宪法基本权利规范对刑事法目的之拘束效力研究

【出处】《法学评论》2012年第1期
【摘要】宪法基本权利规范对刑事法目的的拘束力是其对刑事法目的之形成、目的作用之发挥及目的之合宪性审查的全过程所产生的形式和实质上规制的效力，其发挥效力的途径包括：作为刑事立法机关刑事法目的确立之依据、刑事司法过程中对刑事法目的作合宪性解释之依据以及刑事法目的的合宪性审查之准据。
【关键词】宪法基本权利规范；刑事法目的；拘束效力；解释
【写作年份】2012年


【正文】

　　在现代法治国家，宪法基本权利规范对刑事法目的的拘束效力具有规范视角和功能面向的双重依据，一方面，宪法规范对部门法产生拘束效力是一国统一的法律秩序得以维持的根本保证，宪法基本权利规范对刑事法目的的拘束效力是宪政法治原则的必然要求；另一方面，宪法基本权利规范对刑事法目的具有价值形成和功能定位的作用，宪法基本权利规范对刑事法目的的型塑和规制使得以报应为目的的刑事法具有了保障人权尤其是犯罪人人权以及限制国家刑罚权恣意和专断的宪政精神和品质，从而有利于刑事法制良性发展，宪法与刑事法的沟通与和谐共生。宪法基本权利规范对刑事法目的的拘束力是宪法基本权利规范对刑事法目的之形成。作用发挥及合宪性审查的全过程所产生的形式和实质上的规制效力、形式上的规制效力即应具备宪法规范所要求的特定属性，实质上的拘束则要求刑事法规范必须承载宪政所要求的价值理念，将宪法基本权利规范所体现的人权保障的目的性价值贯彻至刑事法之中，实现对刑事法目的的合宪性控制。刑事法目的的设定及其在刑事法规范中的贯彻与宪法人权保障精神的契合程度，是宪法基本权利规范在刑事法领域效力的实现程度的重要评价指标 宪法基本权利规范对刑事法目的的拘束并不仅限于对刑事法文本中目的和任务条款的话语表述的拘束，更重要的是对集中体现刑事法目的之刑事法基本原则，以及贯彻刑事法目的之刑事法具体规范的拘束，其拘束力应贯穿刑事法立法、司法的全过程。

　　一、宪法基本权利规范作为刑事立法目的确立之依据

　　刑事法律有着惩罚犯罪以维护社会秩序的天性，倾向于以行为是否具有社会危害性为标准入罪和置刑，极可能以维护社会利益的名义伤害到宪法基本权利。对立法机关而言，打击犯罪以保护人民，制定对严重侵害宪法基本权利的行为施加刑罚制裁的刑事法规范是国家保护义务的要求，但同时国家保护义务也是基于宪法基本权利的人权保障价值而产生的，因此确立刑事法目的不应仅考虑社会现实的需要和刑事法自身的规律性，也应受到宪法基本权利规范的制约。国外已早有研究者充分认识到这一点。如李斯特认为刑法是犯罪人之大宪章；牧野教授认为国家一方面不能伸张其防卫社会之作用，达于最大限度，同时又不能使个人法益之剥夺，止于最小限度，社会与个人之调和，为社会活动之经济，同时亦即法律之本义，从而亦即刑法之真使命。[1]山中敬一教授指出，刑法的基本任务是通过禁止具有法益侵害的危险的行为来保护法益和保障国民的人权，通过对违反禁止规范者科处刑罚，使社会体系安定化。对于实现这样的任务，应该选择最合目的的犯罪论体系，必须是实现现代社会宪法秩序的价值的刑事政策的目的体系。[2]以此方能彰显宪法基本权利规范保护少数人权利的功能[3]和防范立法侵害的旨趣[4]。

