人权条款的规范设置模式研究

【出处】《人权研究》2011年卷
【关键词】人权条款；规范设置
【写作年份】2011年


【正文】

　　人权是宪法研究中的永恒话题。在古典的宪法结构中，“统治机构说”和“人权保障说”构成了支撑近代宪法理论大厦的两根主要支柱。如果一个宪法文本中，缺乏人权保障方面的条款或者缺少人权保障的基本理念，那这个宪法就不是立宪主义所倡导的“良善之法”。基本宪法与人权这种密切关系，当今世界各国纷纷在宪法中规定人权，通过宪法保障人权也成为立宪主义之共识。不过，由于各国的文化传统、历史国情和法治实践的不同，每个国家在人权的规定方式和保障方式上也有所不同。人权在法律尤其宪法中的规定方式问题就构成了人权条款的规范设置模式问题。

　　一、宪法文本中的人权条款

　　从人权和宪法的关系上看，人权可以看作是宪法的良心，是保证宪法成为“法上之法”的根本依据。宪法最基本的精神是自由和人权，这种自由是不从属于任何的国家、政府和社会共同体的个人绝对的财富。[1]在宪法学规范体系中，人权具有价值预设的前提性基础作用，可以看作是宪法规范体系的逻辑起点和价值归宿。作为宪法规范体系的逻辑起点，人权是宪法规范的价值依据，也构成了宪法规范的存在目的。在逻辑关系上，人权具有优先于宪法和政府而存在的逻辑优先性，因此，人权在本质性是一种道德权利，优先于宪法和政府而存在。因而，在宪法和人权的关系上，“宪法并不创造、建立或赐予权利”，[2]相反，反而是权利的存在促使了宪法的产生。在此意义上，宪法的存在目的和价值依据就在于保护人权，离开了人权保护，宪法就会失去其最根本的价值正当性。所以，从宪法的最本质的功能和最根本的作用来看，宪法其实就是一部人权法。

　　在逻辑形态上，人权主要表现为一种优先于宪法和政府而存在的价值理念，集中体现了社会全体成员的道德理想和利益诉求，表达了人之本性和人之尊严的最基本要求。[3]此时的人权主要表现为一种价值理念，超越于宪法文本而独立存在。在近代宪法形成以后，宪法逐渐成为社会共同理想的价值凝结，成为权利保障的守护神，对人权的保护也成为宪法必须考虑的首要目标之一。离开了宪法的保护，人权就丧失了其根本性和最高性。因而，伴随着近代立宪主义运动的风行全球，通过宪法保障人权成为世界各国的首要选择。在存在形态上，通过宪法规范形式存在的人权就不再是一种应然权利，而是转变为了一种法定权利。根据应然与实然、事实与价值的二分逻辑，一般认为，可以把人权从实现和存在形态这个角度分为应有权利、法定权利和实有权利三种，其中，应有权利是“人按其本性应当享受的权利”；法定权利是“法制化了的人权”，是一种“更为具体、明确、肯定的规范化的人权”；实有人权是指“人们实际能够享有的权利”。在关系上，“这三者之间不是平行关系，而是层递关系，三者的内容有很大一部分是重叠的。随着人类文明的继续向前发展，它们之间在外延上将一步步接近，彼此重叠的部分将日益扩大，但永远存在着矛盾，应有权利永远大于法定权利；法定权利永远大于实有权利。正是这种矛盾，推动着人权不断的得到实现。”与此相类似的还有应然意义上的人权、规范意义上的人权和实然意义上的人权的分法，认为“应然意义上的人权指人权的道德权利和自然权利色彩，是规范意义上人权展开的前提；规范意义上的人权是对应然意义上人权的规范表述，是对应然意义上人权的具体化；实然意义上的人权是规范意义上的人权的实现，是规范意义上人权的实践表达。”[4]按照这种标准，人权规范中的人权属于法定人权或规范意义的人权的范畴。

　　虽然宪法在价值取向上带有强烈的价值色彩，但是，从其表现方式来看，宪法本质上仍然表现为一种规范形态，宪法规范是宪法文本最主要的表达方式，宪法权利规范是宪法权利的基本表达方式。[5]这样一来，宪法中的人权价值要想在文本上得以体现，也要体现为一定的规范形式，这种体现宪法中人权价值的规范就是人权规范，在这种意义上，所谓人权规范即是人权价值的规范表达。在价值属性上，人权规范既可以看作是人权价值的集中体现，又可以看作是宪法规范的价值核心。其逻辑内涵主要可以从以下两个方面展现出来：

　　1、人权规范是人权价值的规范体现。在宪法文本之外，人权是道德权利的形式出现的，其本质是公民用来对抗国家和政府的一种价值性工具，而在宪法文本之中，人权往往表现为一种法定权利，经常以公民的“基本权利”的面貌出现，被称为是“实在法律体系的基础”。 [6]在宪法文本中，对人权或公民基本权利内容予以规定的那部分宪法规范的总和即是人权规范，因而，人权规范是人权价值在宪法文本中的规范体现。[7]人权价值的这种规范化趋势和现代法治理念中的“法律之治”理念（rule of law）密切相关。[8]在现代法治理念中，法治是抑制专权擅断、维护人权的基本保障，法治被认为是“人权保障的核心。”[9]法治的前提是存在着体现人权保障理念的法律的存在，在这种语境中，“法律逐渐的不再是被当做君王驭民的桎梏，而开始被奉为保障自由增进人权的保护神。”[10]而法律首先是一种事实性的存在，表现为法律文本，只有表现为文本的法律才能为人们所认知并发挥其应有的规范效力。在现代法治理念的影响之下，原来外在于宪法文本之外的人权概念正式进入了宪法文本，开始成为宪法文本的重要组成部分。人权概念在进入宪法文本之后，其表现形态就由以往的人权价值转化为人权规范，人权的存在方式也就由以往的道德权利，转化为法定权利。所以，“道德、人权和实在法是非常密切的关系，在一定意义上，三者具有普遍的基础。”[11]根据人权存在状态的应有人权、法定人权和实有人权三分法，以人权价值或道德性权利形态存在的人权属于应有人权的范畴，以人权规范或规范性权利形态存在的人权属于法定人权的范畴。法定人权状态下的人权规范具有多重表现形态，除了表现为宪法规范以外，以普通法律形态出现的国内法律规范（domestic level）、以区域性人权条约形态出现的区域性人权规范(regional level)以及以国际人权公约形态出现的国际人权规范(international level)都是人权规范的法定形态表现。[12]在这些众多的人权规范体系中之中，基于宪法的最高性、根本性特征，以宪法规范形态出现的人权规范也就呈现出了最高性和根本性的特征。

　　人权规范在宪法文本中的确立具有多重的价值意义。首先，人权规范在宪法文本中的普遍确立意味着人权价值作为一种共同的社会理想在宪法中得到了认同。正如美国学者杜兹纳所描绘的那样，“人权，一种新的社会理想已经成功波及了全球。”[13]宪法作为国家根本大法，对国家生活的方方面面都有着至关重要的影响，当人权保护作为一种主流的国家思想写入宪法之后，必然后影响到国家权力机关以及社会各界对人权保护的态度和力度。人权规范在宪法文本中的确立标志着人权思想作为一种社会理想已经成功的融入了国家的规范体系之中，成为了国家法律体系中重要的指导思想和不可或缺的组成部分。其次，人权规范在宪法文本中的确立意味着人权规范已经初步的开始运作，在人权保障方面必将发挥其应有的规范作用。作为宪法规范的一种特殊形态，人权规范和其他宪法规范一样，也具有特定的规范效力，发挥其应有的规范功能。尽管相对于其他宪法规范，人权规范的保障力度和制裁机制稍微有些欠缺，但是这并不妨碍人权规范本身作为一种规范形态所应有的约束力。最后，人权规范在宪法文本的确立标志着国家对人权的保护上升为宪法的高度，有利于通过最为根本的宪法问题解决方式来保障人权。在人权保障的诸多方式中，人权的法律保障是最为有效也是最为根本的一种保障方式。人权的法律保障有多种方式，既可以通过普通法律通过单行立法的形式予以保护，也可以通过宪法的方式予以保护。由于宪法的最高法和根本法地位，因而通过宪法对人权保护就成为许多国家的首要选择。对其原因，日本学者大沼保昭教授有过精彩的论述，“把人权纳入宪法规定的想法，最初产生于为了保护受国家权力滥用之威胁的个人。由于人们对由国家权力造成的迫害有着活生生的记忆，也就期待宪法中的人权规定能对国家权力构成一种制约。这种期待也就成为创造出现代国家宪法中的人权规定以及其实现机制的一大重要原因。”[14]宪法对人权的保护，最集中的体现在宪法中的人权规范对人权及其保障方式的规定上，在这个意义上，人权规范在宪法文本中的确立可以称为是人权保障史上的一次飞跃。

