作为基本权的劳动权国家保护义务

【出处】《太平洋学报》2011年7期
【摘要】劳动权国家保护义务存在不同的审查基准，在审查“国家如何尽其保护义务”时，应以“过度禁止”作为侵害的界限，以“不足禁止”作为保护的底线；在审查“国家应保护到什么程度”时，应以自由权为上限，以人性尊严为下限；劳动权国家保护义务还需以依法治国、比例原则为基准。劳动权国家保护义务涉及“加害者—受害者—国家”三方关系，容易使一方受益而另一方受损，因此保护义务亦存在一定的界限。
【关键词】劳动权；国家义务；国家保护义务；基本权利；审查基准
【写作年份】2011年


【正文】

　　传统基本权的首要功能是防御来自国家的侵害，而随着跨国公司等非国家行为体力量的日益壮大，非国家行为体成为除国家外的另一极基本权侵害源。从世界各国看，基本权效力从传统的纵向“国家—公民”关系开始向横向“公民—公民”关系扩散，如德国的“第三人效力”、美国的“国库行为”、日本的“私人间效力”。在我国，劳动权保护步履维艰，劳动法律纠纷层出不穷，近年来频繁发生的劳动安全事故、克扣和无故拖欠工资、严重就业歧视、劳动条件恶劣、随意延长工作时间等，无不与劳动权保护有关。当劳动权遭受第三人的侵害时，被害人权利因其处于劣势地位而无法得到保护，劳动权本体论研究又陷入困境，难以贡献具有知识增长意义的理论。因此，本文试图转换研究范式，从“国家义务”角度探讨劳动权保护。我国宪法学界更多关注基本权的防御权功能，保护义务功能尚未获得足够重视。作为基本权利的劳动权国家保护义务与第三人效力存在密切联系又有着明显区别，劳动权兼具客观法与主观权利功能的双重属性，国家保护义务是劳动权的本质内涵。劳动权国家保护义务体系包括第一位阶的法律创制义务、第二位阶的法律履践义务与第三位阶的法律解释义务。其实在中国当今体制下，保护义务功能较之防御权功能更容易实现。[1]突出保护义务有利于培养公民宪法权利意识，可能成为最终全面建立宪政的突破口。因此，本文着重从“国家保护义务”展开，希望以此整理与建构我国劳动权国家保护义务理论与制度，期待人民未来更有能力实现其劳动权及相关权利。

　　一、劳动权国家保护义务与第三人效力

　　基本权“国家保护义务”与“第三人效力”皆源自德国，我国理论界业已引进并存在少数著述，却尚未完全理清二者间的关系，甚至混淆了二者的基本内涵与性质，致使相关理论阐述不自觉间陷入误区。

　　国家保护义务从属于国家义务，是国家义务的下位概念。首次明确提出“国家保护义务”概念是德国宪法法院在1975年的中止妊娠案(First Abortion Decision)[2]中，承认《德意志联邦共和国基本法》(以下简称《基本法》)施以国家义务保护基本权免遭第三方侵犯。国家保护义务这一宪法依据在今天已经得到了德国理论界的普遍认可，并发展出狭义和广义两个层次的保护义务，广义的保护义务是指基本权“客观价值秩序”所导出的所有国家义务，包括制度性保障义务、组织与程序保障义务，以及其他各种排除妨碍的义务，如德国学者克里斯提安·史塔克(Christian Starck)认为，国家保护义务是指国家负担保护其国民的法益及宪法上所承认的制度的义务。[3]而狭义的保护义务仅指国家保护公民免受来自第三方侵害的义务，如我国台湾学者张嘉尹认为，“基本权保护义务即人民可根据基本权向国家请求保护其基本权所保障的法益，以免受到其他人民的侵害”。[4]基本权第三人效力是指平等主体间发生基本权侵害时，宪法上的基本权条款被适用于私法关系，对私法关系发生效力。《魏玛宪法》第159条规定：“为维持并促进劳动条件及经济条件的团结自由，对任何人，且对所有职业，均予以保障。”此规定不仅对公权力，对于“社会权力”亦适用，此规定亦得解释适用私人(私人团体)。现行德国《基本法》第九条第三项规定，任何为限制或妨害劳工组织工会权利所达成的合意无效，亦属相同意旨。早在1959年，德国联邦劳工法院主张，在私法关系上个别基本权具有直接第三人效力。后来联邦劳工法院亦未在形式上放弃直接第三人效力的见解，转而在判决中认为，基本权利具有一般的价值秩序，这一价值秩序亦适用于私法，并且是经由概括性条款来影响私法，即劳工法院一般先适用民事法来审理劳动案件，而后再审酌，依据私法所得出的审判结果是否合乎基本权利的价值秩序。[5]在日本的司法实践中一般只承认“间接效力说”，如“三菱树脂事件”[6]，此案件是大企业与其雇用的劳工间，发生实质上侵害基本权的行为，事件的核心在于雇主雇用劳工时，是否得因受雇人思想、信念为主要理由，而对受雇人差别对待。法院排除了“直接效力说”，认为当侵害程度超出了社会容忍限度时，应以立法措施纠正。

