2013司法考试刑法：侵占罪

（一）对代为保管的理解

1.“保管”是一种事实上的支配或者控制。“代为”说明行为人不享有所有权。因此，应将代为保管理解为刑法上的占有，即基于委托关系对他人财物具有事实上或者法律上的支配力的状态。法律上的支配，是指行为人虽然没有事实上占有财物，但在法律上对财物具有支配力。

2.不管是事实上的支配还是法律上的支配，都应以财物的所有人与行为人之间存在合法的委托关系为前提。委托关系发生的原因多种多样，如租赁、担保、借用、委任、寄存等等。委托关系不一定要有成文的合同，根据日常生活规则，事实上存在委托关系即可。但并不是当他人说了一声“帮我看管一下”时，行为人就“代为保管”了他人财物。如果行为人只是占有的辅助者，而没有独立占有他人财物时，也不属于“代为保管”。

（二）对遗忘物与埋藏物的理解

1.遗忘物，是指非基于他人本意而脱离他人占有，偶然（即不是基于委托关系）由行为人占有或者占有人不明的财物。他人因为认识错误而交付给行为人的金钱、邮局误投的邮件、楼上飘落的衣物、河流中的漂流物等，只要他人没有放弃所有权的，均属于遗忘物。

2.埋藏物，是指埋藏于地下或者藏于他物之中的，他人所有（包括国家、单位）但并未占有，偶然由行为人发现的财物。如果是他人有意埋藏于特定地下，且具有占有意思的财物，则属于他人占有的财物，而非埋藏物。行为人不法取得该财物的，成立盗窃罪。

注意：成立侵占脱离占有物的犯罪，要求行为人明知是他人的遗忘物或者埋藏物而不法据为己有。本来是他人占有的财物，但行为人误以为是遗忘物或者埋藏物而取得该财物的，属于抽象的事实认识错误，只能认定为侵占罪。

（三）侵占罪与盗窃罪的区分

盗窃罪是变他人占有为自己所有，而侵占罪是变自己占有为自己所有。因此，区分盗窃罪与侵占罪的关键，在于判断作为犯罪对象的财物是否脱离占有以及由谁占有。

此外，从客观上来说，占有是指事实上的支配。不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。

1.只要是在他人的事实支配领域内的财物，即使他人没有现实地握有或监视，也属于他人占有。例如，他人住宅内、车内的财物，即使他人完全忘记其存在，也属于他人占有的财物。再如，游人向公园水池内投掷的硬币，属于公园管理者占有的财物。住在宾馆的行为人即使穿着宾馆提供的睡衣，该睡衣也由宾馆主人占有。商店里的衣服，即使顾客试穿在身上，也由店主或店员占有，而不是由顾客占有。又如，即使房屋主人出差后，由他人看守房屋，但房屋内的财物仍然由房屋主人占有，而非由看守人占有；看守人充其量是占有辅助者。

2.虽然处于他人支配领域之外，但存在可以推知由他人事实上支配的状态时，也属于他人占有的财物。例如，他人门前停放的自行车，即使没有上锁，也应认为由他人占有。再如，他人停在路边的汽车（不管是否已经锁门），都由他人占有。又如，挂在他人门上、窗户上的任何财物，也由他人占有。房主甲将房屋租给乙居住，但约定乙不得转移、使用衣柜里的财物的，应认为衣柜里的财物属于房主甲占有，而非乙占有。不仅如此，明显属于他人支配、管理的财物，即使他人短暂遗忘或者短暂离开，但只要财物处于他人支配力所能涉及的范围，也应认定为他人占有。

3.在特定场所，所有人、占有人在场的，原则上应认定为所有人占有。例如，飞机上乘客的手提行李，不管其放在何处，都由乘客占有。再如，乙提着自己的包去甲家做客时，应当认定该包由乙占有，而不是甲占有；即使乙与甲一起到户外散步聊天、短暂离开甲家，乙放置在甲家的包也由乙占有。

4.主人饲养的、具有回到原处能力或习性的宠物，不管宠物处于何处，都应认定为饲主占有。

5.即使原占有者丧失了占有，但当该财物转移为建筑物的管理者或者第三者占有时，也应认定为他人占有的财物。

6.当数人共同管理某种财物，而且存在上下主从关系时，只有上位者占有财物。但是，如果上位者与下位者具有高度的信赖关系，下位者被授予某种程度的处分权时，就应承认下位者的占有。

7.封缄物整体，归受托者占有。受托者不法所有封缄物整体的，定侵占罪。封缄物里面的内容，归委托者占有。受托者不法所有封缄物内容的，定盗窃罪。

8.葬祭物，推定由死者的亲属占有。

案例分析：窝藏或者代为销售的赃物能否成为侵占罪的对象

司法考试案例，甲为盗窃犯，将其盗窃的财物委托乙窝藏或者代为销售，但乙将该财物据为己有或者将销售后所得的现金据为己有。肯定说认为，虽然乙是接受盗窃犯的委托，但其受托占有的财物仍然是他人的财物，而且事实上占有着该财物，故其行为属于将自己占有的他人财物据为己有，成立侵占罪。但否定说认为，乙虽然接受了盗窃犯的委托，但盗窃犯并不是财物的所有人，既然如此，甲与乙之间就不存在任何形式的所有人与受托人之间的委托关系，故不成立侵占罪；乙将赃物或现金据为己有的行为，可以由赃物犯罪吸收，没有必要另以侵占罪论处。笔者赞成否定说。所应补充说明的是，不能认为乙与原被害人之间具有委托关系，因为事实上根本不存在这种关系；也不能认为乙的行为侵犯了原被害人的财产所有权，因为原被害人的财产所有权整体已受到了甲的盗窃行为的侵害。