　　2、人权规范是宪法规范的价值核心。人权规范即人权价值的规范化表达，是人权价值的规范化存在，而人权价值作为立宪主义的价值核心，又往往表现在宪法文本和宪法规范之中，这样一来，人权价值、人权规范与宪法规范之间就存在着密切的牵连关系，尤其是作为人权价值规范凝结的人权规范与作为宪法文本基本构成要素的宪法规范之间更是体现出一种交织关系。从规范与价值的依存关系来看，二者关系可以简单的概括如下：

　　第一，人权规范是宪法规范的价值依据。宪法的基本功能是限制权力、保障人权，由此，近代宪法的基本结构就相应的分为两部分：关于限制国家权力的那部分内容被称为“组织规范”，而关于人权保障的那部分内容被称为“人权规范”。在价值关系上，人权规范和组织规范并不是一种平行的并列关系，而是一种价值上的主次关系。“基本人权是宪法的基本内容和基本部分，甚至可以说是宪法的核心内容和核心部分。宪法关于国家机构部分规定，包括国家机构的构成、国家权力的配置以及相互关系、国家权力的规范、国家权力的运行的基本目的等，也是从保障基本人权为基本出发点的。基本人权部分始终是宪法的基本的核心内容。”[15]所以，相对于宪法规范而言，“人权规范才是宪法的基本规范，组织规范的存在归根结底乃为了服务于人权规范。”正因为此，林来梵教授才将人权规范视为“宪法规范的价值核心”。[16]宪法规范与人权规范的关系其实也就是宪法和人权的关系在规范层面的体现。从法律规范层面来讲，所谓人权的规范化其实就是“通过法律规范将人权观念以及具体的权利形式在相应的法律文本中进行宣告，指认权利享有主体和义务承担主体、明确权利义务的核心内容、确立权利实施机制、保障这种规范的约束力。人权的法律制度表达应由以宪法为首的一国法律体系来实现。……宪法中的人权规范在全部的法律规范中具有最高的效力，人权是宪法的根本原则。”[17]对于宪法和人权的关系，汪习根教授曾经有过精辟的概括，他认为，宪法和人权的关系可以概括为三个方面：首先，人权是宪法的渊源，宪法是人权的表现；其次，人权是宪法的内核，宪法是人权的固化；第三，人权是宪法的归宿，宪法是人权的保障。[18]杜钢建先生认为，“就人权与专门学科的关系而言，宪法学与人权的关系最为直接，最为密切，宪法学的核心内容就是基本人权。宪法学的全部内容都是围绕如何保障和实现基本人权而展开的。”[19]宪法的“人权法”属性表明了宪法鲜明的价值性和强烈的道德色彩，而这价值凝结在宪法文本中，就成为人权规范，进一步成为宪法规范的指导思想和基本原则。离开了人权规范的价值指引功能，宪法规范将会因为缺乏内在的价值核心而丧失其合法性，宪法的“高级法”和“根本法”地位将无从体现。

　　第二，宪法规范是人权规范的文本体现。作为人权价值的规范化表达，人权规范体现为多种形式，既可以体现为了《世界人权宣言》、《公民权利与政治权利国际公约》等国际性公约和文件，也可以体现为一国之内的普通法律，如我国1989年的《集会游行示威法》、英国1998年的《人权法案》等。在人权规范的诸多的表现形式中，最主要也是最根本的一种形式是宪法规范，通过宪法规范的形式来表达人权规范已经成为人权价值规范化的主导思路。因为，作为价值理念，人权仅仅表达了人之所以为人的一种价值理念和社会憧憬，但是，这种应然意义上的价值理念只有转化为实然意义上的制度性规范才能发挥其最大限度的价值指引作用。作为理念的人权仅仅表达了人们对人自身的尊重，如果这种理念如果最终无法落实为制度层面的规范，那么这种理念仍然只能流于空想。如果是那样的话，那人权对我们来说，仍然是一个要不可及的梦想。从近代宪法的产生根源来看，宪法从诞生伊始就与权力限制和人权保障有些天然的内在联系，尽管从国家法律体系来看，民法、刑法、行政法皆有权力限制或人权保障的价值功能，但是，宪法的权力限制与人权保障功能却体现的尤为明显。如徐显明教授认为，“人权只能由宪法加以规定，这已是人权制度化后由宪法文化所形成的常识。其他法律中尽管也有各式各样的权利，它们的总和甚至比宪法明示宣告的人权还多，但却不被称为人权。”[20]也正因此，宪法被普遍誉为是“人权保障书”，很多人都给与其极高的评价：如马克思认为，“法典就是人民自由的圣经。”[21]列宁认为，“什么是宪法？宪法就是一张写着人民权利的纸。”[22]孙中山先生也认为，“所谓宪法者，国家之构成法，亦即人民权利之保障书也。”[23]从以上口号可以看出，人权之于宪法之重要性。所以，要想把理念意义上的人权转化为实践意义上规范，就需要依赖于制度的力量，将宪法规范视为人权价值的制度表达的直接结果。“从宪法理念升华为宪法规范的进程，实质上就是人权作为一项应有权利，为法律制度在最高级形态上予以内化和认同的过程。”[24]这样一来，应然意义上的人权价值和实然意义上的人权规范在宪法规范面前就分道扬镳，宪法规范仅仅关注内化为宪法文本、转化为人权规范的那部分宪法价值，剩余的那部分价值仍然以应然的形式出现，继续成为法理学、政治学和哲学的研究对象。因此，人权规范进入宪法规范体系之后，就成为宪法规范的价值核心，而宪法规范也成为人权规范在宪法文本上的文本体现。

　　人权规范在宪法文本通常表现为人权条款。由于世界各国宪法文本形式不一、结构迥异，因而人权条款在宪法文本中也有不同的规范设置模式。这种人权条款设置模式上的差异不仅仅反映了各国在人权保障方面的多样性和复杂性，而且凸显了各国人权保障模式的独特性和差异性。根据分类标准的不同和观察视角的差异，可以将人权条款在宪法文本中的设置概括为不同的分类。如韩大元教授认为，在宪法中规定人权主要是四种模式：一是宪法文本中直接规定人权；二是宪法文本中不直接出现人权字眼，但解释上人权表现为基本权利或基本权；三是严格限制人权在宪法文本中的含义，直接以基本权利规定人权的核心内容；四是文本中同时出现人权与基本权利、基本的权利等表述，在实践中主要通过宪法解释规则确定其具体内涵。[25]秦前红教授则将人权条款的规范设置模式总结为人权宣言+公民基本权利模式、宪法序言+公民基本权利模式、基本人权模式以及公民基本权利模式等四种模式。[26]汪习根教授以以宪法中发展权规范为例，介绍了在宪法中的三种人权设置基本模式：第一是序言宣示型，只在宪法的序言部分做出对发展权内容或理念的简单规定，而并不反映在宪法的篇、章、节之中；二是复合规范型，在宪法的结构形式中，以两个或两个以上层次规定发展权的思想内容，而并非仅停留在单一的序言层面或正文层面；第三，综合确认型，在宪法形式结构各主要层次上较为全面的规定发展权的地位、性质与内容，而不满足于序言或篇章中的原则性宣示。[27]应当说，以上几种概括基本上反映了人权条款在宪法中的设置模式。在借鉴以上人权条款设置模式分类的基础上，笔者将宪法文本中的人权条款的设置模式分为序言模式、正文模式和修正案模式，其中在正文模式中，根据人权条款在宪法文本的结构位置的不同，又可以进一步细分为总纲模式、基本权利与义务模式和国家机关模式。[28]当然，以上模式分类仅仅是从最简单的人权条款的单一设置模式为视角所作的一种划分，在实践中，有些国家的人权条款往往是一种复合性的规范设置模式，不仅仅在宪法序言中申明人权的价值，而且还会在宪法正文中具体规定的人权的基本原则、基本内容和保障方式。在具体的分析中，笔者将根据不同国家的具体特点而进行区别对待。

　　人权条款规范设置模式的不同决定了人权条款规范关系的不同。人权条款的规范关系主要是研究人权条款与宪法文本中的其他条款之间的关系。这个问题实际上涉及到人权条款在宪法结构中的位置和地位问题。所谓宪法结构是指“具有宪法规范价值的法律规则的表达形式”，[29]也即是宪法规范在成文宪法中的结构形式和逻辑顺序。在内容上，宪法结构一般包括序言、总纲、正文、特殊规定和附则等部分。具体到我国的宪法结构，主要是由宣言和宪法正文两大部分构成，在宪法正文部分又分为总纲、公民的基本权利和义务、国家机构和国旗、国歌、国徽、首都等四个部分，其中国旗、国歌、国徽、首都部分实际上属于特殊规定部分。因此，在具体内容构成上，我国宪法文本的基本结构是由序言、总纲（第1-32条）、公民的基本权利和义务（第33-56条）、国家机构（第57-135条）和特殊规定（第136-138条）等五部分构成。我国宪法中的人权条款是2004年以宪法修正案的形式进入宪法文本中的，具体规定在宪法正文中的“公民的基本权利和义务”部分中的第33条第3款中。在人权条款写入宪法文本之前，虽然历经几次修改，我国宪法文本中的各个部分和各个条款之间尚能维持平稳的内在逻辑关系，然而，在人权条款写入宪法之后，我国宪法文本的内在的价值体系与逻辑关系都发生了剧烈的转变，开始由以前的“公民权中心论”转向“人权中心论”，人权条款开始成为整个宪法文本中的价值核心。这时，人权条款与宪法文本中的其他条款之间的逻辑关系就不能依照原来的价值体系和逻辑体系进行解释，需要以人权条款为中心来重新解释我国宪法文本结构中的规范逻辑，从而厘清人权条款在宪法结构中的地位以及人权条款与序言部分、总纲部分、公民的基本权利和义务部分以及国家机构等部分的规范关系。[30]