　　而直至当今，德国理论与实务界对于基本权是否具有第三人效力，以及具有何种程度的效力依然存在争议。而这些纷争促成了宪法学者以保护义务理论重新构建第三人效力理论。“基本权并非只是排除国家干涉的自由，亦应包括要求国家保护的权利。”[7]“只要基本权利课予国家保护及保障义务，这些权利通常都会直接影响到私法。”[8]因此，国家在A侵害B的基本权时，对B负有保护义务。并积极促成保护义务与第三人效力的衔接，“第三人效力乃属于保护义务理论的一种适用情形，其主要涉及法官对法律作合乎保护义务的解释”。这种努力扩大了保护义务的适用范围，重构了第三人效力新的理论框架，使得保护义务与第三人效力在断裂多年后重新出现融合趋势。

　　从德国法学界的理论与实践可知，保护义务与第三人效力存在密切关联。第三人效力形成一种“加害者—被害者”的公民与公民关系，而保护义务形成的则是“加害者—被害者—国家”即国家与公民的关系，即被害人在基本权利遭受加害人(第三人)侵害后，转而要求国家伸出援手提供保护，此时被害人与国家之间产生的是基本权利的保护义务功能问题。而国家采取保护措施后，势必同时会对加害人的基本权利造成干预，此时加害人与国家之间产生的是基本权利的防御权功能问题。

　　因此，保护义务以第三人效力为条件，保护义务的实质即第三人效力，“保护义务的核心关系是侵害方与被害方之间，也就是私人之间的关系，国家只是以中立的身份来平衡基本权利主体之间的权益”[9]。保护义务是第三人效力的进一步延伸，“当立法之际没有考虑到这一情形或考虑不够周到，那么凡所涉及的规范，就必须要在‘基本权意义之光的照耀下’被解释出来。当基本权的效力通过这一方法仍然无法展现，或当根本就不存在这项规范时，那么各级法院便负有保护此类基本权利——承担国家保护义务——的义务”[10]。当劳动权通过第三人效力仍然无法得到保障或不存在第三人效力规范时，国家则承担保护义务。在“小企业条款案”中，德国联邦宪法法院指出，职业自由基本权固然没有赋予人民工作职位请求权，也没有对于已取得的工作职位给予现状保障，因而也没有对于因雇主终止契约而失去工作职位的可能提供直接的保障；但是国家被课予源自基本权的保护义务，也就是保护受雇人使其免受雇主任意终止契约的义务。

　　然而，保护义务与第三人效力绝非等同的概念，二者亦存在区别。首先，义务主体不同。保护义务的义务主体是国家，即国家负有积极义务，保护私人基本权不受第三人侵害的义务；而第三人效力的义务主体是私人，即私人负有消极不侵犯他人基本权的义务，甚至负有积极作为以实现他人基本权的义务。其次，性质不同。“形成保护义务作用的是人民的行为，但被要求履行保护义务的却是国家行为，如国家不履行时，就出现经国家所造成之基本权利侵害行为，此乃属国家与人民间基本权作用所形成的公法法律关系。但基本权第三人作用主要在于探讨基本权之作用是否及于基本权主体与另一人民间之法律关系。”[11]第三人效力是基本权是否拘束第三人的问题，其关系主体是“加害者与被加害者”，是基本权利的横向效力；而保护义务则是基本权对国家的拘束力，即国家在被害者基本权遭受侵害时，应采取积极保护措施，是基本权的纵向效力。

　　二、国家保护义务是劳动权的基本内涵

　　从1954年宪法至现行宪法，我国劳动权内涵也经历了从极端的社会权逐渐发展为具有自由权与社会权的双重属性的演变。自由权面向的劳动权主要要求国家不能恣意干预或限制公民的职业选择自由，而随着时代的变迁，能够对劳动权造成侵害的，已不再局限于国家，国家以外的“第三人”逐渐演化为主要的侵害主体。国家保护义务要求当人民的劳动权受到第三人侵害，国家有义务采取必要的保护措施。在计划经济时代，我国采取“统分统包”的就业政策，然而随着改革进程的深入，就业政策由“统分统包”转变为“自由择业、双向选择”，似乎也体现了劳动权的自由选择性。但从宪法规范看，劳动权性质依然是社会权属性大于自由权属性，作为社会权的劳动权不仅要求国家积极履行给付义务，亦要求国家承担保护义务。国家保护义务是劳动权最本质的内涵。

