2013年司法考试国际私法的主体之外国人

一、外国人的民商事法律地位概述

外国人的民商事法律地位是指外国人在内国法律上享有民商事权利和承担民商事义务的资格和状况。一般认为，一国赋予外国人在内国一定的民商事法律地位，是国际民商事法律关系即国际私法的调整对象赖以产生和发展的基础。因此，确定外国人的民商事法律地位的法律规范是国际私法规范。外国人的民商事法律地位。既可通过一国的国内法加以规定。也可通过国家之间缔结条约加以规定。

在历史上，外国人在内国的民商事法律地位曾几经变迁，在不同的历史时期或阶段有所不同。在奴隶制时期。外国人被视为敌人，被捉拿的外国人在内国仅具有奴隶身份，不具有任何民商事法律地位，因而他们不可能参加任何民商事活动，成为民商事法律关系的主体。例如，在古希腊，法律不保护外国人的婚姻和财产，甚至海盗抢劫外国人的财产的行为也不认为是违法行为。这种情况到奴隶社会后期才有所改变。在封建制时期，外国人在内国经封建主或国王的恩准或特许享有一定的民商事法律地位，比如可以从事商业活动等。但是，在封建社会，外国人在内国的民商事法律地位总体上是低于内国人的。到了资本主义社会，由于商品生产和市场经济的发展，资产阶级迫切要求通商自由，不仅要求国内的通商自由，而且特别要求国际的通商自由。出于这种需要，各国开始承认外国人在内国享有与内国人平等的民商事法律地位。例如，1804年《法国民法典）第11条规定：外国人，如其本国和法国订有条约允许法国人在其国内享有某些民事权利者，在法国亦享有同样的民事权利。第13条又规定：外国人经政府许可设立住所于法国者，在其继续居住期间，享有一切民事权利。但在近代，西方国家曾将领事裁判权制度推行于近东、中东和远东的非基督教国家。领事裁判权具体表现为外国人在这些国家的领土范围内不受所在国的法院的管辖，不受所在国法律的约束，而由其本国领事根据其本国法律对他们行使管辖权。这实际上是把外国人置于高于内国人的特权地位，同样妨碍了国际民商事交往的正常发展。不过，在第二次世界大战后，随着国家独立和民族解放运动的发展，西方国家在发展中国家的特权逐渐被取消，领事裁判权已经绝迹，同时，各国在尊重国家主权和平等互利原则基础上解决外国人的民商事法律地位问题成为时尚。

在当今国际社会，一个国家赋予外国人什么样的民商事法律地位，是其主权范围内的事，别国无权干涉。但是，由于国家在国际社会中是独立和平等的，一个国家为了在互相尊重主权和平等互利的基础上进行国际交往，在确定外国人的民商事法律地位时必须考虑三个因素：

一是不能与本国所承担的国际条约义务相违背，如1928年美洲国家间所签订的《关于外国人地位的公约》第2条规定：外国人一如本国公民，应受当地法院管辖并服从当地法律，同时要考虑到在各项公约与条约中所规定的各种限制。

二是应该考虑遵守国际法的基本原则和有关国际惯例。

三是不能不考虑当时的国际关系以及本国的国家利益和国民利益。

事实上，在民商事方面，现在世界各国通常都基于国内法、国际条约以及互惠或对等原则肯定，外国人在内国享受同本国人一样的待遇，外国人大体有与本国人同等的民商事权利和民商事义务，也即外国人在内国享受国民待遇。当然，也有一些国家对外国人在内国的民商事法律地位作一些限制。例如，一些国家不允许外国人取得土地所有权。一些国家不允许外国人担任商船船长，等等。不过，一般来说，如果一国对某一外国的国民在内国的民商事法律地位加以限制的，该外国基于互惠和对等原则，会对该国国民的民商事法律地位实行对等的限制。

根据国际法的一般原则和国际通例，外国人中的国家元首、外交官员、领事官员、国际组织官员等享有相应的特权与豁免。例如。外交官员对接受国的民商事管辖与判决执行，一般享有豁免权。这表明，他们具有与一般外国人不同的特殊民商事法律地位。

二、关于外国人的民商事法律地位的制度

自19世纪以来，在各国的实践中逐渐形成了一些关于外国人的民商事法律地位的制度。下面分别述之：

（一）国民待遇

国民待遇，又叫平等待遇，指内国给予外国人的待遇和给予本国人的待遇相同，也就是说，在同样的条件下外国人和内国人所享有的权利和承担的义务相同。国民待遇制度既可以通过国内立法加以规定，也可以通过国际条约加以规定；其中，这种规定既叮以是概括性的规定，也可以是就具体事项或问题作出的规定。

虽然国民待遇意味着内国给予外国人以本国国民所享有的民商事权利，但这种待遇是一种符合国际法要求的适当待遇，一般不包括政治上的权利和法律上不允许外国人享有的特定权利。在国民待遇下，外国人来到一国境内，应服从所在国的法律的管辖，享有所在国国民所享有的民商事权利，不能要求优于该国国民所享有的待遇。在处理涉及外国人的事件上，只要内国当局没有“执法不公”或不正当地延迟审判，也就是说，只要在内国的外国人的合法权利的保护问题可以平等而无阻碍地通过内国的正当司法程序获得依法处理，外国人就不能有何不平，而他们的本国政府也就没有为他们出来说话或干涉的理由。当然，如果外国人在内国遭受到显然恶意的、歧视性的和不公平的待遇，并因此受到损害，则另当别论。