　　二、外国宪法文本中的人权条款设置模式

　　考察外国宪法文本中的人权条款设置模式，首先涉及的一个问题就是“人权条款”的界定问题。在西方古典的立宪主义传统中，人权保障是宪法存在的逻辑起点和价值归宿，因而，“宪法就是人权法”的理念深入人心。[31]在宪法文本中考察人权条款的基本设置模式，并以此为基点分析各种人权条款设置模式的利弊优劣，对于我国宪法文本中人权条款的模式设置及其改善，意义巨大。“它山之石，可以攻玉。”要想在中国这样一样一个缺乏人权传统的国家里建立起有效的人权保障制度，需要充分借鉴和吸收世界上人权保障先进国家的成功经验和失败教训，在此基础上立足于中国的人权保障实践，根据中国的实际国情，最终解决中国的人权问题。

　　在对外国宪法文本中的人权条款设置模式进行分析时，有两个问题需要加以注意：第一，立宪主义传统中的人权精神的体现方式并不仅仅限于宪法文本中的明确出现的人权条款或其他类似的人权规定，在宪法文本中，可能一些条款并不是直接涉及人权内容，但是就其精神和功能来看，这些条款蕴含着深厚的人权保障思想，如宪法文本中的人民主权原则、权力分立与权力制衡原则等。虽然在这些条款中并没有出现“人权”的字眼，也没有直接规定人权的内容，但是这些条款对于人权条款来说，是不可或缺的理念基础和保障方式，离开了这些条款，单纯意义上的人权条款也就失去了其人权保障的意义和功能。第二，法律是文化的一种表达方式，语言又是法律的存在形式，从最严格的文化意义上来看，基于本土文化之上各个国家的法律语言之间就很难具有精确意义上的通约性，比如西方的“right”翻译成为中文的“权利”，但是西文中的“right”用中文中的“权利”来加以翻译是否恰当？二者之间是否是一种意义上的完全对应关系？这也不无争议。正是因为法律语言之间的文化差异性和非通约性，严复先生在将西方的政治法律文化经典翻译成中文的时候，才“一名之立，旬月踌躇”。人权的翻译也有这个问题。在外国的宪法文本的译本中，由于翻译者的偏好，存在着大量的类似于人权条款但又没有采用“人权”予以表述的规定，如1975年6月7日制定、1986年3月7日修正的《希腊共和国宪法》第2条规定：“尊重及保护人类之价值乃国家之基本义务。”[32]很难说这不是一条人权条款，但其却又没有采用“人权”字样的表述。再如，我国台湾地区的《中华民国宪法》序言规定：“中华民国国民大会受全体国民之付托，依据孙中山先生创立中华民国之遗教，为巩固国权，保障民权，奠定社会安宁，增进人民福利，制定本宪法，颁行全国，永矢咸遵。”[33]这里仍然没有出现“人权”字样，而是采用“民权”字样，但却仍然无法否认其人权条款的性质。与此相类似的还有美国宪法修正案第1-10条的规定，这十条修正案一般称为“Bills of Rights”，对于其译名，有人称为“权利法案”，有人称为“人权法案”，迄无定论。对于上述问题，为了研究上的方便，笔者这里采用的是严格的形式主义标准，即在判断宪法文本中的条款是否属于笔者这里所言的“人权条款”的时候，唯一的判断标准是看该条款中是否明确出现“人权”这样。如果在宪法条款中明确出现了“人权”字样，那么就是笔者这里所言的人权条款；如果没有明确出现“人权”字样，即使是该条款中蕴含着丰富的人权思想，也不予入选。[34]在宪法文本的选取上，为了统计上的方便，笔者选取的宪法文本的范围仅仅限于我国台湾地区“国民大会秘书处资料组”编的《新编世界各国宪法大全》（全四册）中所选取的总计80个国家的宪法文本，其他国家的宪法文本并没有涉及，特此说明。

　　人权条款的设置模式和宪法结构密切相关，实际上，所谓人权条款在宪法文本中的设置模式也就是人权条款在宪法结构中的条款安排。在宪法学中，宪法结构是指“单一宪法文件的成文宪法在内容上的体系和安排”，其实质是指“成典宪法内容的相互关系及其外在的表现形式”。[35] 由于宪法发展历史和宪政发展实践的不同，各个国家的宪法结构也呈现出了不同的特点。但无论宪法结构的具体形式如何变化，从整体上来看，宪法结构还是具有比较稳定的核心内容，即在一般意义上，宪法通常由宪法序言、宪法正文和宪法修正案构成，宪法正文部分又可以进一步细分为总纲、基本权利和义务、国家机构和特殊规定等。从宪法结构角度而言，人权条款的规范模式主要以下几种：

　　第一，宪法序言模式。这里的宪法序言是一种统称，也包括以“前言”或其他形式表现的类似于宣言的条款。“绝大多数的国家的宪法在正文之前，设一段叙述性文字，用以规定制宪的宗旨、目的、制宪权的来源、制宪的经过、宪法的基本原则、宪法的地位及其他不便于以条文的形式规定的国家基本政策。对这一段文字，有的国家设标题称‘序言’或‘前言’，有的国家不设标题。”[36]

　　在宪法序言中设置人权条款的模式始于法国1791年宪法。法国《人权宣言》的作用，在法国大革命时期，1791年宪法和1793年宪法直接以《人权宣言》为宪法序言，[37]范进学教授认为，这是“人权理论宪法化”的标志，[38]还有学者还认为“1789年《人权宣言》是1791年宪法的前提。”[39]1958年10月4日实施、1995年最新修正的《法兰西共和国宪法》“序言”：“法兰西人民郑重宣告恪遵一七八九年宣言中所明定及一九四六年宪法序言中所确定与补充之人权暨国家主权原则。依据上述原则及人民自由抉择之原则，共和国对于愿意与其结合之海外领地，提供基于自由、平等、博爱之共同理想且适合彼等民主发展之新政治体制。”[40]《人权宣言》是“由议会正式通过的，具有宪法的性质。”[41]法国宪法序言中的人权规定被称为是“基本权利的源泉”与“法律普遍原则”。[42]在1791年宪法的影响之下，在宪法文本中设置宣言以及在宣言中规定人权的模式风行一时。采取序言模式的典型宪法有：1961年制定、1983年修正的《委内瑞拉共和国宪法》、1976年2月4日制定、1989年7月7日修正的《葡萄牙共和国宪法》、1978年8月16日制定的《斯里兰卡民主社会主义共和国宪法》、1978年10月31日通过的《西班牙王国宪法》、1984年通过的《利比里亚共和国宪法》、1987年3月10日制定的《海地共和国宪法》、1991年6月11日公布的《布基纳法索宪法》、1996年9月通过的《摩洛哥王国宪法》等。

　　第二，宪法正文模式。在宪法正文中设置人权条款是当今世界绝大多数国家采纳的基本模式。从人权条款的设置模式结构来看，宪法正文模式由可以分为两种模式：单一正文模式和混合正文模式。单一正文模式主要包括总纲模式、基本权利模式；混合正文模式主要是指序言+正文模式。

　　1、总纲模式。宪法文本中的总纲部分是指在宪法基本权利和义务条款和国家机构条款之前规定有关国家基本政策、基本原则等方面的内容。这部分具体名称可能因人而异，如“总纲”、“总则”、“基本原则”、“制度之基础”等，但内容基本是大同小异。人权条款设置模式中的总纲模式是指在宪法文本中具有总纲性质的那部分条款中规定人权的内容。采取总纲模式的典型宪法是1949年8月18日通过、1994年11月22日最新修正的《匈牙利共和国宪法》第一章“总则”第8条：“匈牙利共和国承认基本人权之不可侵犯与不可剥夺；对基本人权之监督与保护为国家之第一要务。”[43]与此类似的还有：1947年11月22日通过、1993年10月29日最后修正《意大利共和国宪法》、1980年10月21日公布的《智利共和国宪法》 、1982年11月7日通过、1995年7月23日修正的《土耳其共和国宪法》、1994年12月8日通过的《埃塞俄比亚联邦民主共和国宪法》等。