　　2.1宪法劳动权的“客观法”功能

　　针对重视基本权保障的客观义务，德国《基本法》第一条第三项有明确规定，所有的基本权都有法的拘束力特征，且整体的国家权力都被课予义务。而德国早在20世纪50年代就有一些公法学者，已发展出基本权作为客观价值决定的学说，认为基本权对于整体法秩序的决定性方针具有拘束力，并且在立法、解释与适用法律规定时，必须作为被尊重的价值决定。[12]基本权是国家整体制度价值的基础，是宪法价值的表征。基本权的适用，不再局限于国家因公权力而与公民产生的关系，原则上对私人相互间的法律关系也适用。就此而言，基本权影响了整体法秩序，获得法的普遍适用。对于劳动权而言，客观价值秩序不仅要求国家的消极义务——国家不应侵犯劳动权的保护领域，而且还包括了国家的积极义务——国家应以积极的作为来实现劳动权。宪法劳动权作为客观价值秩序，不仅影响劳动实体法，亦影响劳动组织法与劳动程序法，立法者以及法律适用者在制定、解释以及适用劳动法律规范时，都须考虑宪法劳动权的影响。

　　首先，劳动权具有制度性保障意蕴。“国家有义务为保证所有个人充分发展其物质、智力和精神活动而制定必要的法律。”[13]劳动权实现有赖于立法机关对制宪者规定的劳动权具体化，予以积极构建与维护，促进劳动权的实现。立法机关应构建的制度包括：工作制度、劳动者团结制度、集体协商制度、集体行动制度、社会保险制度、工作环境制度等，这些制度跨越公法与私法，构成劳动权最终落实的前提性因素。

　　其次，劳动权具有组织与程序保障内涵。除了制度性保障外，组织与程序保障亦是劳动权的题中之意。然而组织与程序保障并非是一种程序性权利，而是为保障实体劳动权而导出的组织与程序面向，意味着国家在解释与适用劳动程序法与组织法时，应尊重整体法秩序价值，且应基于此价值课予国家制定劳动程序法与组织法的义务。基于此，劳动权保障不再局限于对实体规范的关注，同时亦强调“什么样的程序能使劳动权更好地实现”、“在什么情况下可限制劳动权”、“此种限制应按什么程序进行”等“过程性”问题。

　　2.2宪法劳动权的“主观权利”功能

　　一般认为，如果宪法明确规定劳动权的保护义务，自然劳动权可作为保护请求权而存在。从我国《宪法》规范看，第42条第1款只规定了公民有劳动的权利和义务，未明确规定劳动权的请求权性质。这是否意味着我国劳动权仅具有纯粹的客观法功能?笔者认为，我国劳动权亦具有主观权利功能，从理论上看，劳动权属于社会权，要求国家履行“积极作为义务”予以实现，劳动者为了生命的维系得以向国家行使“生存照顾请求权”、“生活水准提升请求权”。[14]我国《宪法》第42条第2款、第43—45条、第48条等规定了劳动权及相关权利保护的国家义务，亦可导出劳动权的主观权利属性。此外，劳动权主观权利功能从《经济、社会和文化权利国际公约》、《联合国宪章》、《世界人权宣言》等国际性文件亦可获得确认。

　　人民享有的主观保护请求权，与客观法上的国家保护义务，具有相对应的关系。这种客观法的主观化最早可追溯到1956年“路特判决”，此判决虽与立法者的保护义务无关，仅涉及法官解释法律的问题，但实际上，该判决的焦点在于国家负有保护个人免受到第三人侵害的义务。在这一判决中，德国联邦宪法法院将客观的法规范变迁为主观权利。这在理论上被称为客观法的“再主观化”，我国台湾学者陈慈阳认为：“国家保护义务乃客观法上的国家任务，于其中则可得出个人主观公权利。”

　　在中国，劳动权是否可作为主观权利直接请求法院予以保护，这在理论上尚存在争议，并且我国司法实践表明，人民法院一般不直接援引宪法作为判决劳动权案件的依据。然而，劳动权的客观法功能却获得较为普遍的认同，因此遵循客观法以及客观法“再主观化”路径对我国劳动权保障具有重要意义。

　　综上所述，作为基本权的劳动权兼具有客观法与主观权利双重属性。不管是客观法属性中的客观价值秩序、制度性保障义务抑或组织与程序保障义务，还是作为主观请求权，都要求国家履行积极保护义务以实现劳动权，这是劳动权最基本的、本质的内涵。

