基本权权利能力之本质

【出处】《中国宪法年刊2010》
【摘要】宪法上的基本权权利能力是由民法上的权利能力衍变而来。诉诸历史可以清晰地揭示出基本权权利能力之本质。在人非生而平等的时代，人格是自然人能够成为法律人应当具备的条件，但它在本质上乃是统治者利用法律的外衣制造的一种身份特权。在近现代，权利能力制度是以平等为理念的出发点，是对基于不平等为基石的人格概念的取代。在褒扬民法上权利能力自然法平等理念的基础上，基本权权利能力以人的尊严（人性尊严）为其终极诉求，旨在在制度框架内实现“人之所以为人”的蓝图。
【英文摘要】 Legal capacity of fundamental rights was evoled from the right capacity in civil law. Resorting to history, we can clearly understand the essence of Legal capacity of fundamental rights. No man is born equal at ancient times, personality is the prerequisites for a natural person to be the legal person, but it is in essence the cloak of legal privilege of an identity made by the ruler. In modern times, the right capacity starting from point of equality substited the role of personality. Inheriting the concept of equality which is the base of natural law of legal capacity, legal capacity of fundamental rights resorts to human dignity as its ultimate appeal so as to implement the well wishing of “really being a man” in the existing system.
【关键词】主体资格；人格；基本权权利能力；人的尊严
【英文关键词】statute of a subject; personality; legal capacity of fundamental rights; human dignity
【写作年份】2010年


【正文】

　　基本权利之权利能力（Grundrechtsf?higkeit）是指，基本权主体得以享有基本权之资格。[1]也就是说，只要具备基本权权利能力者，即可主张其基本权利受到国家的保障，并且在其基本权利受到侵害（主要是公权力）侵害时，向司法机关寻求救济。

　　民法被誉为万法之法，公法中的诸多概念、制度都源于私法，宪法上的基本权权利能力同样是由民法上的权利能力衍变而来。而权利能力恰恰是主体资格制度的核心。从学理上说，欲成为法律上的主体，须具备一定的主体资格方能享有权利承担义务。也就是说，享有权利是以具备主体资格为前提。随着社会的变迁和时代的发展，主体资格由古罗马时代的人格业已演变为近现代的权利能力制度。

　　由是观之，透过探究私法上主体资格制度的变迁，或许使我们能够真正理解基本权权利能力的本质。

　　一、逝去的人格制度──主体资格理论曾经的辉煌通说认为，“人格”理论肇始于罗马法。罗马法上的“人格”是通过对人的概念来界定的。罗马法上有三个关于人的概念，即homo、caput、persona。其中，Homo是指生物学意义上的人即生物人、生命体人、伦理人，其拉丁词根的含义原为血肉之躯，用来表示具有客观实在的人形的生物实体，但不一定是权利义务主体。Caput原意是指头颅或书籍的一章，转借指权利义务主体即法律上的人格，但是只有家长才是权利义务主体。“persona一词的来源于personare，而后者是指演员演出时为了掩饰声音而戴在脸上的面具”，[2]即演员所扮演之角色，引申为人参与各种法律关系所演绎的角色，即表示权利义务主体的各种身份。

　　在罗马法上，能够成为法律上的人的条件或资格是一个生物人必须具具有自由权、市民权和家族权，也即必须同时具备自由人、家父和市民三种身份。学界对这种资格的认识存在分歧。有学者认为，当时的罗马学者为了概括这种资格，采用人格或人格权（caput）来总称这三权。[3]另有学者认为，当一个人（homo）具备足以使其获得权利能力的条件时，在技术用语上被称为Persona（人），即使他不是罗马人。[4]还有学者认为，罗马法中的人格一词拉丁文为Caput，Persona一词则用来代表法律上作为权利义务主体的人的概念。[5]

　　从学理上而言，“人格是指人之所以作为人的事实资格。在法律语言中，人们也使用‘法律人格’这一术语。法律人格与权利能力等值，而人格却是事实层面上的概念。与法律人格不等值。”[6]“所谓‘法律人格’者，就是私法上的权利和义务所归属之主体，即权利义务的归属点的意思，在西语中被称为Personne，person。”[7]而从哲学上的含义探究，Persona源于斯葛多哲学上的“具备理性的独立实体”。[8]由此可见，Caput才是罗马法中人格一词的正确表达，而Persona仅指自然人，只有那些适格（即同时兼具三种身份）的自然人才具有人格（caput）。