　　2、基本权利模式。在宪法的文本结构中，基本权利部分是宪法结构的主体内容，构成了宪法结构的规范核心。基本权利是近代意义上的宪法产生之后，对进入宪法规范体系予以保障的那部分人权的概称。因而所谓“公民的基本权利”其实也就是规定在宪法中的人权，是人权中“法定形态”的一部分。[44]由于宪法中的基本权利条款和人权条款有着天然的逻辑联系，因而，在基本权利部分设置人权条款成为人权条款设置模式的主要方式。在不同国家的宪法文本中，表述基本权利的那部分内容的章节结构名称也各有不同，主要有“公民的基本权利与义务”、“国民的权利与义务”、“人类尊严与自由”、“人权”、“基本人权”等称谓，笔者将其统一称为人权条款设置中“基本权利模式”。人权条款在基本权利中的设置有多种方式，有的直接以“人权”或“基本权利”作为基本权利部分的章节名称，有的将人权条款直接规定的基本权利条款的内容之中，还有的将人权条款主要内容规定在基本权利条款之中，人权条款的保障条款规定在其后的国家机构条款中。采取基本权利设置模式的典型宪法是1946年11月3日公布的《日本国宪法》第三章“国民之权利与义务”第11条：“国民享有之一切基本人权，不得妨碍之。本宪法所保障之基本人权，仅赋予现在及将来之国民不可侵犯之永久权利。”[45]与此类似的还有：1949年11月26日制定、1992年修正的《印度共和国宪法》、1954年5月23日公布、1994年8月最新修订的《德意志联邦共和国基本法》、1974年4月制定、1995年2月1日最新修正的《尼加拉瓜共和国宪法》、1981年12月18日通过、1992年4月15日修正的《越南社会主义共和国宪法》、1987年2月2日通过的《菲律宾共和国宪法》、1987年10月29日修正通过的《大韩民国宪法》、1991年12月8日通过的《罗马尼亚共和国宪法》、1993年6月14日通过、1995年5月11日修正的《马拉威共和国宪法》 、1994年3月15日通过的《白俄罗斯共和国宪法》、1994年6月最新修正的《塞内加尔共和国宪法》、1995年3月1日修正通过的《以色列宪法》等。

　　3、序言+正文模式。人权条款设置模式中的序言+正文模式是指不仅在宪法序言中规定人权的基本精神和原则，而且在宪法正文中进一步重申和明确人权的规定。采取这种模式的典型宪法是1993年12月12日通过的《俄罗斯联邦宪法》，其序言规定：“我们，俄罗斯联邦多种族的人民，以共同的命运结合在自己的土地上，为了人权与自由、公民和平与和谐，为了历史性的维护国家统一之建立，基于平等的社会原则以及民族自决，为了纪念先人流传下来对祖国的爱，对善及正义崇高的信仰，为了振兴俄罗斯的国家主权并确立其民主原则的稳固性，为了致力于确保俄罗斯的福祉与繁荣，为了使当代与未来一代对自己祖国产生责任，由于意识到自己为世界社会的一部分，通过俄罗斯联邦宪法。”宪法正文第一章“宪政制度的基础”第2条规定：“人权与人类自由为其最崇高的价值。国家有责任承认、遵守并维护人类及人民之权利与自由。”[46]与此类似的有：1985年5月制定的《危地马拉共和国宪法》、1992年6月20日通过的《巴拉圭共和国宪法》、1993年9月21日通过的《柬埔寨王国宪法》 、1994年12月制定的《中非共和国宪法》、1996年6月28日通过的《乌克兰宪法》、1996年10月最新修正通过的《南非共和国宪法》等。

　　第三，宪法修正案模式。宪法修正案是美国宪法首创的一种宪法修改方式，即“在保持宪法稳定的前提下，不直接在原宪法条文中进行增删，而是在宪法典的条文之后，以修改年代的先后重新设立条文，对宪法典中的相应条文进行修改，按照‘新法由于旧法’或‘后法由于前法’的原则，凡与新条文相抵触的就条文一律无效。”[47]宪法修正案可以废除、增加或者变动宪法文本中原来的不合时宜的条款或者内容，在保持宪法稳定的同时，使得宪法能够适用最新的社会发展。以宪法修正案的方式设置人权条款就是将有关人权方面的内容以宪法修正案的方式加以规定，将人权条款变成宪法文本中的组成部分，从而赋予了人权条款以宪法规范的效力。此种人权条款的设置模式以美国的《人权法案》最为典型。

　　1791年12月15日，美国国会通过的十二条修正案中有十条被各州批准生效，成为美国宪法的一部分。尽管这十条宪法修正案已经加入了宪法，但是在习惯上仍被通称为《人权法案》。[48] 美国宪法中的《人权法案》，其实就是美国宪法中的人权条款。对于《人权法案》入宪的意义，学界赋予其极高的评价，如美国学者路易斯·亨金认为：“1791年添加的《人权法案》……现已成为美国宪法的核心。”[49]美国学者Lee Epstein and Thomas G. Walker认为，美国最高法院和美国宪法修正案已经成为巩固权利、自由和正义的两块基石。[50]胡锦光、韩大元教授认为《人权法案》是“人类历史上第一次以宪法这种根本法的形式来确认和保障人权”。[51]而郑贤君教授则认为，《人权法案》的双重价值具有双重价值：“宪法原文与《人权法案》互为映衬、补充，仅仅缠绕在一起。宪法原文并非只是对政府机构、组织、权限的规定，它也包含了自由；《人权法案》也非仅仅对个人自由的保障，它也包含了对政府权力的限制；并且，《人权法案》的每一条都与宪法原文形成一个有机的对应。”[52]

　　第四，宪法+单行立法模式。人权条款的此种设置模式是指不仅在宪法文本中明确规定人权条款，而且在宪法文本中的人权条款之外，又专门通过人权立法制定相应的人权性法律作为宪法人权条款的补充，确保人权得以保障。采取专门的人权立法模式保障人权的国家有：1982年加拿大颁布了《权利和自由宪章》，作为加拿大宪法的组成部分；英国1998年通过了《人权法案》，[53]以适用《欧洲人权公约》的规定；1999年挪威也制定了《人权法案》。而采取这种人权条款设置模式的比较典型的宪法则属捷克宪法。

　　捷克宪法主要由《捷克共和国宪法》与《基本人权与自由宪章》组成。1992年12月16日通过的《捷克共和国宪法》前言规定：“……决定依享有不可侵犯价值之人性尊严与自由精神，建立、保护与发展捷克共和国，作为平等、自由人民之家国，熟知对彼此之义务与对全体之责任，作为根基于尊敬人权与文明社会原则之自由与民主国家，作为欧洲与世界民主国家一员，决定共同保障与开发所继承之自然、文化、物质与智慧财富，决议遵守法治国所有已成立之原则，接受经吾人自由选出之代表所通过之捷克共和国宪法。”[54]从捷克宪法的文本规定可以看出，捷克虽然在宪法序言对人权原则进行了申明，但是并未对人权的内容做出具体规定，也未采取诸如“人民之基本权利与自由”的方式对人权做出规定，只是在宪法前言中统而概之的称捷克为“尊敬人权与文明社会原则之自由与民主国家”。

　　1992年12月16日生效的《基本人权与自由宪章》开篇明义：“联邦国会依捷克共和国国民会议与斯洛伐克国民会议所提建议，承认人类自然权利、公民权与法律至上，具有不可侵犯性，依全世界共享之人道价值，以及吾国民主与自治传统为起始，牢记吾国曾有人权与基本自由被剥夺之痛苦经验，希望该等权利会因所有自由国家共同努力而被保障，自捷克与斯洛伐克国国家自决权出发，唤醒吾人对此地球人类后世子孙之责任，以及表达捷克与斯洛伐克联邦共和国，应加入尊重此价值之国家的决定，通过本基本人权与自由宪章。”

　　在结构上，《基本人权与自由宪章》共分六章，第一章为“通则”，其内容为明确规定了国家对人权、自由的尊重、对国家权力的限制、对少数民族权利的保障移机加对基本权利限制的反限制等，这些一般属于人权内容的概括性条款，其效力及于整个《基本人权与自由宪章》。第二章为“人权与基本自由”，其又分为两节，第一节为“基本人权与自由”，其内容主要偏重于人民基本人身权利之保障，如对生命权、隐私权、财产权、居住权、思想自由、宗教信仰自由等方面的保障；第二节为“政治权”，其内容主要偏重于人民政治权利之保护，如对言论、出版、集会、结社等表达自由保护，对公民选举权的保护，对人民抵抗权的规定等。第三章为“少数民族权”，主要侧重于保护少数民族的权利，如对少数民族的生活方式、语言、文字与文化的保护等。第四章为“经济、社会与文化权”，主要侧重于对经济、社会、文化权利方面的保护，如对政府的提供职业训练与失业补助的义务、人民的组成工会与工商业团体的权利、对妇女、青少年、残疾人士、老人与无工作者之特殊保护等。第五章为“司法权与其他法律保护”，主要侧重于人民基本权利与自由的司法救济，如对司法独立原则的规定、人民享有拒绝对自己不利事实作证的权利、获得法律协助、公正审判的权利、“一事不再理”原则等。第六章为“一般条款”，主要内容为规定了该宪章的适用主体以及对国家部分特殊人员基本权利之限制等。[55]