　　三、劳动权国家保护义务的法律体系

　　从我国《宪法》文本看，第42条第2款、第42条第4款、第43条第2款及第48条第2款，规定了国家对劳动权所应承担的义务。(1)从义务主体看，这些规定统称为“国家”，主要由立法、行政、司法等国家机关分担，不过责任究竟如何分配，则属于宪法上“国家权力分立”的课题。因此，针对国家保护义务，一方面须注意国家权力分立原则，不宜过度强调基本权意义，以免过分凸显、甚至扩大某一权力与其他权力比重关系，进而失去宪法对国家权力关系的正当分配。另一方面，在解释宪法权力分立原则时，须注意如何恰如其分地分配国家各种权力关系。也即国家履行对劳动权的保护义务，须注意宪法一体性关系。(2)从履行方式看，宪法所用措词为“通过各种途径”，也即国家有义务采取一切可能的措施以保障劳动权。(3)从义务的内容看，主要包括劳动就业服务与培训、劳动安全与卫生、劳动报酬与福利、工作时间与休假等。国家保护义务，意味着国家须完整地确保私人间的基本权法益，国家在此并非消极不作为，而是被要求有积极保障义务。但是，国家保护义务存在位阶，立法机关承担第一位阶义务，行政机关与司法机关承担第二、第三位阶义务，此一完整的保护义务体系有利于促成劳动权的根本保障。

　　3.1第一位阶义务：劳动权保护的法律创制

　　一般认为，劳动权国家保护义务主要由立法机关承担，取决于立法者对劳动权保护政采的形成自由。由于宪法规定的劳动权具有高度抽象性，因此，必须借由立法机关制定法律对劳动权内涵、保护措施等具体化，“这种由立宪者在宪法内，规定由立法者有所作为的指示，可称为宪法委托”[15]。德国联邦宪法法院从生命权、人性尊严等方面解释劳动权的宪法委托，例如在一则关于商业经理人竞业禁止的裁判中，联邦宪法法院指出：“基于《基本法》第十二条第一项的旨趣，为保护职业自由免于受到私法契约的限制，立法者应于私法中制定若干防范规定，特别是在双方势力的均衡关系显非相当时。”

　　尽管立法机关在履行宪法委托时具有相当的裁量空间，但立法者需考量到危险的种类、程度及范围，还需考虑国家及私人利益的类型及位阶，目前的规定及须采取的措施为何等因素。对于劳动权的保护达到何种效果，立法者被赋予一个“广泛的考量、评价及形成的范畴”，但亦应接受社会国家原则及国家财经政策的指导。[16]社会国家作为一项宪法原则，它赋予立法者完成社会国家任务的义务并使其正当化，其核心内容是社会法治国的重要法域获得保障，例如劳动保护与工作时间法、社会保障或社会保险法、企业组织法与工资合同法等，因此，违背宪法社会法治国基本内容的基础制度的立法，都将在宪法层面予以排除。德国公法学者C.温克勒(Winkler)指出：“价值概念的普遍性，非谓可任意地去遂行这些价值，而是对内在的也含有目的的价值，负有义务，故基本权对立法及行政部门而言，不仅是限制，亦是具有目标意义应遵守的价值。”[17]因此，立法机关的劳动权保护义务并非恣意的，要受社会法治国、劳动权目的价值等的制约。

　　当前，劳动权最大的侵害主体非企业(资方)莫属。企业的最大化利润目标，使其往往尽可能地降低成本，如超时加班、任意克扣拖欠工资、逃缴社保费用等。而我国现有工会制度是一元化的工会体制，由于其自身的职能定位和官方性质，使得其角色实为夹缝中的有限双方代理，工会代表职工维权职责运行的覆盖面越来越窄。[18]因此，立法机关应建立健全相关立法，形成劳动权保护的不同层级效力的法律体系。针对劳动权受到来自国家以外的严重侵害，一旦现有可供采取的措施都太过温和而难以被期待能够达成保护效果时，则可采取最后的手段，亦即通过刑法制裁此种来自第三人的劳动权侵害，以收到恫吓的效果。[19]例如我国《刑法》第244条规定“强迫职工劳动罪”，2002年《刑法修正案》在244条增加了“雇佣童工从事危险劳动罪”。