　　显然，罗马法的人格理论是通过严格区分人生命体和法律主体而将人与人格分离相分离，进而在立法上生物人与法律人相互分离。生物人通过身份这一“适格判断”才成为法律人。可见，罗马法并不是所有的自然人都具有人格，而是因具体的人的家族血缘、性别、国籍以及是否为被解放的奴隶等身份要素的差异而有所不同。因此，罗马法是将将人格作为人的一个标记，“标记出法律舞台上的存在、标记出各种不同的角色与功能，并依据身份将此种角色和功能分配给现实中的人，同时，通过此种角色与功能将现实中的人与活着的物相区分。”[9]此外，罗马法还创立了名誉减损制度和人格变更制度。正是通过对不同身份的人的权利资格的界定，罗马法在人类法律发达史上第一次构建了“法律人”，使“法律上的人”与“生活中的人”泾渭分明。罗马法中的人格制度的基本价值“在于区分自然人不同的社会地位”，“是一种一些人压迫另一些人的法律技术工具。”它“在古罗马发挥了身份划分的功能，实质上是关于社会阶层或阶级的划分，是作为组织社会身份制度的一种工具。” [10]

　　因此，在罗马法中，人格的本质乃是统治者利用法律的外衣制造的一种身份特权。伴随着基督教神学圣父、圣子、圣灵三位一体理念的昌盛，陈旧、落后的身份等级观念和制度被逐步淘汰、废除。“当欧洲进入中世纪以后，另具特色的封建身份等级制度得以建立，罗马法的人格理论和制度寿终正寝。”[11]Caput（人格）一词湮没于浩瀚的历史之中，罗马法这一技术工具没有直接延续下去。罗马法的人格理论与制度曾经的辉煌已不再，逐步淡出了历史舞台。而Persona一词却被赋予了新的内涵，它不仅用于天使也被用于人，并随着历史的演进逐步演化成为现代法理论上的术语──“人格”(personality，personalité)。

　　二、权利能力：理性与自由理念的勃兴──主体资格的重塑 罗马法的人格理论强调自由人、家父和市民三种身份，而未对名誉的身份给予足够的重视。后来，德国学者萨维尼（Friedrich Carlvon Savigny，1779年—1861年）和英国学者格林尼奇（H. J.Greenidge）对此做出了深入的的研究。萨维尼把名誉的身份列为罗马法中的第四种身份并把它定义为“一个人的外在地位，它表示该人的个人尊严，因此，它自然地与公众评价相连”。[12]随着社会的发展，对人的认知的不断深化，以名誉身份的人格理论为基础而建立的古罗马社会身份等级制度阻碍历史前进的步伐，造成的严重社会不平等。

　　随着梅因“从身份到契约”理念的广泛传播，人们开始重新审视人格理论。自中世纪之后，人格的本质属性就是人本身，人格就是主体，与主体合一。人格从人的资格到“人”（主体）的转变，实际上反映的是由身份到契约的转变。因为，“从身份到契约的运动”中的身份是指 “人格状态”，即“在人法中所提到的一切形式的身份都起源于古代属于家族所有的权力和特权。”而“契约”的概念反映的正是人和人的关系。因为“进步社会的运动有一点上是一致的。在运动发展的过程中，其特点是家族依附的逐步消灭以及代之而起的个人义务的增长。个人不断地代替家族，成为民事法律所考虑的单位。”“个人和个人之间的关系不再是通过家族连接，而是通过契约形式完成。”[13]在此，人格就与主体合二为一。