　　宪法基本权利规范作为刑事立法目的确定之依据，具有框架性实质内容的拘束效力。这种拘束效力并不要求宪法规范与刑事法规范一一对应的形式，而是要求立法者必须对由人权保障的目的性价值所要求的各层次目的的认真考虑，对其加以权衡并做出适当的选择，因此在某种意义上可以说仅提供了必须思考的框架，而不能要求立法机关将所有目的必须完整地最佳体现。这一目的拘束效力不仅及于刑事法的目的和任务条款，而且及于刑事法基本原则条款和具体规范。就刑事法目的和任务条款而言，其在理想情况下应当明示体现宪法基本权利规范之目的性价值所要求的人权保障与权力制约之目的，但由于其最终的落实依赖于刑事法基本原则条款和具体规范条款，因此完全可以经由刑事法基本原则条款和具体规范条款补足，所以对目的和任务条款的文本规定应采宽松的拘束要求，并不能因其没有完全体现宪法基本权利规范之目的性价值，而认为其违宪，只可看作立法技术和完备性问题。刑事法基本原则提供了承载实体价值与形式法治要求的最佳平台，其直接支撑和体现了立法者对于刑事法目的观点，且比单独的目的和任务条款更具体 拥有较为确定的内涵和操作性，直接决定了具体刑事法规范的设定，也能够重塑其他刑事法规范，并能够在刑事司法实践中发挥直接的作用，因此刑事法原则的确立必须接受宪法基本权利规范较严格的拘束要求。刑事法具体规范的制定则直接可依据刑事法基本原则设定，应尊重立法机关充分的规范形成权。在这个意义上，可以认为宪法基本权利规范对立法机关的拘束充满弹性。

　　宪法基本权利规范对刑事法的目的拘束力的刚性则通过设定刑事法的底线目的的方式加以实现。宪法基本权利规范对刑事法目的确立的拘束效力虽然不要求立法机关将所有目的完整纳入，但作为刑事立法目的确立之依据，宪法基本权利规范仍然设定了刑事法的底线目的，这些底线目的必须纳入刑事法法制。以宪法基本权利规范作为刑事法目的确立依据，可构建如下图所示的四层次刑事法目的体系。第一层次的刑事法目的是人权保障，是刑事法之终极目的，第二层次的目的包括法益均衡与保护，国家权力制约，这一层次目的构成第一层次目的的手段，第三层目的社会防卫与预防构成的第二层次目的1和第一层次目的之手段，第四层次目的则构成第三层。第二层次目的之1和第一层次目的之手段。如果从反方向观之，则第四层目的如果纳入立法则已达人权保障目的的底线要求，同时由于第二层次国家权力制约目的尚没有其下一层次的手段性目的，因此其也构成人权保障目的的底线要求。因此，就最低限度的目的而言，刑事法应当具有第四层次目的和第二层次之2的目的，对于国家 社会、个人利益的均衡与保护；社会秩序与法律秩序的维护；一般预防和特殊预防目的在何种程度上加以规定，以及优先性的确定则是立法机关的形成自由。即便如此，立法机关也应当最大限度地认真对待每一层次目的，并争取最优化的制度设计，符合人权保障目的的价值诉求和功能定位。

刑事法四层次目的体系结构图


　　需要注意的是，宪法表达了生活在各种政治环境里的人们的主张和理想，并表明所有的国家都坚持一些共同的政治法律原则，尽管在它们之间存在着各种冲突和意识形态的分歧。[5]各国宪法基本权利规范的框架性实质内容的拘束效力和底线目的之间甚至同一国家的不同历史阶段会存在差异，随社会发展和人权保障要求的提高，宪法基本权利规范对刑事法的目的拘束力密度也会随之加大 就我国而言，有研究者指出，当代中国的社会主义宪政建设必须实现对自由民主宪政和社会主义民主宪政的超越，协调自由与平等价值，以人的全面发展作为当代中国宪政的价值基点，同时也需满足宪法至上、程序正义和宪法安定性的形式价值，努力践行人文宪政的人文价值关怀。[6]宪法基本权利规范作为我国社会主义宪政的目的性价值追求最集中和直接体现，其刑事法目的拘束力之落实，必然会对我国刑事法制产生深刻影响。

　　二、宪法基本权利规范作为刑事司法中的刑事法目的的合宪解释之依据

　　现代国家已越来越倾向于承认一种拘束立法的高级法，在这种宪政精神中，对基本权利的司法保护居于核心地位。[7]但我国一直以来都是依赖民主政治的自我克制和矫正作为宪法基本权利的保障机制，并没有建立严格意义上的违宪审查制度，司法机关和行政机关则严格依照法律运行，宪法基本权利规范只能通过法律对其发挥拘束效力 如果法律本身违反宪法，则在最终的司法救济过程中法院是无能为力的。值得庆幸的是，大陆地区已有研究者将人权保障的目的性价值纳入刑法解释的正当性判断之中，[8]也有研究者将“合宪解释”作为刑法解释方法加以研究。[9]事实上，无论从学理探讨还是具体操作而言，刑事法目的的合宪性解释都是宪法基本权利规范对刑事法目的的拘束效力得以实现的必要和可行途径。