　　那么，在我国强调劳动权作为一种“宪法委托”，课予立法机关负有劳动权的立法义务究竟有何意义?笔者认为，这样可强化立法机关“职责”意识，减弱“职权”意蕴，使立法机关在合理自由裁量权内，积极主动地进行劳动立法。尽管我国已制定了《劳动法》、《工会法》、《就业促进法》、《劳动合同法》、《职业病防治法》、《安全生产法》、《失业保险条例》、《企业最低工资规定》等重要法律法规，但完整的劳动权法律保护体系尚未形成，《劳动基准法》、《劳动监督法》、《劳动争议处理法》、《社会保险法》、《反职业歧视法》等法律尚未提上日程，农民工等弱势群体的劳动权没有专门法律抑或独立章节予以保护。如果将劳动权立法视为宪法委托，将立法机关制定劳动法律的行为视为国家保护义务的履行，无疑能为劳动权在理论与观念上提供更有效的保障。如果将来在构建我国宪法监督制度时，能建立对立法行为，特别是“立法不作为”的审查制度，将使劳动权获得根本性的救济与保障成为可能。

　　3.2第二位阶义务：劳动权保护的法律履践

　　在自由法治国原则理念下，行政机关严格遵守“法律保留原则”，“无授权即无行政”，政府扮演“守夜人”的角色，行政机关一般不主动承担劳动权保护义务，除非有法律明确授权。因此，相对于立法机关，行政机关的劳动权保护义务处于辅助性、非核心地位。工业革命后，日渐繁荣的资本主义生产制度，使自给自足的农耕社会转变为非自主的受雇劳动制度，资本家对工人的剥削形成劳资关系的对立冲突。为了化解矛盾冲突与社会的不安因素，德国俾斯麦首相在立法上除限制资本家的经营自由外，同时课予雇主保护劳工的生存权利的义务。《魏玛宪法》是社会法治国理念最早、体系化的规范，其明确规定了社会及劳工保护立法方针。社会法治国以保护弱势群体、实现实质平等为意旨，除强化传统的干预行政外，还增加了保护行政与给付行政功能，行政机关不再局限于传统自由法治国的消极行政，对劳动权亦承担重要的保护义务。

　　不管是自由法治国还是社会法治国，行政机关履行保护义务依然在立法机关通过法律创制的保护义务框架之内，承担第二位阶义务。这并不意味着行政机关保护义务不重要，“中国目前存在着就业歧视，如性别歧视等，有立法不够完善的原因，但主要是执法问题”[20]。也并非意味着政府只是消极地执行立法机关确定的劳动权保护义务，还应该积极地通过行政立法、制定非规范性法律文件等履行劳动权保护义务，如制定地方最低工资标准。然而，据调查显示，在珠三角地区，12年来的农民工月工资只提高了68元。深圳2001年城镇职工月平均工资2 162元，而同期“外来工”月平均工资仅为600多元，只是前者平均工资的38.62%。[21]我国低收入群体数量正在逐年扩大，企业职工工资停滞不前或增长缓慢，造成了劳动争议逐年增多、劳资冲突不断加剧、社会贫富分化日渐扩大，这一系列的问题，都与政府的劳动权保护义务履行不足有关。

　　我国《劳动法》第85条明确规定了行政机关对劳动权的保护义务形式——“劳动监察”，即劳动保障行政部门对雇主以及劳动服务组织遵守劳动保障法律、法规、规章的情况进行监督检查，对违法行为依法予以处理。然而，我国劳动监察制度缺少必要的强制手段，对当事人履行法定义务约束乏力；此外，劳动监察机构亦存在人员与设施不足、职权尚欠明确、政府不够重视、地方政府干预过强等缺陷。我国《宪法》第44条、第45条规定了劳动保险制度，根据我国《劳动法》第72条的规定，政府对社会保险承担最后的责任，在社会保险基金入不敷出时，有义务对其提供财政援助。这是政府对劳动权的直接保护义务，具有补充性、辅助性特征。此外，在养老保险、失业保险中，保费由劳动力使用者与劳动者共同承担，则当用人单位不缴纳或少缴纳，或单方面调整保费承担比例时，行政机关是否有义务采取保护措施?或保险单位不按时足额给付保险金，则行政机关是否有义务履行保护义务?根据我国《劳动法》、《保险法》等相关规定，此种情况下行政机关负有保护义务，但缺乏具体的操作指引。

　　3.3第三位阶义务：劳动权保护的法律解释

　　基于自由权的性质、司法“被动性”、权力分立原则，传统观点认为司法机关不履行保护劳动权义务。德国学者卡尔·施密特(Carl Schmitt)在论及基本权利保障机制时，只提到宪法修改机构、立法机构和其他机关。[22]一些国家宪法明确规定基本权只拘束立法、行政机关，不包括司法机关，如南非1994年通过的“过渡宪法”第7条第1项规定“该章约束各级政府所有的国家立法机关和行政机关”。亦有学者认为司法机关履行有限的保护义务，“司法权在此功能有限，原则上仅具有事后审查的功能”[23]。

　　那么，司法机关究竟是否“应当”或“可以”履行劳动权保护义务?如果负有义务，则在多大程度上履行劳动权保护义务?司法机关履行劳动权保护义务的方式又是什么?

