论所谓“小产权房”的法律属性和社会主义农村改造
发布日期：2012-03-12 作者：薛群英律师
根据有关部门和学者的解释，“小产权房”不是法律上的概念，而是人们在社会实践中形成的一种约定俗成的称谓。通常所谓的“小产权房”，也称“乡产权房”，是指由乡镇政府而不是国家颁发产权证的房产，即是一些村集体组织或者开发商打着新农村建设等名义出售的、建筑在集体土地上的房屋或是由农民自行组织建造的“商品房”。实际上，国有或者集体企业、事业单位在国有土地上自建的住宅，也应当归于所谓“小产权房”一类！
对于所谓“小产权房” 的性质和处理问题，虽然有的学者（如著名经济学家李开发）也提出了“小妾子女也是‘人’论”，但是都认为这类房屋“根不正”、“身不硬”而应当“处理” ；有的法律界人士（如上海跃平律师事务所律师杜跃平）则直言：根据目前的法律，小产权房是不受法律保护的，因此国家要做“转正”试点……；国土资源部、财政部、农业部联合下发的《关于加快推进农村集体土地确权登记发证工作的通知》（国土资发〔2011〕60号），又明确规定：对于……农村集体经济组织非法出让或出租集体土地用于非农业建设、城镇居民在农村购置宅基地、农民住宅或“小产权房”等违法用地，不得登记发证。对于不依法依规进行土地确权登记发证或登记不规范造成严重后果的，严肃追究有关人员责任；而有的城市，更是提出了要“没收”“小产权房”的意见……。
据国土部执法监察局有关人员讲：今年国土部将联合相关部门，选择“小产权房”问题相对突出的城市，开展“小产权房”的试点清理，试点城市名单和试点方案目前正在研究中。对于已经购买的“小产权房”怎么办的问题，国土部官员表示，将按照国家的相关要求，“小产权房”不得确权发证，不受法律保护。“‘小产权房’是占用集体土地搞建设，并向集体组织以外的成员销售的商品住宅。国家法律已明确，城镇居民不得购买农村宅基地建房，也不得购买‘小产权房’。目前国家要求对农村集体土地进行确权发证，但对‘小产权房’等违法用地不允许确权发证。”
上述可以看出，对于所谓“小产权房”，国家和广大学者都认为其“根不正”、“身不硬”而应当“转正”或者“清理”，没有人提出过反面意见！
那么，所谓的“小产权房”真的就是“非法存在”，应当成为“众矢之的”吗？笔者认为：所谓的“小产权房”，是人们基于对“所有权”、“产权”、“产权类别”、“登记制度”认识上的错误以及“各方利益上的冲突”，所提出的“具有中国特色”的、对所有权“带有歧视性”概念，商品房与所谓“小产权房”具有共同的法律属性，具有同等法律地位，同样受到国家法律特别是国家《宪法》的保护；因此，所谓“小产权房”理所应当的属于公民的合法财产，“不应当受到歧视”，国家应当保护！
当然，国家应当在妥善处理了对“现存”所谓“小产权房”的善后工作后，应当规范和控制农村集体土地所有者的行为，规范农村集体土地转变为非农业用地，防止集体土地上建筑物的蔓延！我这样讲，主要有下述理由：
一、国家《宪法》赋予集体土地所有人享有所有权
我国《宪法》第十条规定：“……农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”据此可见，国家《宪法》在土地所有权问题上，采取的是所有权“双轨制”即全民（国家）所有所有制和集体所有制。其中，国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使；而集体所有权则由集体自治组织（一般为“村委会”）代表本集体组织行使。
根据法学理论解释，所谓所有权，是指所有权是所有人依法对自己财产所享有的占有、使用、收益和处分的权利。所有权是一种财产权，所以又称财产所有权。所有权是物权中最重要也最完全的一种权利，具有绝对性、排他性、永续性三个特征，具体内容包括占有、使用、收益、处置等四项权利。在所有权的四大权能中，处分权就代表着所有权人有权对自己的财产进行处置——买卖。