　　在《基本人权与自由宪章》的补充规定之下，捷克宪法中的原本比较笼统的人权条款具有了完整性和具体性的特征。在法律效力上，《捷克共和国宪法》第3条明确规定：“基本人权与自由宪章乃捷克共和国宪政法制之一部分。”因而，《基本人权和自由宪章》也就具有了宪法性法律的效力，成为捷克宪法文本中人权条款的重要组成部分。

　　从以上总结可以看出，在外国宪法文本中，人权条款的规范设置呈现出了多种模式，既有宪法宣言模式，也有在宪法正文模式，还有宪法修正案模式。在宪法正文模式中，又存在着总纲模式、基本权利模式以及在此基础上形成的混合模式。当然，笔者这里选取的宪法样本并不能真实、完全的反映当今世界上人权条款规范模式的所有情况，笔者的研究只是在现有掌握的有限的宪法文本范围内，以严格的形式主义为标准，对人权条款的设置模式所作的初步概括和分析。为了统计上的方便，笔者选取的宪法文本的范围仅仅限于我国台湾地区“国民大会秘书处资料组”编的《新编世界各国宪法大全》（全四册）。根据笔者的统计，在《新编世界各国宪法大全》所选取的总计80个国家宪法文本中，明确在宪法文本中设置人权条款的宪法数量为39个，约占总数的48.75%。从这个数据也可以看出，在宪法文本中通过设置人权条款的模式来保障人权，已经成为当今世界各国进行人权保障的一种重要机制。在明确规定人权条款的39个宪法文本中，各种设置模式所占的比例情况如下图所示： 


   

　　从上表可以看出，在总共39个设置人权条款的宪法文本中，采取序言模式的有10个，占总数的25.64%；采取宪法正文模式的有24个，占总数的61.54%；采取宪法修正案模式的1个，占总数的2.56%；采取宪法和单行立法混合模式的有4个，占10.26%。通过数据的对比分析可以看出，宪法序言和宪法正文模式已经成为人权条款设置模式中的最主要模式，二者合计约占总数的87.18%。尽管这种数据分析略显简单，但是从中我们也可以管窥当今世界各国人权条款的设置模式的主流发展趋势，并以此为依据来对我国人权条款的设置模式的完善提供相应的建议和借鉴。当然，各个国家在人权条款的设置模式上，采取何种模式不仅仅取决于何种模式对人权条款的设置更为合理，更重要的是在于本国的宪法结构、宪法传统、宪法文化等。人权条款的各种设置模式之间，没有优劣高下之分，只有规定方式之别。不能说将有61.54%的宪法文本中将人权条款设置在基本权利中，那就意味着人权条款的基本权利模式对于人权保障就更为有利；也不能因为只有美国一家采用宪法修正案的人权条款设置模式，就认为宪法修正案模式是一种落后的人权保障模式。朱国斌教授认为，以人权条款的设置模式不同来区分人权保障的优劣高下是一种极其错误的“形式主义的思维方式”。朱国斌教授反问道：“难道由此可以说，美国不重视人权，因为关于权利保护的内容不在正文之中（而以修正案形式出现）；法国同样不重视人权，因为人权和公民权保护的内容出现在宪法序言之中吗？”[56]

　　因此，在分析外国宪法文本中的人权条款设置模式的时候，我们应当秉持一种价值无涉的、中立的研究立场（human rights as a neutral concern），[57]不能以一种功利的心态来看待和评价各种人权条款设置模式的优劣高下之别。每一种设置模式都有自己的存在价值，每个国家也都应有自己的人权条款设置模式，而人权条款作为宪法文化的凝结，需要反映本国的宪法传统、文化传统和民族精神，应当立足于本国的宪法实践，符合本国的具体国情。只有这样，写入宪法文本中的人权条款才能真正发挥其应有的人权保障作用，否则，即使人权条款写入了宪法，那也只不过是一种徒具其表的装饰和摆设，而不能发挥其应有的实际作用。

　　三、我国人权条款的规范定位：宪法修正案模式还是宪法正文模式？

　　在2004年修宪之前，我国宪法文本中只有“公民的基本权利”概念，没有“人权”概念。尽管从实质内容来看“公民的基本权利”概念表达的就是人权文本中的人权内容，但是基本权利概念毕竟不能涵盖人权概念的价值性。在宪法文本中表现的基本权利在存在状态上是一种法定权利，而人权除了包括法定权利以外，还包括自然权利、道德权利和反对权利等。随着人权观念的发展，以基本权利概念来代替人权概念的做法已经不能满足日益高涨的人权诉求。为了突破僵化的实在法体系所造成的权利壁垒，将尽管没有在宪法文本中规定、但是依据人的本性就应当享有的以及社会经济发展所必须赋予的那部分权利，切实的为民众所享有，人权条款的入宪势在必行。在对外国宪法文本中的人权条款设置模式的梳理中我们得知，人权条款入宪存在多种设置模式，这些模式也都各有特色。那么我国的人权条款入宪应该采取何种设置模式呢？

　　在2004年的宪法修正案中，关于人权条款的修正案是这样的表述的：“原宪法第三十三条增加一款作为第三款，即‘国家尊重和保障人权’，原第三款相应的改为第四款”。从形式上看，我国宪法修改采取的是宪法修正案的方式，因而关于这次人权条款的修改也应该属于人权条款设置模式中的宪法修正案模式。但是我国宪法修改中的宪法修正案模式，虽然是仿效于美国，但是在本质上又不同于美国宪法修正的效力模式。美国宪法修正案模式的特点是： “将正式生效的宪法修正案按批准生效的时间顺序逐条附列在宪法正文的后面，成为宪法的另一组成部分；其修正的宪法条文的内容不加以删改，保留其原文，只是加注予以说明其已被修正。”而我国宪法修正案的方式却是一种独特的或者说经过改造的宪法修正案模式：在1979年宪法修改时，我们曾采取了局部修改的方式，全国人民代表大会以决议方式将宪法的被修改条文的内容予以修改，并将已修改的内容删除掉，补写进宪法修正案的内容。在1988年对现行宪法修改的时候，为了维护现行宪法的完整性和稳定性，我们采取了宪法修正案的方式，不过，我们修正案方式与美国模式的明显的不同在于，我们是“将宪法修正案的内容直接写进宪法正文，不保留原来内容，也不将宪法修正案作为宪法的单独组成部分。”[58]这种独特的宪法修正案模式使得在分析我国宪法文本中的人权条款时，无可避免会遇到逻辑上的规范难题，我国宪法文本中人权条款的设置模式，究竟是宪法修正案模式还是宪法正文模式呢？具体的讲，我国宪法文本中的人权条款，究竟是应该表述为宪法修正案第24条还是宪法第33条第3款？如果将宪法修正案第24条作为我们的人权条款，那就意味着我国采取的是宪法修正案模式；如果将宪法第33条第3款作为我们的人权条款，那就意味着我国采取的是宪法文本模式中的基本权利模式。

　　从我国宪法修正案的历史时序上来看，根据第十届全国人民代表大会第二次会议主席团的《中国人民共和国全国人民大会公告》上的表述，此次人权条款的入宪，在所有的31条宪法修正案中排在第24条，因此，在这个意义上，可以将宪法修正案第24条称为是我国的人权条款。但是，根据我国独特的宪法修正案模式，在宪法修正案公布后，我们根据最新的宪法修正案内容对原来的宪法文本予以修正，然后在统一公布一个修正后的宪法文本。如果根据修正后公布的宪法文本，人权条款应该定位于宪法第33条第3款。或许有学者会认为，这两种称呼都是可以的，二者的区别仅仅在于视角的不同：如果从宪法修正案的角度来看，应该将宪法修正案第24条称作我国的人权条款；如果从修正后的宪法文本角度来看，应该将宪法第33条第3款成为我国的人权条款。尽管这种看法在表面上看来具有一定的合理性，但是，这里我们应当明确，作为宪法修正案第24条的人权条款与作为宪法第33条第3款的人权条款在解释路径上是应该不同的。这种不同主要体现在：如果将人权条款定位于宪法修正案第24条，那么在解释人权条款的时候，首先需要解释宪法修正案与宪法正文的关系。尽管宪法修正案与宪法正文具有同样的宪法效力，[59]但是对宪法修正案的解释毕竟不完全等同于对宪法正文的解释，因而从古典的制宪权理论来看，宪法的制定者是人民，人民是制宪主体，全国人民代表大会仅仅是宪法起草机关，不是制宪权主体。韩大元教授认为，“作为宪法序言的人权与作为正文中的人权，其解释方法与原则是不同的”。[60]同理，作为宪法正文的人权条款与作为宪法修正案的人权条款的解释方法与原则也应该是不同的，宪法正文和宪法修正案的逻辑上的制定主体的不同决定了二者之间的解释方法的不同。