　　笔者认为，劳动权国家保护义务除立法机关承担主要任务外，司法机关亦是义务主体，主要通过法律的合宪性解释来履行保护义务，包括事前与事后保护。主要理由如下：(1)通过上述劳动权客观法意义，其效力扩张到行政、立法、司法机关，并经由宪法劳动权规范意义，实现对立法、行政、司法机关的约束。因此，司法机关无疑应承担劳动权保护义务。(2)司法机关履行劳动权保护义务的方式是法律的合宪性解释。“经由释宪者来引导立法者的保护义务的具体化，此亦是释宪者的任务。”“在合宪解释的框架中，宪法规范不仅停留在作为一种‘审查性规范’，同时也作为确定简单法律内容的‘事实性规范’而存在。”合宪性解释主要包含审查法律与宪法的“协调一致”，亦表现为当规定劳动权的某项法律具有多重含义或具有不确定内涵时，通过宪法内容以明确。(3)此种法律合宪性解释针对个案而言是事后保护，然这种解释尤其是最高人民法院作出的司法解释应具有普遍的拘束力，对其后的劳动权案件都具有法的效力。(4)从劳动权的客观法功能看，司法机关负有组织与程序保障义务，应提供合理、公正、符合正义的程序保障。从劳动权的主观权利功能抑或客观法的“再主观化”看，司法机关亦应该履行完整意义上的保护义务。

　　尽管司法机关义务在保护义务体系中处于第三位阶层次，但司法机关是权利正义的最后守护神，对劳动权保障发挥着至关重要的作用。阿根廷的胡里奥·迪奥认为，对于劳动权的保护，从某种意义上讲，坚强的司法比立法更重要。[24]德国理论界亦认为，立法者作为劳动权保护义务的第一位承载者，不允许联邦宪法法院对立法者的这种优先地位有所争议。但“如果当某项法律内容被联邦宪法法院依据合宪原则对法律原始内容做出毫无关系的最大改变时，那么立法者的优先地位就变得毫无价值了”。司法机关亦通过劳动权的法律解释，以监督立法机关的形成自由，如1958年德国联邦宪法法院判决的“药房案”[25]中，对立法权限制职业自由应遵守什么要求，通过法律解释提出了审查的“三阶层理论”，并以《基本法》第十二条第一项为基础，将职业自由划分为三个阶层：职业行使阶层、对职业选择自由的主观许可限制(如年龄、专业要求)及对职业选择自由的客观许可限制(如名额限制)。

　　四、劳动权国家保护义务的审查基准

　　对于来自第三人的侵害，国家究竟需采取何种措施才算符合劳动权保护义务?这个问题尚无明确答案，因为从结果来看，评价国家行为是否合宪的基准只在于“国家是否尽其保护义务”，而非“国家如何尽其保护义务”。德国联邦宪法法院指出，当公权力完全未采取任何措施，或其采取的保护措施根本不适当或完全未能达到应有的保护目的时，才算是违反了国家保护义务。亦有学者持类似观点，“国家未制定适当的法律来保护私人免受他人侵害，此时就是国家未履行其保护义务或履行不足”。但均未明确国家应如何尽其保护义务，且“适当的”、“履行不足”亦都处于不确定状态。

　　即使在审查国家“是否履行保护义务”时，德国联邦宪法法院也曾于多数判决中强调，立法者享有广泛的裁量空间。一般而言，国家积极的保护义务以及行为义务，须经过宪法解释，从基本权利所体现的基本决定予以导出，是以，此项义务如何通过立法者的主动措施得以实现，乃是一项极为复杂的问题。笔者认为，劳动权国家保护义务的审查基准，可从如下几个方面予以探讨。

　　4.1“国家尽其保护义务”的措施应具有切实可行性

　　在如何履行保护义务的问题上，可遵循“不足禁止”、“过度禁止”的标准。以“不足禁止”的标准探究法律对劳动权的保护是否足够，即立法者应制定足够的法律保护劳动权，如立法者制定的法律不足(立法不作为)，而导致劳动权保护无法可依，即应认定立法机关未尽到保护义务。“过度禁止”是“不足禁止”的反面，都属于对立法者的形成自由的限制，“过度禁止”即立法者制定法律以明确第三人权利的界限，超过界限侵害劳动权将受到制裁。总之，立法者在如何履行劳动权保护义务的问题上，应以“过度禁止”作为侵害的界限，以“不足禁止”作为保护的底线。