　　就学理探讨而言，从宪法保障人权这一根本功能出发，作为“宪法守护者”的法院应将保障公民基本权利作为自身职责之最重要的方面，因而对基本权利问题应该有更深程度的介入。[10]就具体操作而言，在刑事司法过程中，法官对刑事法目的的理解与个案紧密结合，法官所采用的是“确定法效果的三段论法”，[11]其典型逻辑模式是：假使任何一个案件事实实现（构成要求） T，则应赋予其法效果R（大前提）特定案件事实S实现T，质言之，其系T的一个“事例”（小前提）对S应赋予法效果R（结论）在“确定S实现T”的过程中，法官对T和S都必须加以理解，此时就可能会发生对T理解的困难，需要对其加以解释，在依照文本、立法原意、系统解释等方法都无法得出一致结论时，刑事法的目的就会对案件的审理起到的决定性作用 如果需要用目的论解释方法，但存在目的的具体内涵需要明确或者刑事法同时规定有多项存在张力的目的的情形时，对刑事法目的作合宪解释就能够发挥其作用，帮助明确刑事法目的，这也是宪法基本权利规范刑事法目的拘束力的必然要求。在司法过程中直接依据宪法基本权利规范对法律进行解释，比通过宪法基本权利规范证成主观公权或客观价值秩序再推导出宪法基本权利从而主张救济的过程要更易操作。

　　合宪解释有多种性质定位和概念表述，[12]我国有研究者赞同合宪解释是指“在违宪审查中，如对于某一法律条文的解释有两种以上的解释结果，应选择与宪法内容相符合的那种”的定义，并认为“这一原则是对违宪审查权的制约，所以必然也构成对宪法解释的约束。”[13]但本文认为，在普通法院处理诉讼案件之时，对刑事法的合宪解释是建立在立法尊重和优先的基础之上，此处所指的刑事法目的的合宪解释与违宪审查并无直接关联，且在我国现行宪政体制下，法官应极力避免直接的违宪审查权和宪法解释权的行使，仅将其解释局限于司法审判中对法律和事实认知层面。因此，所谓刑事法目的合宪解释是指，在刑事司法过程中需确定刑事法目的之时，以宪法规范为依据明确刑事法目的规范的意涵或者选择与宪法规范所蕴涵的目的性价值趋近和不抵触的目的解释。从方法层面，法律的合宪解释可区分为“解析规则”和“冲突规则”， “解析规则”是指宪法相关规定在法律解释时直接发生一定影响。此时如果不涉及规则的再造时仅是“体系解释”的一环，如果涉及将宪法为“法律补充之源”的再造时，在方法论上有其特殊意义。“冲突规则”则是指法律有数种可能解释，在不涉及违宪疑虑时，应选择与宪法关系更趋和谐者，比如在刑事法目的解释中倾向于更接近第一层次目的的解释；在涉及违宪疑虑时则选择合宪的解释。[14]刑事法的合宪解释其操作面如下图表所示：[15] 


    

　　鉴于已有研究者对刑法目的的合宪性解释做了研究，本文就在对其观点的评析基础上阐明观点。该研究者首先提出合宪性解释的方法：首先看宪法的规定。精神与价值是什么（大前提）；然后看刑法目的的规定是什么（小前提）；最后看刑法目的的规定是否与宪法相符，如果有歧义，应选择与宪法相一致的意义。从规范层面讲，该研究者通过对序言和总纲的分析认为现行宪法的基本精神是革命宪法。改革宪法和宪政宪法的精神混合体，保持社会稳定、维持社会秩序是包括宪法在内所有法律的首要任务。刑法由于目的条款和任务条款表达不一致，所以对惩罚犯罪，秩序维护还是法益保护作为目的在表述上存在歧义，需要考虑如何协调和衔接问题。如果从应然层面，该研究者认为人权保障是宪法的终极目的，法治和民主是工具性价值。以此为基础，需要对刑事法目的加以重构，将刑法第1条修改为“为惩治犯罪以保护人和公民”的结构，将分则体系参照周光权教授“个人法益——社会法益——国家法益”的体系重新进行排列。