　　于是，中世纪的人格和主体合一理论使资产阶级革命找到了理论基础。资产阶级革命倡导天赋人权、自由、平等、博爱，在革命胜利以后，用平等替代了等级制，从而使人人平等成为现实，人格平等更是作为一种当然的事实被接受。因此，“根本不需要制作任何表示某种身份或者地位的面具配发给每一个生而自由的人”[14]。于是，当人不再是只有“人格”的人才称其为人的时候，“人格”的身份其意义与价值也就被逐渐消失于尘封的历史中。“人格被人取代，人格平等的实质就是人人平等。人，在法律上不需要‘人格’的门槛，便可以踏进法律之门受法律的保护。人人自由、生而平等已经成为人类社会的基础和信条，‘人就是人’深深地印在法律的文本上，其是烙印而不是标签。”[15]因此，在法国民法典以及早期各国民法理论中，不存在人格的概念。事实就是，当近代各国以其宪法、法律宣称“人人平等”之后，毫无必要运用一种徒增繁琐的法律技术再将“人格”赋予每一个人。换句话说，作为身份区分工具的“法律人格”在人人平等的社会中，应当毫无使用价值。[16]于是乎，迄今未有一个近代或者现代国家的宪法或者民法曾将所谓“人格”明文赋予其国民。正因如此，自中世纪后半期以来，尽管“人格”被作为一个哲学或者伦理学上解释“人”的本质属性时常用的一个重要概念，但并未被引入法学领域而成为一个法律术语。[17]

　　随着资本主义的兴起与发展，团体纳入法律上的人的范畴成为大势所趋。为了解决这一棘手问题，德国人“从古罗马的故纸堆里发掘其人格理论，……让古老的人格理论死灰复燃的目的，不是为了给相互平等的自然人重新戴上身份区分的面具，而是为了将一经改造的面具戴到某些‘适于成为交易主体’的团体的脸上。”[18]但是，德国人巧妙地避开“人格”这一术语，而独创了“权利能力”概念代之。

　　据学者考证，现代权利能力观念滥觞于由德国学者萨维尼。[19]萨维尼将把生物人与法律人同一化，他指出：“每个单一的生物人，并且仅仅是单一的生物人，可以享有权利（ècapace di diritto）”[20]。而根据意大利法学家安杰罗·法尔泽阿(AngeloFalzea)的研究，蒂堡最早提出权利能力的概念 (Anton Friedrich Justus Thibaut，1772-1840)，他在1803年在耶拿出版的《潘得克吞法体系》一书中指出：“希望自然地被看作能拥有权利的主体的人，应该拥有理性和意志。”[21]此语中的“能”字，被看作权利能力制度的萌芽。[22]而在实证法上，通说认为，奥地利民法典首先创造并使用权利能力这一概念，而在此之前，并无权利能力这一概念，仅有人格的称谓。[23]

　　所谓权利能力，是指由法律所确认的享有权利或承担义务的资格，是参加任何法律关系都必须具备的前提条件。也就是说，不具有权利能力，就意味着没有资格享有权利，甚至也没有资格承担义务。[24]虽然权利能力与人格有着千丝万缕的勾连，但是二者迥然有别。人格与权利能力都具有抽象性，然而，人格具有更高的抽象性，它兼具公法私法内涵“是指人之所以作为人的事实资格……是事实层面上的概念。”[25]人格描述的是人的一般法律地位、一般意义的主体资格，其并不考虑和表达主体得具体享有之权利的范围。有学者所谓的“人格是宪法赋予的……并非民法赋予。”[26]抽象性相对弱的权利能力，表达的则是能够作为权利义务主体的资格，或者叫做可能性。在法律语言中，人们有时也用法律人格代指权利能力。

　　权利能力是伴随着文艺复兴、理性和自由理念的传播与推广而确立与发展的。理性和自由强调人的价值，强调不仅能够在作为“群体”的人彼此之间的关系中，就此引申出人人平等的观念。在这种理念的鼓舞下，人们重新认知人的存在与意义，随着平等、自由、尊严、博爱、天赋人权等激进思想时代的来临，人们迫切要求摆脱森严的等级制度的桎梏。理性的观念，意味着对人的价值的强调。罗马法的复兴运动为法律制度的变革提供了可能。于是，在人人生而平等的自然法思想倡导下，生物人与法律人合一，所有的生物人因此都是法律人，籍此实现普世的平等。1781年《人权宣言》第1条所规定的“人生来并且始终是自由的，在权利上是平等的……”，正是这种全社会共识的真实写照。在这种理念的感召下，1811年《奥地利民法典》率先把萨维尼权利能力理论条文化，第16条规定：“每个生物学意义上的人（Mensch）都享有与生俱来因而被看作法律意义上的人（Person）的权利。奴隶制、奴役以及以奴隶制和奴役为依据的权力行使，禁止之”。1867年的《葡萄牙民法典》第1条紧随其后并加以提升，规定：“只有生物人（Homen）可以承担权利和义务。这构成其权利能力或其人格”。