　　而劳动权在何种状态下“应予保护”的问题是“如何保护”的前提。笔者认为，国家在以下情况下须对劳动权侵害为保护义务：(1)当对劳动权的侵害可能性逐渐发展到不能回复的劳动权侵害过程进行时；(2)由自由权层面的劳动权危害可能性可得出有显著且无法控制的劳动权侵害过程进行时；(3)在私人冲突过程中可能发生劳动权保护措施，不是太慢就是无效率。此即劳动权的保护范围标准，不仅包括劳动权所蕴含的权利种类标准，亦包括国家履行劳动权保护义务的时间与效率基准。即国家对劳动权保护义务应及时，不能延迟，“迟来的正义非正义”；亦不能提前，当第三人尚未侵害公民劳动权，此时国家履行保护义务将是赤裸裸侵害第三人基本权。在时间标准上，立法机关应以事前保护为主，司法机关与行政机关以事后保护为主。、

　　4.2在宪法上，立法者并无提供最合适保护的义务

　　德国联邦宪法法院在司法实践中一般采用宽松的审判标准，即在充分尊重立法者意愿的基础上，对劳动权保护采取“明显不足”、“显失公正”等基准，只有在国家不予保护将使得劳动权侵害后无法恢复，或侵害明显造成正义沦丧的情况下予以保护。否则，劳动权保护义务的要求将被逐渐提高，进而将使如何保护的问题完全受到宪法法院的审查。

　　笔者认为，劳动权是人们获得生存物质资料和进行社会活动的基础，与人的生存权与发展权密切相关，亦是国家繁荣富强、社会进步的重要动力。因此，劳动权的保护程度基准，对于劳动者而言，应以其自由权为上限，即国家保护义务不得侵犯劳动者个人的其他自由；以人性尊严为下限，即国家应该保护劳动者的人性尊严不受第三人侵害。如在资方拖欠或无故克扣工资时，应保护劳动者有足够的物质抑或金钱以维护其人性尊严。

　　4.3劳动权国家保护义务须以依法治国为准据

　　国家在履行劳动权保护义务而对第三人造成侵害时，须有法律的规定始得作为。根据法治国原则，所有的国家权力都应受宪法约束。首先，法律受宪法约束。立法机关接受宪法委托履行对劳动权的保护义务，应以“宪法价值秩序”为基准，尽可能地实现宪法基本权利保障的基本意旨。其次，行政受法律约束。行政机关在履行劳动权保护义务时须受到法律限制，即依法行政原则，包括“法律优位原则”与“法律保留原则”，行政机关在履行劳动权保护义务而必须对第三人予以制裁、限制时，须不得与法律相抵触，没有法律明确授权不得作出以保护一方劳动权为借口而侵害另一方的基本权利。再次，司法受法律约束。根据权力分立原则，法院履行劳动权保护义务应在法律的框架内行事，只有在法律语意不明或根本未规定时，法院才进行一定的解释以实现劳动权保护。

　　4.4履行劳动权保护义务的立法者应以比例原则为基准

　　对劳动权履行保护义务，往往对第三人基本权造成限制抑或侵害，因此立法者在立法时，要进行充分的利益权衡，以比例原则为基准立法。首先，立法者所选择的手段必须有助于劳动权保障目的的达成；其次，对于第三人侵害劳动权有干预的必要，且立法者需选择温和而有效的手段，例如对未提供安全、卫生、有利于劳动者健康的劳动条件的，随意延长工作时间的，如果可以选择行政处罚、行政处分，就不应采取刑法制裁；再次，对劳动权的干预的期待可能性，即为了保护劳动权而须干预人民权利时，如果该权利干预的程度不再具有期待可能性的，对于相关劳动权保护如无法使干预合理化时，即为保护措施的界限所在。

　　尽管我们初步提出了劳动权国家保护义务的上述四项基准，但我们在探究保护是否足够、干预是否过度这一系列问题时，亦存在不确定性。因此，就应合理衡量干预措施的特征与劳动权保护事实间的关系。然而，劳动权侵害事实与保护措施都带有难以预测的不确定性。因此，不管是干预还是保护，若存在疑虑，大都尊重立法者的形成自由。所以，立法者在创制法律时规定劳动权的保护义务，以及法官在适用法律履行劳动权保护义务的过程中的审查程序及标准，都是值得我们密切关注和探讨的课题。

　　五、劳动权国家保护义务之界限(代结语)

　　国家保护义务在于保障存于私人之间的劳动权法益不受侵害，此时国家权力必须采取履行其义务的必要手段及措施，而此时国家面对的是受私人侵害的受害者和加害者，国家的义务在于防止或制止加害者对受害者的侵害行为。此时受害者劳动权保护可能与加害者的防御权相冲突，因此国家更应谨慎采取措施。换言之，在此“国家—加害者—受害者”的三角关系上，受害者应有积极请求保护的权利，而加害者则基于防御权有消极免受国家干预的权利。“国家保护义务理论要给私人自治，即私人在不受国家干预的情况下自主决定与其他社会个体之间的关系的自由，留出足够空间。”换言之，在私人能够通过契约来平衡相关利益的，国家不得以履行保护义务为由进行干预。