　　本文认为，该研究者从宪政视角探究刑事法目的的研究颇具启发性，但依然存在客观性不足、过于简单化和僵硬之嫌，且在我国当下背景下，与个案脱离的抽象解释本身意义并不大。首先，该研究者将宪法“规定、精神与价值”作为“最高判断标准”来对刑法目的作出选择，[16]由于“精神与价值”具有极大主观性和抽象性，难以真正穿透部门法具体规范，且本身尚需证成，本文认为必须以固化为文本的宪法规范为媒介方可作为判断标准，所谓“精神与价值”必须是文义所蕴涵的，以此来防止解释中主观性的恣意、擅断或偏见。其次，该研究者对于宪法精神做单层和唯一性理解，从规范层面，仅将宪法文本序言和总纲作为理解核心，未将宪法文本视作统一整体和凸显宪法基本权利规范的核心地位，而得出秩序维护是首要任务的结论；从应然层面，仅将人权保障作为判断依据。而事实上，以宪法规范所体现的宪法目的性价值也是多层面的，秩序的维护也是为了保障人权，刑事法目的也是一个目的体系，由于手段和工具的相对性，我们很难在目的系统中否定工具性目的的重要性，而直接达致终极目的。刑法规范中惩罚犯罪的目的并不能简单地通过人权保障就加以否定或减低重要性，需要结合具体案情加以权衡。该研究者的分析失之简单和僵硬。最后，该研究者并未界定刑法目的的合宪解释的操作面，因而只做了宪法精神（应然与实然）与刑法规范的契合性研究，并未体现阐明疑义和帮助选择之解释意旨。在本文所论及的操作面上，解释的运用是与法官的刑事法适用连接在一起的，其思维路径并非从宪法精神始发，而是始自对事实和法律的理解出现困难，然后才是求助于宪法规范尤其是宪法基本权利规范，通过宪法规范到刑事法规范之间解释的循环，最终确定刑事法规范的目的。以此方可避免普通法院的法官，宪法解释者和立法者之间功能分配的扭曲，在宪法基本权利规范意旨下实现对立法者多数决定的温和制约与尊重。

　　三、宪法基本权利规范作为刑事法目的合宪性审查之准据

　　通过前述立法过程和司法过程中宪法基本权利规范对刑事法目的拘束效力的发挥，以及刑事法律保留原则作用的发挥，加之上文所述的刑事法目的的多元、层次性与内部张力的存在， 已足以使对刑事法目的违宪的疑虑降至最低，刑事法目的合宪性审查可发挥作用之处几乎为零。比如在德国联邦宪法法院，关于“无期徒刑”的裁判中，联邦宪法法院将国家之保护任务与刑法规范之一般预防作用相结合，（并谓）：谋杀罪之构成要件及其刑罚规定，与国家保护生命之义务具有直接关联性。[17]基于保护生命之意旨，将特别具有危险性之受刑人与外界隔离，乃具有合法性。[18]以此为参照，对我国刑事法目的和任务条款应做合宪判断。

　　尽管如此，本文依然以审慎的态度思考这一问题，认为基于人权保障的需要和刑事法目的的重要意义，仍需对具体条款所涉目的进行合宪性审查 同时基于对立法形成自由的尊重和对立法机关的高度信任，本文主张采用合宪性推定原则。[19]正如富勒所言，虽然完美是一个难以捉摸的目标，但识别出明显不妥之处却并不困难。[20]虽然具体的目的体系属立法机关的形成自由，但立法机关明显违背宪法基本权利规范的目的设定和依据该目的所设定规范仍可能受到违宪质疑。具体可以表现为两个方面，其一，并未遵循宪法基本权利规范的对刑事法目的的框架性实质内容约束，而未对整体目的体系加以权衡，无正当理由地偏重某一目的，比如单纯强调对犯罪的惩罚，以其为唯一目的而决定刑法具有无限制溯及力，在诉讼程序的设计上剥夺被告人辩护的权利等。此时应遵循“过度禁止”和“不足禁止”原则。其二，未将宪法基本权利规范所要求的刑事法底线目的纳入。尽管如此，在对刑事法目的立法不足有弥补途径或立法机关自行完善的前提下，应尽量避免对其做违宪的判断。鉴于问题之复杂性，此处仅提出初步思考，是否妥当仍需进一步研究。