　　尽管早期各国法典并未规定法人的权利能力，但是生物人具有权利能力的规定仍然从技术上巧妙地解决了自然人和法人在同一主体制度的框架下的共存。[27]诚如学者指出：“自然人格的场合，以德国民法典为例，这种构架中的逻辑关系，就是‘生物人──伦理价值──权利能力──自然人格’。……而当我们将人的‘伦理价值’从人的范畴之中抽去之后，即在‘生物人—权利能力—自然人格’的关系中，自然人格，就将通过权利能力，与“生物人”的本体直接连接。于是，作为人之存在标志的‘出生’事实，将直接成为‘权利能力’的标志，进而成为法律人格的标志。这样一来，一方面，由于‘权利能力’在形式上扮演了‘法律人格依据’的角色，所以生物人与法律人相互分离的民事主体制度模式因而得以维持，法人制度也就不会因此受到冲击。”[28]对法人权利能力自然也是以理性和自由为基础，贯彻平等理念，惟有这种平等是基于有差别的平等，有别于自然力的平等。

　　综上所述，在人非生而平等的时代，人格是自然人能够成为法律人应当具备的条件。现代的权利能力制度是以平等为理念的出发点，是对基于不平等为基石的人格概念的取代。

　　三、基本权利权利能力之本质权利能力概念蕴涵着深厚的自然法理念。德国学者弗卢梅则认为，权利能力是一个先于法律制度所规定的、以自然法为基础的概念，试图通过自然法的基础避免成文法的改变。[29] “法律仅能适用于了解目的的自觉意志，而这些目的正是限定这些自觉意志。就我们所知，其所以只有个人才能成为法律主体，是因为只有个人才掌握着一种了解自己目的的自觉意志。因此只有自觉和能支配自己行为的个人才是法律的主体。”[30]于是，德国学者将权利能力设计为一种法律上拟制而产生的分析工具，不考虑法律主体的财产、地位、种族、性别、受教育程度等的差异而做出的高度抽象，旨在塑造独立、无差别的人，其背后是“在理性、意思方面强而智的人像”[31]。

　　虽然，以权利能力替换人格从而使“法律人格即权利能力明确地‘从伦理的人格中解放出来’”[32] ，人的伦理价值却依然是取得法律人格的条件。自法国民法典以来的近现代法律观念，自始是人的自由、尊严等范畴视为人的要素——人本身“内在的东西”，进而使之成为法律人格即权利能力的伦理基础。德国民法典第一草案说明书明确指出：“不论现实中的人的个体性和其意志，承认其权利能力是理性和伦理的一个戒律。”[33]于是，法是建立在自然法观念的基础之上的权利能力，不仅以维系群体和谐关系的人人平等的观念为价值，即消除等级差别，消除那些“经济上寄生的贵族所享有的政治上的特权”；而且还包含了作为“个体”的人的安全、自由和尊严，此即人的生命、健康、身体、名誉等“伦理价值”。于是，上述伦理价值就成了“适格判断”的标准，构成了人之所以为人的条件。

　　由此可见，权利能力是以消灭等级差别、实现人人平等、保障人的安全与自由、彰显人的尊严为终极目的，旨在对抗罗马法确认的“人格”。诚如1789年法国《人权宣言》所昭示的：“在权利方面，人们生来是而且始终是自由平等的”；自由、财产、安全和反抗压迫是“人的自然的不可动摇的权利”。