国民待遇制度是资本主义革命时期的产物。这一待遇制度提出后，先后有三种表现形式：

（1）无条件国民待遇，即不附带任何条件把内国法律赋予内国人的各种权利同样给予在本国境内的外国人。在资产阶级取得政权的最初年代里，曾实行过这种无条件的国民待遇制度。例如，在法国国民议会执政时期（1793—1799年），这种制度曾被实行过，但为时不长。这是因为在有严格的国籍制度的条件下，要使外国人的民商事法律地位同内国人完全一样，是很困难的。

（2）互惠国民待遇，也称为有条件的国民待遇，即内国给予外国人以国民待遇要以该外国人所属国也给予该内国的国民以国民待遇为条件，也就是说，内外国约定相互把给予本国人的民商事权利也同样给予对方国家的人。现代的国民待遇都是以互惠为基础的国民待遇。例如，1955年{关于居留的欧洲公约）第4条规定：缔约各方国民在其他各方领土内关于民事权利的享受和行使，无论是人身方面或财产方面，享有与所在国国民同等的待遇。《法国民法典》第11条规定的国民待遇也是以互惠为前提的。

（3）特定国民待遇，即一国在立法中规定在某种或某几种权利上给予外国人国民待遇。这种方式通常用于有利于本国经济、技术和文化发展的民商事权利方面，如发明和专利的申请。也可以不要求互惠。例如，我国国务院于1978年12月20日发布的《中华人民共和国发明奖励条例》第12条规定，外国人可以同中国公民一样向国家科委申请发明。经审查批准后按该条例给予奖励，这就是给予外国人在申请和享受发明奖励方面以国民待遇。

应该注意的是，从目前实践来看，无条件的国民待遇已不复存在。互惠的国民待遇则为各国所推崇。此外，各国为了维护本国自然人和法人的利益，给予外国人以国民待遇总是有一定范围的，而不是在一切方面都给予外国入与本国人完全相同的待遇。因此，从严格意义上讲，当今的国民待遇都是互惠井有所限制的国民待遇。

（二）最惠国待遇

最惠国待遇，指授予国给予某外国的待遇，不低于或不少于授予国已给予或将给予任何第三国的待遇。联合国国际法委员会于1978年拟定的《关于最惠国条款的条文草案》第5条规定：最惠国待遇是授予国给予受惠国或与之有确定关系的人或事的待遇不低于授予国给予第三国或与之有同于上述关系的人或事的待遇。最惠国待遇一般都是通过签订双边或多边条约来加以规定的，条约中的有关条款被称为最惠国待遇条款。如1982年签订的《中华人民共和国政府和瑞典王国政府关于相互保护投资的协定》第2条第2款规定：缔约任何一方的投资者在缔约另一方境内的投资所享受的待遇，不应低于第三国投资者的投资所享受的待遇。

最惠国待遇与国民待遇不同。最惠国待遇是以给予一个外国的待遇为标准来给予另一个外国相同的待遇，其结果是使不同的外国国家在内国享受相同的优惠和处于相同的地位。而国民待遇是以给予本国人的待遇为标准确定外国人的待遇，其结果是使外国人与本国人的待遇处于相同的地位。

实行最惠国待遇的目的在于，防止本国人在国际民商事交往中处于不利地位。也就是避免本国人在外国的地位低于第三国人在该外国的地位。最惠国待遇一般都是互惠的。可是，在19世纪，帝国主义列强在与旧中国和其他一些东方国家所订的不平等条约中规定了概括性的、无条件的、单方面的景惠国待遇，使最惠国待遇成为帝国主义列强在旧中国和其他东方国家享受的一种特权。如1844年中美《望厦条约》规定，清朝政府如有利益及于各国时，“合众国人民应一体均沾”。这种片面的、不平等的最惠国待遇条款是违反国家主权原则和平等互利原则的。

对于最惠国待遇，根据不同的标准，可作不同的分类，以其是否互惠为标准，最惠国待遇可以分为互惠的最惠国待遇和非互惠的最惠国待遇。以其是否有条件为标准，最惠国待遇可以分为有条件的最惠国待遇和无条件的最惠国待遇。以授予国和受惠国数量为标准，最惠国待遇可以分为双边的最惠国待遇和多边的最惠国待遇。从当今世界的实践来看，当事国互相赋予互惠的、无条件的最惠国待遇是发展的趋势。随着世界多边贸易体制的建立和加强，多边的、互惠的和无条件的最惠国待遇成为多边贸易体制的一部分，越来越广为适用；这一点在世界贸易组织新体制的建立过程中表现得尤为明显。例如，《与贸易（包括假冒商品贸易在内）有关的知识产权协议》第4条明确规定：在知识产权保护上，某一成员提供给其他国家国民的任何利益、优惠、特权或豁免，均应立即无条件地适用于全体其他成员之国民。