　　此外，宪法文本中的哪些规定可成为刑事法目的合宪性审查之直接的规范依据，这些规范怎样发挥作用是必须要解决的一个技术性问题。本文仅以我国现行宪法文本为例加以说明。

　　现行宪法第2章第33条第3款规定，国家尊重和保护人权。结合序言最后一自然段及总纲第5条关于宪法最高法律效力的确认性条款，第4条、第36条、第37条、第38条、第39条的“禁止规定”及第40条、第41条“不得”规定，我们可以从宪法文本的字面意义得出我国宪法基本权利规范对国家权力之防御权功能面向，即抵制国家以积极作为的方式对公民宪法基本权利主要是政治权利和自由、人身权利的侵害；同时也可以得出宪法基本权利规范也课以国家以积极作为的方式通过立法和司法活动来保护公民各项宪法基本权利的义务。在我国当前体制下，国家保护义务功能较之于防御权功能更易实现。[21]在刑事法领域，宪法基本权利规范所拘束的对象包括立法机关、司法机关和行政机关，虽然我们将刑事法作为典型的公法，其处理的是国家、公民个人之间的关系，这对于作为法律执行机关的行政机关而言无疑是确实的，仅以宪法基本权利之防御权功能即可实现对基本权利的保障，但对于立法机关和司法机关而言，事实上面对的是国家、被害人、犯罪人三角关系，国家机关需要以中立的身份来平衡基本权利主体之间的利益。在这一过程中刑事法目的的作用就至关重要，直接决定了被害人和犯罪人之间利益的权衡。对于立法者而言其还要面对国家理性即国家自我保存的压力，如何在国家利益、所有人的利益、被害人的利益及犯罪人的人权保障之间达致均衡就成为国家保护义务履行之关键。

　　宪法基本权利规范作为一个规范群，包括国家尊重和保障人权条款，平等原则和各项具体基本权利条款，以及对宪法基本权利的限制性条款，作为整体体现了权利分配的价值秩序，这一价值秩序基于人民主权原则而获得认可，是宪法的目的性价值的表达，因此作为对刑事法目的拘束之规范依据理应是宪法基本权利规范整体。但另一方面，具有不同内容的不同类别的宪法基本权利存在不同功能面向，且其在宪法文本中的分布、规范结构存在差别，不同规范之间存在效力差别，使得宪法基本权利规范无法具有一个抽象的整体效力。如宪法文本中第34至41条所规定的政治权利和自由、人身自由、人格尊严及批评、建议、申诉、控告、检举权利等各项权利和自由具有明确的防御权功能，其效力直接指向国家，对国家有明确的拘束力，当这些权利被侵害之时，公民也具有相应的请求权；而总纲及第42至47条所规定的各项权利则更具社会权性质，“当人们提出经济和社会性权利构成第二代人权时，这种社会权利与其说是抗衡国家的权利，不如说是应该通过国家来实现的权利。”[22]这些权利课以国家给付义务。在这种情形下，“国家尊重和保障人权”条款具有重要的整合能力，同时包含了基于宪法基本权利规范的人权保障价值之国家保护义务。基于防御权功能之消极不侵害义务及基于社会权之给付义务，其中对刑事法产生目的拘束力的主要是前两者，因此本文选择“国家尊重和保障人权”条款作为目的拘束力之直接规范依据，再结合刑事法规范的具体条款辅之以具体的基本权利规范。

　　此外尚需注意的是，其一，鉴于我国宪法文本第 28条规定，国家维护社会秩序，镇压叛国和其他危害国家安全的犯罪活动，制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动，惩办和改造犯罪分子。该条规定直接对我国刑事法目的做了规定，是我国刑事法立法重要依据，其规定了刑事法社会防卫和特殊预防的目的。但本文认为，刑事法目的之确立并不能仅仅依据该条规定，该条规定必须与宪法基本权利规范一起加以理解，在打击各类犯罪活动的情形下，必须履行国家对宪法基本权利的保护义务，包括普通民众所应当享有的也包括犯罪人所应当享有宪法基本权利，且不能仅以行为具有社会危害性作为入罪和科刑的依据，应当将公民行使不受宪法限制的宪法基本权利的行为排除在犯罪之外。事实上我国刑法和刑事诉讼法典所规定的刑事法目的已不仅局限于该条内容。其二，我国在1979年刑法和刑事诉讼法中都规定，其“以马克思列宁主义毛泽东思想为指针，以宪法为根据”，1997年刑法1996 年刑事诉讼法中则直接规定以宪法为依据，本文认为这一改动符合宪政法治精神。因宪法文本已经将指导思想完整包含其中，与其直接从指导思想中寻求依据，从宪法文本中寻求依据更为具有确定性。