　　宪法上的基本权权利能力同样是由民法上的权利能力衍变而来，是以是否及何时拥有基本权利为核心，其本质自然也是以人的尊严（人性尊严）这一伦理价值为其终极诉求。因此，每个人都享有平等的权利能力，其权利能力不可被剥夺与限制、更不得抛弃和转让。而且，享有权利意味着在法律上可得到或应得到某些东西。无行为能力人也应当被尊重和不受侵犯，他有权取得别人的给付，由此得到他应得的东西。[34]因为，幼儿、青少年或者因疾病而智力受损害或丧失的人，虽然不能充分认识其行为，但同样享有人的尊严，他们有权要求别人尊重他们，有生存的权利，有权获得个人生活的空间。[35]

　　四、结束语法律必须将生活在群体中的人作为其规范对象，而当其作用于一定的人际关系时，必须展示其表现方式，这种表现方式被称为“法律关系”。法律关系之不同于原本意义上的人际关系（财产关系及伦理关系），在此种关系中，人的行为被予以强制性评价，因而与权利义务直接相联系。“一切权利均因人而设立”（hominum causa comne ius constutum est）。[36]因此权利义务得以成为法律关系的核心。而在确认权利义务亦即“产生”法律关系时，便合乎逻辑地必须确认权利义务承受人（法律关系的参加者）的资格，即主体资格。由此，法律意义上的“人”必然具有与原本意义上的“人”（一种生命存在体）不同的属性。于是，权利能力为这种法律技术人和法律人之间架起了桥梁，使人性尊严的伦理价值得以张扬。

　　权利能力、行为能力与责任能力是抽象思维的产物，它们构成了严密的逻辑体系，是德国法学的伟大贡献。通过抽象性和平等性，权利能力排斥了身份权的干预，人人皆成为平等主体，“权利能力的普遍性，通过人类平等而伟大起来”[37]。但现实生活千差万别，不同的人认识和判断能力不尽相同，要保护这些意思能力不健全者的利益，就要承认意思能力方面的差别，即确认行为。“权利能力概念的形成并不意味着行为能力概念的形成，因为前者从属于主体制度，后者从属于法律行为制度。前者关系到主体资格的静态──被动方面，涉及到权利、义务和法律情势的主体；者关系到主体资格的动态──积极方面，涉及到主体完成其取得、丧失、变更其权利和法律关系的可能性。”[38]同时，为了维护共同的社会秩序，权力主体不能恣意表达意思、作出行动，必须被限定在社会共同伦理、道德观念的框架内，规定责任能力成为必然。

　　在基本权利主体所具有的诸项能力（权利能力、行为能力与责任能力）中，基本权权利能力意义重大。它是在那理性张扬时代笃信人类理性的产物，是一种直接体现人类尊严和社会进步的极为重要的法律拟制手段。如果说，基本权权利能力是体现了人的尊严这一终极价值诉求，基本权行为能力则是对现实的回应，而基本权责任能力则是理性的诉求（自己责任）。

　　在法学领域，人的问题并不仅仅是法律关系的参加者以及法律后果的承受者的问题，人尤其是自然人，作为万物之灵，始终面临着一个“人应当怎样被看待、怎样被对待”的问题，这就涉及到关于人的哲理。对于“人之所以为人”这一问题的哲理思考，乃是法律制度构建的根本。

　　“尊重人的原则……意味着每一个人都必须有一个可以行使自己的自由选择权的活动余地。”[39]在公权力依旧猖獗、平等依然不尽人意、人的尊严与安全仍然受到严峻挑战的现实面前，权利能力用于区分主体法律地位和价值宣誓的功能非但没有消失，反而倍显重要。