最惠国待遇的适用范围，一般由最惠国待遇条款加以规定。在规定最惠国待遇的条款中，往往在规定最惠国待遇的适用范围时，也规定有最惠国待遇的例外，即指出不屑于最惠国待遇范围的例外情况。例外事项一般有：

（1）一国给予邻国的特权与优惠；

（2）边境贸易和运输方面的特权与优惠；

（3）有特殊的历史、政治、经济关系的国家之间形成的特定的特权与优惠；

（4）经济集团内部各成员国互相给予对方的特权与优惠。即使最惠国待遇条款中没有明文规定这些例外。缔约国之间一般也不得以这些特殊情况作标准来要求最惠国待遇。

我国为了促进对外经济贸易关系的顺利发展，早在1955年8月22日订立的《中华人民共和国政府和阿拉伯埃及共和国政府贸易协定》中便开始采用互惠平等的最惠国待遇制度，随后，又在与许多国家缔结的条约中列有最惠国待遇条款，规定互相赋予最惠国待遇。

（三）优惠待遇

优惠待遇，指一国为了某种目的给予外国及其自然人和法人以特定的优惠的一种待遇。优惠待遇和国民待遇不一样，前者是就特定事项或方面给予外国和外国人的优惠，而后者是概括性地给予外国人同本国人相同的待遇；另外，依前者，外国人所享有某种优惠待遇甚至可能优于本国人所享有的待遇。优惠待遇与最惠国待遇也不一样，前者是内国通过立法或缔结国际条约直接给予外国人的，外国人可以直接享有，而外国人享有最惠国待遇必须借助最惠国待遇条款，也必须有内国已给予第三国的待遇高于该外国所享有的待遇的事实存在。不过，优惠待遇的存在常常是最惠国待遇借以发生效果的事实根据。

一国给予外国及其自然人和法人以优惠待遇，一般通过两种方式加以规定：一是通过国内立法加以规定，这是最通常的方式。例如，2000年外资企业法第17条规定：“外资企业依照国家有关税收的规定纳税并可以享受减税、免税的优惠待遇；外资企业将缴纳所得税后的利润在中国境内再投资的，可以依照国家规定申请退还再投资部分已缴纳的部分所得税税款。”二是通过缔结国际条约加以规定。

三、外国人在中国的民商事法律地位

1840年鸦片战争以后，帝国主义国家通过强迫当时的中国政府签订不平等条约，在我国享有种种特权。在民商事方面，外国人完全处于特权地位。1949年中华人民共和国成立后，我国政府对旧中国与外国所订立的条约，按其内容，分别作出承认、废跺、修改或重订的不同处理。从而取消了帝国主义国家在中国的一切特权，维护了我国主权和独立。同时，我国也明确宣布，愿意在平等互利的基础上发展与各国的关系。《中国人民政治协商会议共同纲领》第57条规定：“中华人民共和国可在平等互利的基础上，与各外国的政府和人民恢复并发展商贸关系。”第59条又规定：“中华人民共和国人民政府保护守法的外国侨民”。这表明，我国承认外国人在我国应有的民商事法律地位。我国当时的有关立法也明确规定在某些方面赋予外国人以国民待遇。

改革开放以来，我国通过宪法和一系列法律、法规，进一步明确规定了外国人在我国的民商事法律地位。1982年《中华人民共和国宪法》第18条规定：“中华人民共和国允许外国的企业和其他经济组织或者个人依照中华人民共和国法律的规定在中国投资，同中国的企业或者其他经济组织进行各种形式的经济合作。”“在中国境内的外国企业和其他外国经济组织以及中外合资经营的企业，都必须遵守中华人民共和国的法律。它们的合法的权利和利益受中华人民共和国法律的保护。”第32条规定： “中华人民共和国保护在中国境内的外国人的合法权利和利益，在中国境内的外国人必须遵守中华人民共和国的法律。”除宪法的规定外，我国的许多其他法律、法规也就外国人在中国的民商事法律地位作了规定。例如，2004年修订的对外贸易法第6条规定：“中华人民共和国在对外贸易方面根据所缔结或者参加的国际条约、协定，给予其他缔约方、参加方或者根据互惠、对等原则给予对方最惠国待遇、国民待遇。”第7条同时规定：“任何国家或者地区在贸易方面对中华人民共和国采取歧视性的禁止、限制或者其他类似措施的，中华人民共和国可以根据实际情况对该国家或者该地区采取相应的措施。”1991年民事诉讼法第5条则对外国人的民事诉讼地位作了规定：“外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。”“外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，中华人民共和国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利，实行对等原则。”第239条进一步规定：“对享有外交特权与豁免的外国人、外国组织或者国际组织提起的民事诉讼，应当依照中华人民共和国有关法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定办理，”由上述可见，在民商事领域，外国人基于我国国内法、我国缔结或者参加的国际条约以及互惠或对等原则，在我国享有国民待遇、最惠国待遇或优惠待遇。也就是说，他们在我国具有应有的民商事法律地位。