法民主是一种崭新的成就和民主政府的社会前提还不发达的国家，以及政府可以忽视宪法而在民众中却不会引起合法性风险以至宪法似乎毫不重要的国家。这些国家比有长期而稳定的民主传统和民众普遍尊重法治的国家来说，将更难于放弃宪法裁判。在前一种类型的国家中，宪法更需要一个独立的机构，以保障宪法规则得到一体遵行，使宪法能为民众所感受得到或使其富有意义。①司法制度的安排使其缺乏对公众的责任和义务，这也许正是其民主价值的主要方面所在。法官的职位通常不依赖于选举，或不受制于再选举或再委派，他们不象政治家那样依赖于多数的同意，这种隔离也是司法权威之源，其自治能保证他们对在一些人看来不受欢迎的问题作出回应，能坚持尊重社会立基于其上的某些长期性原则。

　　因此，对于这个实际而非原则问题的宪法裁判，各国可有自己的考量，但考虑到民主的鹄的在于维护人权，及为了促进民主宪政的稳定与发展，宪法裁判不失为一种更为可取的方案。至于是由普通司法机关还是由专门机构实施宪法裁判，与引进还是放弃宪法裁判相比较，就是一个次要的问题了，这两种制度都各有其利弊。[23]不过，宪法的等级位阶和宪法裁判所需的资源及其功能定位说明需要一个独立的机构较为恰当。

　　参考文献：

　　[1] [美]汉密尔顿，杰伊，麦迪逊。联邦党人文集[M]. 北京：商务印书馆，1980.392—393.

　　[2] [美]爱德华·S·考文。美国宪法的“高级法”背景[M]. 强世功译。 北京：生活·读书·新知三联书店，1996.42—43.

　　[3] C. N. Tate/T. Vallinder （eds.） ， The Global Expansion of Judicial Review， New York，1995.p.178.

　　[4] A. M. Bickel， The least Dangerous Branch. New Haven，1962.p.16-23.

　　[5] 张千帆。西方宪政体系（下·欧洲宪法）[M]. 北京：中国政法大学出版社，2001.179.

　　[6] J. Elster/R. Slagstad （eds.）， Constitutionalism and Democracy. Cambridge，1988； D. Kennedy， A critique of Adjudication. Cambridge，1997； M. Tushnet， Taking the Constitution away from Courts…… Princeton，1999.

　　[7] [11] [美]约翰·哈特·伊利（John Hart Ely）。民主与不信任——关于司法审查的理论[M]. 北京：法律出版社，2003.89； 104.

　　[8] [德]哈贝马斯。在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论[M]. 北京：生活·读书·新知三联书店，2003.246.

　　[9] [美]伯纳德·施瓦茨。美国法律史[M]. 王军等译。 北京：中国政法大学出版社，1990.179. 王希。原则与妥协：美国宪法的精神与实践[M]. 北京：北京大学出版社，2000.432—438.

　　[10] H. Jacob et al （eds.）， Courts， Law and Politics in Comparative perspective， NewHaven London， 1996.

　　[12] 孙笑侠，应永宏。论程序化的宪法[J].学习与探索。2002.2.

　　[13] [美]埃尔斯特，[挪]斯莱格斯塔德编。潘勒，宪政与民主——理论与社会变迁研究[M]. 谢鹏程译。 北京：生活·读书·新知三联书店，1997.383.

　　[14] S. P. Croley， The Majoritarian Difficulty， University of Chicago L. R. 62 ，1995.p.689.

　　[15] Plessy v. Ferguson， 163 U. S. 537. （1896）

　　[16] Cong Lum v. Rice， 275 U. S. 78. （1927）

　　[17] Brown v. Board of Education of Topeka， 347 U. S. 483. （1954）

　　[18] D. P. Currie， The Constitution of the Federal Republic of Germany， Chicago， 1944.p.319.

　　[19] [22] [德]Christoph Degenhart.联邦宪法法院的功能与地位[J]. [台]林明昕译。月旦法学杂志。 台北：元昭出版社，2003.7.p.68.

　　[20] A. Scalia， A Matter of Interpretation， Princeton，1977.p.116.

　　[21] United States v. Bulter， 297 U. S. 1. （1936）

　　[23] M. Cappelletti， Judicial Review in the Contemporary World， Indianapolis，1971.p.145-152.

　　浙江大学法学院·刘国