　　我国《宪法》第10条、13条、51条虽然提供了国家限制基本权利的合宪性基础，另一方面却也指出国家限制基本权利的限制。这一“限制的限制”因指出国家保护义务不得逾越的极限，而成为国家保护义务时所必须注意的原则。因此，国家如果以保护劳动权为目的，而采取限制其他基本权利的手段时，个人劳动法益与其他宪法上所保护的个人法益如何衡量，是国家权力行使中必须注意的重点。

　　国家保护义务以国家积极作为义务为基础，同国家给付义务一样属于一种成本高昂的义务，且国家资源是有限的，如果国家资源过度集中在某一边缘团体(如城市下岗职工、农民工、妇女等)，更有排挤其他团体同时利用国家资源的机会，而凸显出平等权的忧虑。凡此种种，都是我们在强调劳动权国家保护义务时所不能忽略的问题。这也是劳动权作为宪法基本权利所必须研究与克服的方向。




【作者简介】
袁立，湖南邵阳人，东南大学法学院法学博士研究生，主要研究方向：宪法学、行政法学。


【注释】
[1]蔡定剑：“中国宪法司法化路径探析”，《法学研究》，2005年第5期。
[2]Dieter Grimm， The Protective Function of the State，Georg Nolte， European and US Constitutionalism， Cambridge University Press，2005，p.137.
[3]克里斯提安·史塔克，李建良译：“基本权利的保护义务”，《法学、宪法法院审判权与基本权利》，台北元照出版社，2006年版，第411页。
[4]张嘉尹：“基本权理论、基本权功能与基本权客观面向”，翁岳生教授祝寿论文编辑委员会编：《当代公法新论》[上]，台北元照出版社，2002年版，第51页。
[5]［德］克里斯提安·史塔克，林三钦译：“基本权与私法”，翁岳生教授祝寿论文编辑委员会编：《当代公法新论》[上]，台北元照出版社，2002年版，第397－399页。
[6]［日］芦部信喜著，林来梵译：《宪法》，北京大学出版社，2007年版，第97页。
[7]萧淑芬著：《基本权基础理论的继受与展望》，台北元照出版社，2005年版，第107－108页。
[8]克里斯提安·史塔克，许宗力译：“基本权利的解释与影响作用”，《法学、宪法法院审判权与基本权利》，台北元照出版社，2006年版，第328页。
[9]陈征：“基本权利的国家保护义务功能”，《法学研究》，2008年第1期。
[10]［德］康拉德·黑塞著，李辉译：《联邦德国宪法纲要》，商务印书馆，2007年版，第288页。
[11]陈慈阳著：《宪法学》，台北元照出版社，2005年版，第359-360页。
[12]许育典著：《宪法》，台北元照出版社，2006年版，第104页。
[13]［法］莱昂·狄骥著，王文利等译：《宪法学教程》，辽海出版社、春风文艺出版社，1999年版，第242-243页。
[14]李惠宗著：《宪法要义》，台北元照出版社，2001年版，第211-222页。
[15]陈新民著：《法治国公法学原理与实践》[上]，中国政法大学出版社，2007年版，第1页。
[16]［德］巴杜拉，陈新民译：“法治国家与人权保障之义务”，《法治国公法学原理与实践》[下]，中国政法大学出版社，2007年版，第52-53页。
[17]吴庚著：《宪法的解释与适用》，台北三民书局，2004年版，第112页。
[18]孙国平：“中国劳动权保护的现状与未来”，《河北法学》，2010年第8期。
[19]法治斌、董保城著：《宪法新论》，台北元照出版社，2005年版，第138-139页。
[20]常凯：“WTO、劳工标准与劳工权益的保障”，《中国社会科学》，2002年第2期。
[21]吕景春：“构建基于企业社会责任的劳动工资增长机制”，《南京社会科学》，2010年第1期。
[22]［德］卡尔·施密特著，刘锋译：《宪法学说》，上海人民出版社，2005年版，第238页。
[23]林明昕著：《公法学的开拓线》，台北元照出版社，2006年版，第44页。
[24]［阿根廷］胡里奥·迪奥，刘耐莉译：“拉美劳动的非正规化与左翼政府的劳工政策”，《国外理论动态》，2010年第1期。
[25]［德］罗尔夫·斯特博著，苏颖霞、陈少康译：《德国经济行政法》，中国政法大学出版社，1999年版，第173-174页。