从所有权这一点来分析，农村集体自治组织（这里主要指“村委会” ）对自己享有所有权的土地依据国家《宪法》享有占有、使用、收益和处分的权利；当然也享有建房和出售所建房屋的权利。从这一意义上讲，购买这类房屋的行为也理所当然的合法！当然，村委会在我国实际上属于“松散型”的自治组织，所以这类组织对自己财产特别是土地的使用和处分，应当征得绝大多数组织成员（村民）的同意。
二、目前的住房登记制度不能否定集体体地合法建房的合法性
就广大学者和国土部官员的观点来讲，大家都认为所谓的“小产权房”本身就非法的或者是“小妾”所生之子。认为必须清理或者让其“转正”。持“清理”“小产权房”的人认为：“小产权房”属于“违法用地”，应当清理——没收、拆除……；持让所谓“小产权房”应当“转正”的观点的人认为：“小产权房”虽然属于非法建筑，但是由于其设计的面广，为社会安定起见不宜“清理”……，应当让其“转正”即先把集体土地通过“土地征用”转为“国有土地”，让“房屋占有者”出钱购买“土地使用权”，然后将房屋所占土地的使用权出让给“房屋占有者”，还不包括非集体成员所购房屋。这就是什么“转正”！
对于持“清理”所谓“小产权房”的观点，本人认为：首先，给合法集体土地建房扣上“小产权房”的“帽子”，本身就是非法的和违宪的，因为其违背了我国《宪法》关于土地所有权的规定。因此说，所谓“小产权房”是公民合法财产。
其次，其依据《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称“城市房地产法”）来“套”农村集体房地产管理，本身就是“驴唇不对马嘴”的事情，其认为“只有依据‘城市房地产法’”的房产才是“合法”产权，完全是对所有权权能的“曲解”！因为：国家在土地所有权上实行的是“双轨制”，在房地产管理上实行的是“不予理会”制，但是国家虽然没有规定具体登记办法的财产，同样受到法律保护（例如公民的拖拉机等财产），不能说国家没有规定登记办法的公民财产就是非法财产！
第三，我国“城市房地产法”和其他法律法规中，涉及农村房地产登记管理的与我国现行《宪法》相抵触的内容，是“违宪”的和无效的。因为，根据一般法学理论，下级法不得违反上级法，部门规章不得违反行政规章，一切法律均不得违反国家宪法，违反国家《宪法》的所有法律法规都是非法的和无效的！
关于所谓“转正”的观点，本人认为：持这种观点的人，是由于受到了“只有依据‘城市房地产管理法’的束缚”而产生的错误观点，忽视或者没有认识我国《宪法》规定的土地所有权制度和所有权的基本含义。根据本人的观点，所谓的“小产权房”本身就“正” ，何来“转正”、“转什么正”？！！
三、所谓“小产权房”问题，是权钱博弈的结果
本人认为，在我国现阶段，实际上出现了一条因权、因钱博弈的“看不见的战线”。在这条“看不见的战线”中有三大主体：地方政府、集体自治组织（村委会）、公民。在这三大主体中，地方政府主张房产“必须是在国有土地上经规划批准的建筑物”即“商品房”才属于合法建筑，才可以出售、发证，才属于购买者的合法财产；而集体性质的土地，必须经政府收购（征购）而转变为国有土地，地方政府再收取、开发商的巨额出让金而将土地出让给开发商，由开发商建房卖给公民，购房者可以根据和开发商的协议等，交租税金等后领取“房产证” 。
由经济自治组织（村委会）建设的所谓“小产权房”的出现，其较低的价格和同样优质的建筑吸引了大批客户。由于其价格与所谓“商品房”的价格形成了“鲜明的对比”，就使所谓商品房的销售和“金钱收入”受到了冲击，所谓“小产权房”就构成了与开发商和地方政府的“权利和金钱”的“博弈”！但是，由于“村委会”这个部门实际上处于由地方政府“监管（如‘村帐乡管’等）”的地位，所以其与地方政府之间的“博弈”往往有其上级机关支持或者默许！
而作为所谓“小产权房”的购买者呢，由于其大多属于经济来源贫困的公民，其权利和义务是被“绑架”在经济自治组织（村委会）的，其是一个无权、无钱但是很庞大的群体——全国7.6亿平方米建筑内居住者约4000～5000万国民，这7.6亿平方米建筑解决了他们的食宿和诸多问题！但是，由于所谓的“小产权房”最终由购买者或者回迁村民占有，故国家“清理”所谓的“小产权房”的“清理对象”和“不良后果”则最终将由购买者或者回迁村民承受！如果这样，所谓的“小产权房”则最终将是无权、无钱的老百姓，而有关村委会“捞到了钱”却什么“不良后果”也不承担，这似乎“很不合理”！