　　规范定位上的难题导致了规范体系上的困惑：人权条款作为宪法规范的一种特殊表现形式，是内在于宪法规范体系之内还是附加于宪法规范体系之内的呢？如果人权条款定位于宪法修正案第24条，那么就意味着人权条款是后来附加于宪法规范体系之上的规范形态，不是宪法规范体系自身的组成部分。如果将人权条款定位于宪法第33条第3款，那么在形式上就可以将人权条款视为宪法规范体系的组成部分，不需要专门对作为宪法修正案的人权条款与作为宪法正文的人权条款做出刻意的区分。笔者认为，本文所研究的人权条款在规范定位上应该是宪法第33条第3款，主要依据是我国宪法修正案的效力模式。从我国宪法修正的效力模式看，我们一般是先公布宪法修正案，然后根据宪法修正案的内容对需要修正的宪法文本进行修正，然后在公布一个修正后的宪法文本。在修正后公布的宪法文本中，人权条款就是表述为宪法第33条第3款：“国家尊重和保障人权”。因而，将宪法第33条第3款称为人权条款符合我国宪法文本的规定。另外，从接受程度看，将宪法第33条第3款称为我国的人权条款已经成为法学界的一种习惯，在心理上也不会引起抵触。

　　四、我国人权条款的规范设置模式及其立法建议

　　如果我们在逻辑上接受了宪法第33条第3条作为我国人权条款的表述，那么从设置模式上看，我国的人权条款采取的宪法正文模式的基本权利模式，将人权条款规定在宪法第二章“公民的基本权利和义务”之中。我国人权条款在我国宪法第33条中的完整表述如下：

　　凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。

　　中华人民共和国公民在法律面前一律平等。

　　国家尊重和保障人权。

　　任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。

　　对于我国宪法文本中人权条款的这种设置模式，有学者给予了较高的评价，认为将人权条款规定在基本权利条款中，“做这样结构性的法条定位，既显示了立宪的科学性，又突出了人权保障的重要性，还体现了人权一公民权利有机结合的统一性。从而，不仅扩大了公民享有宪法权利的广度，而且强化了宪法保障公民权利的深度。”[61]但是也有一些学者认为，现行的人权条款设置模式仍有不完善之处，或者仍然有需要进一步加以修正、完善的必要，比较有代表性的观点有：

　　韩大元教授建议应该将人权条款写在宪法序言中。他认为，在宪法中规定人权条款是学者们共同的主张，具有重要的实践价值，但具体如何规定问题上有过不同的设计方案。一是写在宪法序言上，二是写在宪法总纲上，三是写在第33条，作为统领权利的概括性条款。韩大元教授主张是应写在宪法序言上，作为宪法基本原则，并赋予其约束力。因为，作为宪法序言的人权与作为正文中的人权，其解释方法与原则是不同的。相对而言，宪法正文中的人权条款的解释难度更大一些。[62]

　　郑永流、程春明、龙卫球三位教授建议在序言和总纲中分别加上人权一般条款，来强调国家对人权的义务和国家受人权的约束。具体立法建议如下：在宪法序言第七段：“……发展社会主义民主，健全社会主义法制。”后增加“尊重和保护人权，促进实现人权，……”；在宪法总纲中新增条文“中华人民共和国尊重和保护人权，促进实现人权。国家权力受人权直接约束。”[63]

　　张文显教授建议将人权条款规定于宪法序言或总纲中：“‘国家尊重和保障人权’的宣告本属宪法基本原则，应连同其所蕴含和推行的人权哲学规定于宪法序言或总纲中，而作为一种精神和价值通贯于整个宪法文本和法律秩序中起到统摄和总领的作用，并进而作为一种激情又理性的兴奋点来涤荡和清扫法律体系中旧有的权力本位和集权机制的气息。”[64]

　　陈端洪教授修改宪法序言最后一段，把2004年对第三十三条的修正案放到这里，以便突出根本法的完整内涵。这次修正把人权写入宪法，因此，第四根本法完整的表述应该是人权和基本权利保障。人权是自然的高级法，如果认真实施宪法的话，人权概念的引入，应该被理解为宪法列举的基本权利之外的“人之为人所应该具有的道德权利”也受到保障。[65]

　　莫纪宏教授建议增加人权单行立法以完善人权保障体系。莫教授建议，根据宪法文本中的“国家尊重和保障人权条款”，专门起草一部《中华人民共和国人权保障法》，以实现对宪法文本中的人权条款的落实和保障。[66]

　　刘连泰博士建议修改人权条款增加兜底条款：“《宪法》中增加两条：一条是在《宪法》第33条第3款‘国家尊重和保障人权’后加上一句：‘促进人权的实现’。然后在第33条后增加一款作为第5款。内容是：‘本宪法列举的人权为不完全列举，不应解释为人民享有的权利以该章列举为限。’因此，对人权法定形态的表述我们只能采用概括+列举的方法。剩余权利理论进入人权规范可以起到兜底的作用。”[67]

　　应当说以上学者的修宪建议皆有一定的道理，但是，这些建议毕竟是学者从理想性、批判性角度对现实宪法文本的一种评价，并不是完全否认人权条款入宪的巨大意义。而且，如果从文本主义的视角出发，在现实中正确对待宪法文本的态度应该是尊重宪法文本，以维护宪法权威。正如美国著名宪法学家劳伦斯·却伯所说：“文本自身才是法律。”[68]作为一种宪法研究的方法，文本主义强调宪法文本的研究，对宪法文本秉持一种绝对的文本神圣主义，即使宪法文本由于时过境迁存在着一定的缺陷，也要禁止或者避免对宪法文本的直接批判和修改，而应采取宪法解释学的方式，使之能够适应社会现实的变化。因为，宪法文本是宪政实践的合法性来源，不论是在抽象的宪法理论研究中，还是具体的宪法制度的构建中，宪法文本必须成为我们的唯一依据，宪法文本是最高的教义，是神圣不可侵犯的，我们只能遵守宪法而不能奢求可以改变宪法或修改宪法。[69]因此，对宪法学者来说，“修正案已通过，我们应该尊重其权威与效力，从现有的规范角度进行分析与评价。”[70]但是，在现实中承认人权条款的文本权威性并不意味着不能从理念角度对文本中的人权条款进行批评性的解读。“学术者，天下之公器也。”学术研究应当带有一定的理想性、批判性和超越性的价值品格，否则学术研究就会沦为现实的附庸。为了更好的完善我们的人权条款制度，从一个更高的层面对宪法文本中的人权条款进行建议性研究，并非是离经叛道，庸人自扰。因此，在承认宪法文本中人权条款的现实权威性的前提下，笔者拟从单纯的逻辑层面，指出将人权条款规定基本权利条款中可能存在的问题和不足。这些问题和不足主要体现为以下几个方面：

　　第一，人权和公民权的逻辑错位。人权，从其逻辑主体上讲，是所有人的权利，指的是人作为人所应当享有的种种权利。因此，我们在谈及人权理念的时候总是归结于启蒙思想家的自然权利观念。自然权利说又是和自然状态说、社会契约论紧密联系在一起的，所以从性质讲，人权和自然权利往往纠缠在一起，难以进行精确的区分。正是因为这个原因，早期的人权学说也就表现为了自然法学派的“天赋人权说”或“自然权利说”，[71]人权、自然权利和天赋权利的内涵是如此的接近以致于人们已经习惯了对三者不加区分的进行使用。但是，当人们自觉的缔结社会契约后，人类社会便面临着从自然状态到公民社会的转变。伴随着社会契约的签订，国家产生了，公共权力也出现了，政府、法律、法院等社会现象开始进行了人们的生活。在这种情况下，人，便不再仅仅是自然状态下的自然人，而是具有了一定社会身份的政治人，其享有的权利也不再仅仅是那种自然意义上的天赋权利，而是同时具有了公共意义上的政治权利。这样，伴随着自然权利和政治权利的出现，人权和公民权的区分也日益明显。对于这种区别，郭道晖先生曾作出精辟的论述：“公民权的本质是作为政治人、公人的公权利，不同于作为自然人、私人的私权利。公民权的核心是既参与又抗衡国家权力的政治干预权和政治防卫权。”[72]既然人权和公民权在逻辑上存在着明确的不同，那么在宪法条款中对人权和公民权进行明确的区分就有着重要的现实意义。但是，在这次的宪法修正案中，我们的“人权条款”恰恰没有注意到人权和公民权之间巨大的区别，而是将人权条款混杂在公民权条款中进行规定，造成了人权和公民权的主体错位，同时还给人们造成一种错觉：误以为人权是和公民权在逻辑序列上是一种平等的关系，没有体现出人权优先于公民权而出现的自然属性。