【作者简介】
侯宇（1971─），男，郑州大学法学院宪法与行政法学研究中心副教授。


【注释】
[1] Ingo von Münch,a.a.O.(Fn.5),Rn.95. 也有学者称为基本权能力，如陈慈扬著：《宪法学》，元照出版公司2005年第2版，第381页；李惠宗著：《宪法学要义》，元照出版公司2006年第3版，第100页。
[2] [葡]carlos Alerrrto da Mota pinto著：《民法总论》，林炳辉等译，澳门法律翻译办公室、澳门大学法学院1999年出版，第41页。
[3] 参见周枬著：《罗马法原论》（上册），商务印书馆1996年版，第107页。
[4] [意]彼德罗·彭梵得著：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第29页。
[5] 曲可伸著：《罗马法原理》，南开大学出版社1986年版，第86-87页。
[6] 张俊浩著：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年版，第 133页。
[7] 马骏驹、刘卉：《论法律人格内涵的变迁和人格权的发展──从民法中的人出发》，载《法学评论》2002年第1期。
[8] [日]星野英一著：《私法中的人──以民法财产法为中心》，王闯译，中国法制出版社2004年版，第23页。
[9] [德]罗尔夫·克尼佩尔著：《法律与历史》，朱岩译，法律出版社2003年版，第59页。
[10] 尹田：《论法人人格权》，载《法学研究》2004年第4期，第51页。
[11] 尹田：《论法人人格权》，载《法学研究》2004年第4期，第51页。
[12] Cfr. Federico Carlo di Savigny,Sistema del diritto romano attuale,Traduzione in italiano diVittorio Scialoja,Volume secondo,Torino,UnioneTipografico-Editore1888p. 447. 转引自徐国栋：《权利能力制度的理想与现实》，载《北方法学》（上）2007年第2期，第6页。
[13] [英]梅因著：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第96-97页。
[14] 尹田：《论法人人格权》，载《法学研究》2004年第4期，第52页。
[15] 付翠英：《人格·权利能力·民事主体辨思──我国民法典的选择》，载《法学》2006年第8期，第73页。
[16] 尹田：《论法人人格权》，载《法学研究》2004年第4期，第52页。
[17] 尹田：《论法人人格权》，载《法学研究》2004年第4期，第51页。
[18] 尹田：《论法人人格权》，载《法学研究》2004年第4期，第52页。
[19] 徐国栋：《权利能力制度的理想与现实》（上），载《北方法学》2007年第2期，第10页。
[20]Cfr. Pierangelo Catalano, Il Concetto“Soggetto di Diritto”Secondo il Sistema Giuridico Romano, Manuscrtto ineditto, p. 11.
[21] Cfr. Guido Alpa, Status e Capacità, Editori Laterza, Bari, 1993,P64. 转引自徐国栋：《寻找丢失的人格》，载《法律科学》2004年第6期，第74页。
[22] 徐国栋：《寻找丢失的人格》，载《法律科学》2004年第6期，第74页。
[23] 此乃学界通说，但是也有学者认为，“权利能力”一词的真正含义与运用起源于德国民法典。参见李永军：《论权利能力的本质》，载《比较法研究》，2005年第2期，第44页下注19。
[24] 张文显主编：《法理学》，法律出版社2004年版，第184页。
[25] 张俊浩著：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年版，第 133页。
[26] 尹田：《论人格权的本质》，载《法学研究》2003年第4期，第8页。
[27] 参见尹田：《论法人人格权》，载《法学研究》2004年第4期，第53页。
[28] 马俊驹、张翔：《人格权的理论基础及其立法体例》，载《法学研究》2004年第6期，第55-56页。
[29] [德]罗尔夫·克尼佩尔著：《法律与历史》，朱岩译，法律出版社2003年版，第60页。
[30] [法]狄骥著：《宪法论》（第一卷），钱克新译，商务印书馆1962年版，第324页。
[31] [日]星野英一著：《私法中的人──以民法财产法为中心》，王闯译，中国法制出版社2004年版，第8页。
[32] [日]星野英一著：《私法中的人──以民法财产法为中心》，王闯译，中国法制出版社2004年版，第24页。
[33] [德]罗尔夫•克尼佩尔著：《法律与历史──论<德国民法典>的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第58页。
[34] [德]卡尔·拉伦茨著：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第122页。
[35] [德]卡尔·拉伦茨著：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第120页。
[36] [意]彼德罗·鼓梵得著：《罗马法教科书，黄风译》，中国政法大学出版社1992年版，第32页。
[37] [德]罗尔夫·克尼佩尔著：《法律与历史──论<德国民法典>的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第61页。
[38] Cfr. Diritto Civile,V Edizione, Simone,Napoli,1993,P.49. 转引自徐国栋：《寻找丢失的人格》，载《法律科学》2004年第6期，第75页。
[39] [英]彼得·斯坦、约翰·香德著：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国法制出版社2004年版，第201页。