本人认为：无论谁与谁的“博弈”和斗争和为什么而斗争，都不应当伤害无辜百姓，更不能违法法律和国家《宪法》，应当使那些无辜的国人“安居乐业”！反之，势将引起社会的不稳定因素，此将于国于民均不利也！
四、对所谓“小产权房”的规范原则
本人认为，基于所谓“小产权房”的合法性、具体法律遗漏性和与城争利性的特性，所谓“小产权房”确实有点“名不正言不顺”的状况，应当予以规范。
对于所谓“小产权房”的规范，本人认为：政府应当从遵守《中华人民共和国宪法》，维护来之不易的“国家安定团结现状” ，“维护公民合法权益”，不损害物的价值的原则出发，对集体土地所建房屋区别对待：
其中，对于取得《宅基地使用证》后所建房屋和集体自治组织依合法程序征得绝大多数村民同意所建房屋，和买卖的集体自治组织依合法程序征得绝大多数村民同意所建房屋，应当首先肯定其合法性质，确认其所有权。具体“确认”的方式，包括制定《中华人民共和国农村房地产管理法》后依法确认、发证，和印制和发放《农村房产所有权证书》确认；并且不得收取任何费用。
对于未经许可（包括未取得《宅基地使用证》和未经村委会同意）所建房屋（主要指庭院式建筑），因为其所占比例和影响面都较小，应当确认其属于非法建筑而“处理”——拆除；对于未经许可（包括未取得《宅基地使用证》和未经村委会同意）所建楼房，应当依法没收、拍卖。
对于城镇居民购买所谓“小产权房”问题，基于所谓“小产权房”的合法性和所有权规定的所有权人享有的“处分”权能，其所有权亦应当依法确认。
对于原来是农村土地并且已经建成了房屋，而现在该土地已经成为“国有土地”的，由于依法依法确认、发证，和印制和发国家统一的“放房产所有权证书”确认；并且不得收取任何费用。
对于目前仍然是集体土地的在建、筹建房屋，应当和建设单位协商停建。
五、完善社会主义新农村规划建设和社会主义改造的措施
近年来，有关方面一直在讲“农村城镇化”和“建设社会主义新农村”等问题，但是都没有拿出一套“合法”（特别是《宪法》）切实可行的方案来，只是盲目地扩大城市规模、设法“赶农民上楼”，导致了很多“自焚”、“暴力抗拒拆迁”事件的发生！这些问题，我们是否应当“站在当事人的角度思考一下为什么”！
笔者认为：完善社会主义农村规划和农村社会主义改造，应当分两步进行：
第一，尊重国家现行《宪法》和公民的合法权益，合法、合情、合理地妥善处理所谓“小产权房”问题，杜绝所谓“小产权房”的蔓延态势。
第二，修订国家《宪法》，在全国实行统一的“单轨制” 的土地所有权模式，规定全国所有土地归全民所有。这将对国家的统一规划和建设提供法律支持。并且，就先行的土地所有权问题来看，我们说集体土地属于集体所有，这其实大家都明白“村委会”这个土地所有权的“控制者”实际上是个“摆设”！因此，我们通过立法讲全国土地划归国有，是没有人反对的，同时这也是社会主义发展的必然过程。
第三，在全国作出城市规划和社会主义新农村统一规划，发展城镇建设，坚决停止大中城市的发展规模。因为大中城市目前已经因“交通瘫痪”而“不适合于人居和工作” ，并且大家都喜欢安静，故应当停止大中城市建设而发展城镇建设，而城镇建设则以建设美观并收公众欢迎的别墅为妥。同时，国家应当“尊重”公民的财产所有权，城市居民“商品房”的“有限产权（只有几十年）”，和农村公民房屋实质上的“没有所有权”、只作为“附着物”对待的“让人揪心”的“时代应当结束；应当将房屋所有人的使用权年限延长到永远，让人们拥有一个永久的固定的、自己的值得留恋和怀念的家！笔者认为：假如国家能按照笔者的观点行事，则国家社会安定、国富民强、公民安居乐业，此乃国家、社会、公民之福也！
注：本文于2012年3月12日下午18时完稿。
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