　　四、余论

　　需要特别强调的是，尽管宪法基本权利规范对刑事法目的的拘束为我们展现了在刑事法领域最大限度保障宪法基本权利的“简捷路径”，但由于刑事法目的的多元性和多层次性，以及立宪主义与民主政治之间张力的存在使我们不得不承认这种拘束力的实现在很大程度上取决于立法机关的自觉遵守，通过合宪性审查而宣布立法机关关于刑事法目的的决定违宪，实现强制性拘束是极其危险，且法理上也是很难证立的。事实上，在人类发展的长河中，任何一个阶段人类的理性都是有限的，一个为美好生活制度设计的无微不至的宪法文本只能是一个美丽梦想，必须面对现实，坚定我们所确信的宪政理念并通过宪法文本表现出来，承认宪法自身的有限性，在刑事法领域留给立法者充分的政治形成空间，给予其最大程度的信任。否则，如果我们赋予宪法太多功能期待，它之所以无法达成这些任务，可能是因为那并非它的任务。[23]




【作者简介】
宦吉娥，法学博士，中国地质大学（武汉）政法学院讲师。


【注释】
[1].转引自蔡枢衡著：《中国法理自觉的发展》，清华大学出版社2005年版，第249—251页。
[2].转引自陈劲阳著：《大陆法系犯罪论体系思想根基追问》，吉林大学2006年刑法学博士学位论文，第12页。
[3].参见［美］罗纳德•德沃金著：《认真地对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第179页。
[4].Christiam Starck：《基本权利之保护义务》， 李建良译，载《政大法学评论》1997年第58卷，第39页。
[5].参见［荷］亨克•范•马尔塞文、格尔•范•德•唐著：《成文宪法——通过计算机进行的比较研究》，陈云生译，北京大学出版社2007年版，前言第1页。
[6].参见秦前红、叶海波著：《社会主义宪政研究》，山东人民出版社2008年版，第149页以下。
[7].参见［美］约瑟夫•威勒著：《欧洲宪政》，中国社会科学出版社2003年版，第103页。
[8].如彭辅顺：《论刑法解释的目标——以刑法人权保障功能实现为视角》，载《山东警察学院学报》2006年第 3期;彭辅顺：《刑法解释方法与人权保障的实现——从类推解释、扩张解释、限制解释谈起》，载《政法论丛》2007年第1期;黄奇中：《论宪政维度的刑法解释目标观》，载《江西财经大学学报》2007年第6期。
[9].如梁根林：《罪行法定视域中的刑法适用解释》，载《中国法学》2004年第3期;詹红星：《宪法对刑法的限制论纲——以人权保障为主线》，载《南昌大学学报》（人文社会科学版） 2006年第6期;黄奇中：《刑法目的的合宪性解释》，载 海南大学学报（人文社会科学版） 2008年第4期。
[10].参见张翔：《分权制衡原则与宪法解释——司法审查以及宪法法院制度下的经验与理论》，载《法商研究》2002年第6期。
[11].［德］卡尔• 拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第150页。
[12].参见苏永钦著：《合宪性控制的理论与实务》，台湾月旦出版社股份有限公司1994年版，第81—111页。
[13].前注[10]张翔文。
[14].关于“解析规则”与“冲突规则”相关论述详见前引。苏永钦著书，第84页以下。
[15].该表之绘制受到苏永钦教授合宪法律解释操作面的复杂关系图和交叉分析图的启发，参见前引，苏永钦著书，第10页。
[16].参见前注19黄奇中文
[17].BVerfGE 45，187，256;另参阅 BVerfGE 64，261，275（服刑假）转引自前注，Christiam Starck 文。
[18].BVerfGE 46，1，13; 49，24，53．转引自前注，Christiam Starck文。
[19].参见韩大元：试论合宪性推定原则，载韩大元等著：《现代宪法解释基本理论》，中国民主法制出版社2006年版，第176－192页。本文认为在我国宪政框架下，对基本法律的合宪性审查采合宪推定原则有其必然性，但并不是唯一的标准，对于非剥夺宪法基本权利的法律或基本法律;及剥夺宪法基本权利的原则性抽象性规定，由于其抽象性，其与宪法的差异和抵触易于通过解释加以弥合，采合宪性推定适宜。但对于剥夺宪法基本权利的具体法律规定，则应当采用严格的审查标准。
[20].参见［美］富勒著：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第74页。
[21].参见陈征：《基本权利的国家保护义务功能》，载《法学研究》2008年第1期。
[22].［日］大沼保昭著：《人权、国家与文明：从普遍主义的人权观到文明相容的人权观》，王志安译，生活•读书•新知三联书店2003年版，第60页。
[23].苏永钦主编：《部门宪法》，台湾元照出版公司2006年版，第39页。