　　修改前的条款，即宪法第33条第1、2、4款中，在涉及人和权利主体的表述时，我们使用的时“公民”这个概念。需要注意的是，在我们的宪法文本中，公民这个概念的含义和西方国家的公民含义有所不同：在我国，公民的含义和西方宪法中的“国民”的含义大致相当，指的是特定国家的成员，具有强烈的“公”的色彩和国家属性。因此，我国宪法第33条中的公民指的是国家中的组成人员，是“政治人”的一种宪法表述。但是，修宪时所增加的宪法第33条第3款的表述却是“人权”，而人权的主体却是“自然人”、“私人”。如果我们在逻辑上承认了“人权”和“公民权”的区别，那么，在这里我们就会清晰的发现我国宪法第33条修改前的三个条款和新增加的人权条款在权利的逻辑主体上的偏差。这种权利主体上的逻辑错位导致的一个直接问题就是我国在人权保障实践中的逻辑混乱。学者们争议很大的从“人权条款”中能否作出人权推定的问题，在某种意义上讲就是将宪法第33条的逻辑主体混为一谈产生的结果。因为如果将按照宪法第33条的原初含义即从公民权角度来理解，人权条款的主体也自然是公民，由于公民权是一种法定的权利，因此如果宪法上没有规定其他的权利，如罢工权、迁徙权等，那么从规范上自然也无法推导出实定法意义上的罢工权和迁徙权；如果从单从宪法第33条第3款的表述来看，人权的逻辑主体当然是自然人，人权的内容也不仅仅局限于实然的法定权，应然意义上的道德权也是人权的重要内容之一，基于这种逻辑，当宪法中的规定了人权的概括条款而在实在法中没有规定具体的权利时，可以作出人权推定。同样是我国现行宪法中没有规定罢工权和迁徙权，但是如果把宪法第33条的逻辑主体作出不同的理解就会产生不同的逻辑后果。这种逻辑上的错位是我们评价人权条款时需要正视的一个根本问题，在某种程度上，它影响到了人权条款的实际功效和未来的命运：如果将人权条款的人权理解为一种公民权，那它的意义仅仅在于一种价值宣告和政治宣言，只是表明了国家在人权问题上的一种姿态，在人权的保护上将不具有规范的保障作用。倘是如此，从立宪主义角度考虑，这次的人权条款入宪意义甚微；如果将人权条款中的人权理解为是自然权意义上的人权，那么它就可以作为具体权利规范的宪法源泉，那些应该享有的种种权利，即使还没有写入宪法，也可以从中推导而出。这样一来，国家的人权保护义务陡增，民众享有的权利则大为增加。在这个意义上，学者们对人权条款的盛誉才不是无的放矢、空穴来风。但是如果从宪法第33条第1款“凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民”的规定来看，我国宪法第二章“公民的基本权利和义务”的权利其实都是指公民权，对此笔者将在下文详细论证。

　　第二，内在逻辑体系上的不协调。我国宪法的第二章题为“公民的基本权利和义务”，宪法第33条作为第二章的第一个条文，主要是一种纲领性的规定，主要是对第二章的总体精神和基本原则作一个概括性的规定。因此，从内容上看，第33条起的主要是提纲挈领、统领全章之作用。在人权条款入宪之前，宪法第33条共有三款规定，这三款规定在逻辑上层层递进，共同构成了我国宪法第二章“公民的基本权利和义务”的基本原则。首先，第1款从主体上规定了第二章“公民的基本权利和义务”的逻辑主体。宪法第33条第款1规定：“凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。”从形式上，这里的规定是对公民身份的获得所作的规定，并没有涉及到公民的权利问题，但是需要注意的是，这里对公民的身份所作的规定是在第二章“公民的基本权利和义务”中规定的。如果这里仅仅规定的是公民的身份获得问题的话，完全没有必要将其放在第二章的第一个条文中列出，而且还是统领全章的第1款中列出，而是应该将其放在第一章“总纲”规定，因为在第一章“总纲”中，就已经出现了“公民”这个词语：在宪法“总纲”部分第13条中，“公民”这个概念共出现了三次：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给与补偿。”从逻辑上讲，如果宪法第33条第1款仅仅是规定的公民的获取资格的话，那么没有理由将其规定在第二章中，而是应该在第一章中，至少是在第一章第13条之前，这样才在常识上符合人们的认识逻辑。因此，宪法第33条虽然规定的公民的获取资格问题，但是实际上是从整体上规定了第二章“公民的基本权利和义务”的逻辑主体问题。从这里我们也可以印证笔者在上边所提到的，我国修宪所增加人权条款尤其在条文安排上被放在了宪法第33条中，因此在性质上其应该属于公民权而不是人权，这样一来，其在人权保障方面的价值就比学者们所期望的价值小的多。所以，在对待宪法第33条第1款的解释问题上，我们应该采取体系解释的方法，将其放在整个第二章甚至整个宪法文本中来进行考查。很明显，通过体系解释的方法，我们自然可以看出，第33条第1款规定的实际上是整个第二章的权利和义务的主体问题，而不是公民资格的获取条件问题。

　　如果我们在逻辑上承认了第33条第1款规定的是整个第二章的权利和义务主体问题，那么第33条第2款的规定自然是第1条的逻辑延伸：第1款规定了公民是宪法基本权利和义务的主体，第2款规定了作为基本权利和义务主体的公民在法律面前的一律平等。而第33条第3款所规定的“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务”则是对第33条第2款的进一步解释，从而更清晰的表明我国宪法中的平等原则不仅仅体现为权利义务内容上的平等性，还体现权利义务关系上的一致性。这样我们可以看出，原来的宪法第33条的三款规定是一个具有强烈内在逻辑性的统一体，它通过层层递进的方式规定了宪法第二章“公民的基本权利和义务”的整体原则和基本内容。首先它确定了第二章的权利和义务的主体是公民，接着第2款它又树立了公民在法律面前一律平等的基本原则，第3款则又进步一解释了公民在法律面前一律平等的规范含义。因此，宪法第33条原来的三款规定具有完整的权利结构和逻辑体系。但是这种完整的逻辑结构在人权条款的加入之后却受到了一定程度的影响。首先修改后的宪法第33条第2款和第3款即人权条款之间没有任何逻辑上的关联：第2款的内容规定的是平等原则的问题，和第3款规定的国家尊重和保障人权没有任何内容上的相关性。同样，在人权条款和宪法第33条第4款的关系上，二者也没有任何直接的关联：人权条款规定的是国家尊重和保障人权问题，而第33条第4款规定的是公民权利义务的一致性问题。因此，从宪法第33条的整体逻辑脉络来看，人权条款的加入不仅影响了其原来的权利结构的逻辑完整性，而且在内容上也与其他三个条款不太协调。

　　以上两个问题只是笔者从严格的文本逻辑角度对我国宪法文本中的人权条款进行的纯粹逻辑意义上的思考，并不是否认人权条款的文本权威和规范效力。如果从笔者的个人观点来看，笔者更倾向于将我国的人权条款设置在宪法序言或宪法总纲中，以更好的发挥人权条款的概括性条款价值。当然，这并不意味着将人权条款设置在基本权利部分就一无是处。如果一定要将人权条款设置在宪法基本权利部分中，从立法技术上看，将其放在宪法第33条第1款的位置比放在宪法第33条第3款的位置在逻辑上显得更为合适些。因为这样一来，需要改进的只是人权条款和其他三款之间的逻辑排列关系，不需要对宪法条文做重大变动。因此，如果坚持人权条款的基本权利设置模式，一个较为可行的方式是，可以考虑将人权条款放在原宪法第33条第1款之前，即将人权条款作为修正后的宪法第33条的第1款，其他的条款依次顺延。这样既没有打破原宪法第33条的内在逻辑，而且还为整个宪法第二章奠定了一个基本基调，使得国家对宪法第二章所列举的种种基本权利的保护义务更为明确，同时这种修改也符合“人权先于公民权”的权利发展逻辑和“人权条款”优先的立宪主义价值传统。按照这种方式修正后的宪法第33条表述如下：

　　国家尊重和保障人权。

　　凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。

　　中华人民共和国公民在法律面前一律平等。

　　任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。




【作者简介】
秦强，全国宣传干部学院讲师，法学博士，社会学博士后。


【注释】
[1] Charles Fried,Saying What the Law Is:The Constitution In The Court,Harvard University Press ,2005,P171.
[2] [美]L.亨金：《美国人的宪法权利和人权》，转引自沈宗灵、黄枏森主编：《西方人权学说》，四川人民出版社1994年版，第372页。
[3] Michael Freeman，“The Philosophical Foundations of Human Rights”，in Human Rights Quarterly, Vol. 16, No. 3 (Aug., 1994), P498.
[4] 刘连泰：《<国际人权宪章>与我国宪法的比较研究》，法律出版社2006年版，“前言”，第5页。
[5] Robert Alexy,A Theory of Constitutional Rights,translated by Julian Rivers, Oxford Universtiy Press, 2002,p19.
[6] John O'Manique ，“Development, Human Rights and Law”，in Human Rights Quarterly, Vol. 14, No. 3 (Aug., 1992), P384.
[7] 阿列克西称其为“宪法权利规范”，see Robert Alexy,A Theory of Constitutional Rights,translated by Julian Rivers, Oxford Universtiy Press, 2002,p20.
[8] John Laughland，“Human Rights and the Rule of Law：Achieving Universal Justice？”，in David Chandler ed，Rethinking Human Rights：Critical Approaches to International Politics，Palgrave Macmillan Ltd，2002，P38。
[9] 孙哲：《新人权论》，河南人民出版社1992年版，160页。
[10] 杜钢建：《中国近百年人权思想》，汕头大学出版社2007年版，第5页。
[11] John O'Manique ，“Development, Human Rights and Law ”，in Human Rights Quarterly, Vol. 14, No. 3 (Aug., 1992), P383
[12] Jean-Marc Coicaud,Michael W. Doyle,and Anne-Marie Gardner ed,The Globalization of Human Rights，United Nations University Press，2003，P23-137.
[13] [美]杜兹纳：《人权的终结》，郭春发译，江苏人民出版社2002年版，第1页。
[14] [日]大沼保昭：《人权、国家与文明》，三联书店2003年版，第60-61页。
[15] 胡锦光、韩大元：《中国宪法》，法律出版社2004年版，第69页。
[16] 林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第69页。
[17] 丁俊峰、吴天保：《“国家尊重和保障人权”原则的解读》，载中国人权研究会编：《“人权入宪”与人权法制保障》，团结出版社2006年版，第121页。
[18] 汪习根：《法治社会的基本人权》，中国人民公安大学出版社2002年版，第2-5页。
[19] 杜钢建：《中国近百年人权思想》，汕头大学出版社2007年版，第175页。
[20] 徐显明：《论人权的界限》，载中国社会科学院法学研究所编：《当代人权》，中国社会科学出版社1992年版，第86页。
[21] 《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版，第71页。
[22] 《列宁全集》第12卷，人民出版社1987年版，第50页。
[23] 《孙中山全集》第5卷，中华书局1985年版，第319页。
[24] 汪习根：《法治社会的基本人权》，中国人民公安大学出版社2002年版，第2页。
[25] 韩大元：《宪法文本中“人权条款”的规范分析》，载《法学家》2004年第4期。
[26] 韩大元主编：《比较宪法学》，高等教育出版社2008年版，第61-62页。
[27] 汪习根：《发展权法律规范的比较研究》，载徐显明主编：《人权研究》（第二卷），山东人民出版社2002年版，第371页。
[28] 需要注意的是，从逻辑上关系上，宪法修正案也应该属于宪法正文的内容，因为宪法修正案在通过生效之后已经变成了宪法正文的组成部分。但是，从形式上看，宪法修正案具有独立于宪法正文部分而单独存在的特征，因此，笔者这里将宪法修正案作为不同于宪法正文的部分而加以看待，特此说明。
[29] 徐秀义、韩大元主编：《现代宪法学基本原理》，中国人民公安大学出版社2001年版，第61页。
[30] 其中人权条款与国家机构条款的关系实际上就是人权条款对国家权力的规范效力问题，对此，笔者将在第五章中详细论述，在此就不再赘述。
[31] 汪习根：《法治社会的基本人权》，中国人民公安大学出版社2002年版，第2-5页。
[32] 我国台湾地区“国民大会秘书处资料组”编：《新编世界各国宪法大全》（第二册），国民大会秘书处1996年版，第233页。以后所引宪法文本，如无特殊说明，皆为此书此版，不再详注。由于该书所引宪法文本的有效性截止到1996年为止，因此，对于1996年后的宪法文本变动情况，不再予以单独注明。
[33] 《新编世界各国宪法大全》（第一册），第15页。
[34] 至于美国宪法修正案前十条的翻译名称，笔者这里采用“人权法案”的译法。为了表述上的统一，以后笔者引文中凡是出现“权利法案”的名称，如果不是直接引用，一律改称“人权法案”。
[35] 胡锦光、韩大元：《中国宪法》，法律出版社2004年版，第100页。
[36] 胡锦光、韩大元：《中国宪法》，法律出版社2004年版，第100页。
[37] 有学者认为，作为法国三部宪法序言的《人权宣言》并不是同一个文本。1791年《人权宣言》全称为《人权和公民权宣言》，计17条；1793年《人权宣言》由罗伯斯比尔起草，计35条；1795年《人权宣言》全称为《人和公民的权利和义务宣言》，计31条。参见姜士林等主编：《世界宪法全书》，青岛出版社1997年版，第881～882页。
[38] 范进学：《权利政治论》，山东人民出版社2003年版，第289页。
[39] 罗玉中、万其刚：《人权与法制》，北京大学出版社2001年版，第276页。
[40] 《新编世界各国宪法大全》（第二册），第279页。
[41] 刘杰：《国际人权体制——历史的逻辑与比较》，上海社会科学院出版社2000年版，第107页。
[42] 张千帆：《西方宪政体系》（下册），中国政法大学出版社2001年版，第81页。
[43] 《新编世界各国宪法大全》（第二册），第204页。
[44] 焦宏昌：《“国家尊重和保障人权”的规范分析》，载《中国法学》2004年第3期。
[45] 《新编世界各国宪法大全》（第一册），第219页。
[46] 《新编世界各国宪法大全》（第一册），第525页。
[47] 胡锦光：《中国宪法问题研究》，新华出版社1998年版，第148页。对此，韩大元教授提出了不同的主张：“宪法修正案是对宪法典的补充，构成了宪法典的一个部分，因此不能简单适用新法优于旧法的规则来解决宪法典原文与宪法修正案之间的冲突。”参见韩大元、屠振宇：《宪法条文援引技术研究》，载《政法论坛》2005年第4期。
[48] Kathleen Sullivan and Gerald Gunther ,Constitutional Law(4th ed),New York Foundation Press，2001，P411.
[49] [美]路易斯•亨金、罗森塔尔主编：《宪政与权利》，郑戈等译，三联书店1996年版，第2-3页。
[50] Lee Epstein and Thomas G. Walker,Constitutional Law For A Changing America:Rigths,Liberties,and Justice(4th ed),A Division Of Congressional Quarterly Inc.2001,P3.
[51] 胡锦光、韩大元：《当代人权保障制度》，中国政法大学出版社1993年版，第10页。
[52] 郑贤君：《<权利法案>何以成为宪法秩序的帕特农？》，载徐显明主编：《人权研究》（第四卷），山东人民出版社2004年版，第300-305页。需要说明的是，郑贤君教授原文中将美国宪法修正案前十条称为“权利法案”，为了表述统一，本文中一律改称为“人权法案”。
[53] 英国是不成文宪法国家，虽然没有成文的宪法典，但是仍然存在着以成文形态存在的宪法性法律，如《自由大宪章》、《权利法案》等。
[54] 《新编世界各国宪法大全》（第二册），第343页。
[55] 《新编世界各国宪法大全》（第二册），第356页以下。
[56] 徐秀义、韩大元主编：《现代宪法学基本原理》，中国人民公安大学出版社2001年版，第76页。
[57] T.M.Scanlon,The Difficulty of Tolerance,Cambridge Universtiy Press,2003,P115.
[58] 焦宏昌主编：《宪法学》，北京大学出版社2006年版，第67页。对于这种通行的宪法修正案模式，韩大元教授提出不同意见，认为应以“形式文本作为援引宪法条文的惟一标本，即提及宪法某一条时，仅指宪法典原文中该条款的内容，而不包括宪法修正案中的内容；若需要援引宪法修改的内容，则应列明宪法修正案的条款数。”参见韩大元、屠振宇：《宪法条文援引技术研究》，载《政法论坛》2005年第4期。
[59] 宪法修正案的效力等同于宪法的效力是学界的通说，但笔者更倾向于将宪法修正案的效力看做是一种低于宪法、高于普通法律效力的特殊效力体系。笔者认为，宪法修正案的效力问题类似于宪法解释的效力问题。至于宪法解释的效力问题，韩大元教授认为，“宪法解释效力应处于特殊位阶，是一种综合性的效力体系，其效力低于宪法典，高于普通法律。”参见韩大元：《试论宪法解释的效力》，载《山东社会科学》2005年第6期。
[60] 韩大元：《宪法文本中“人权条款”的规范分析》，载《法学家》2004年第4期。
[61] 陈为典：《‘人权入宪’意义重大，保证实施关键所在》，载中国人权研究会编：《“人权入宪”与人权法制保障》，团结出版社2006年版，第147页。
[62] 韩大元：《宪法文本中“人权条款”的规范分析》，载《法学家》2004年第4期。
[63] 郑永流、程春明、龙卫球：《中国宪法应如何设置人权》，载《政法论坛》2003年第6期。
[64] 张文显、刘红臻：《人权的宪法载列与保障：理由、进展与努力的方向》，载中国人权研究会编：《“人权入宪”与人权法制保障》，团结出版社2006年版，第115页。
[65] 陈端洪：《论宪法作为国家的根本法和高级法》，载《中外法学》2008年第4期。
[66] 莫纪宏主编：《人权保障法与中国》，法律出版社2008年版，第372-373页。
[67] 刘连泰：《<国际人权宪章>与我国宪法的比较研究》，法律出版社2006年版，第265-267页。
[68] [美]劳伦斯•却伯、多尔夫：《解读宪法》，陈林林、储智勇译，上海三联书店2007年版，第21页。
[69] 张翔：《美国宪法解释中的原旨主义》，载《山东社会科学》2005年第7期。
[70] 韩大元：《宪法文本中“人权条款”的规范分析》，载《法学家》2004年第4期。
[71] Thomas Pogge，World Poverty and Human Rights，Polite Press，2002，P57.
[72] 郭道晖：《公民权与公民社会》，载《法学研究》2006年第1期。