维护宪法法统，从“刀治”走向“水治”

【出处】《南方都市报》
【摘要】2012年是现行《中华人民共和国宪法》颁布实行30周年，也是中国第一部共和宪法《中华民国临时约法》颁布一百年。这一百年对于中国而言是追求民主与法治的一百年，通过宪法确立民主与法治的根本基石，在宪法的基础上实现共和政治机制，展开政治生活。在结束“文化大革命”的荒诞之后，中国政府和人民所做的第一件事便是制定宪法，从国家主席抱着宪法含恨而终，到三十年前广泛讨论重订宪法，中国三十年的迅速发展变化已经说明这一选择的正确。自1982年之后，宪法经历过四次修订，走向宪政之治的方向是清晰的、一贯的。如今这条道路已经走了三十年，所谓三十而立，审视过去的道路，明确未来的方向。为此南都特地推出82宪法三十周年系列专访。
【关键词】宪法；刀治；水治
【写作年份】2012年


【正文】

　　所谓宪法就是所有法律的母法，现代法治的基本着力点在于宪法的母法发挥作用。宪法象征着一个国家的政治法统，国权与民权的根本维系。从世界各国的现代化进程来看，能否形成良好的法治秩序，保持法统的连续和权威往往是一国成为法治强国的基本所在。中国近代一百年来追求法治道路几经坎坷，法统本身多次被打断，但是寻求良好法治秩序的梦想一直没有断。那么这一进程究竟是怎么展开的。南都专访了北京航天航空大学法学院高全喜教授，他的新著《现代中国的法治之路》，对这一问题做了系统的探讨。

　　法统有延续性也在不断变化

　　南方都市报（以下简称南都）：概括一个现代国家核心要素，就是政治生活围绕一个以宪法为核心的法统展开，法统的延续至关重要，那么现代法统是怎么延续和变化呢？

　　高全喜：就西方现代国家构建而言，虽然宪法的法统在整体上是延续的，但是本身也有着古今之变的内容，古今之变其实是现代政治共同体都存在的问题。何为宪法统？就是在政治共同体中发挥着凝聚人民认同的一套规则。法统从历史角度看都有历史延续性的问题，但是也有具体的变化。我们不能说现代西方的法统是希腊罗马的传统，是13世纪大宪章的东西，事实上现代西方的法统更多是与19世纪之后的民族国家相关。同样，我们也不能说中国的法统就要追溯到三代之治。那么作为拥有长久历史文明传统的国家，如何延续法统同时能随着历史环境变化而变化。这个过程有些类似旧瓶装新酒，不断把新的内容注入到旧的法统之中去，保持一个活的宪法的精神。这方面比较典型的就是英国和美国，它们的法统一直存续，同时不断有新的法治内容放进去，这可以说是一种法统吸纳融会新因素的内在革命。这是政治成熟的一个表现，这种变革成本比较低，法统不会受到大的冲击。另一种是以法国革命为代表的这类国家，中国也是属于这个行列。以革命的形式比较决绝地与过去告别，但是这种决绝也不是绝对的。我们看到辛亥革命还是后来的共产革命，都有对过去的一种继承，这种继承在法统里面也有具体体现。比如清帝逊位诏书在辛亥立宪中发挥的作用，共同纲领在中国现代立法过程中的作用都体现了一种延续性继承性。

　　南都：那么近代一百年的历史过程中，经历了数次大规模革命，这种法统的延续性是否还存在？

　　高全喜：近代中国确实经过了一些大风大浪，其中相当曲折，甚至有中断破坏法统的特殊时期。但是从宪法法统这样一个大角度看中国近百年历史，要跳出制定每部宪法当时要面对的社会问题这一种狭隘眼光。从晚清立宪新政到现代中华民国的构建到1982年宪法这100多年，还是有通过宪法来构建一个好的社会的政治意志、道德激情以及民众的认同一贯追求的。100年前中华民国的建立是通过《中华民国临时约法》，也包括清帝退位诏书，形成一个法统才确立的。虽然说起步坎坷，但是最早的二十年间还是围绕着法统展开辩论和政治博弈的。后来国民革命以及共产革命，要缔造新的共和国，但法统的延续性还是存在的，无论是共同纲领还是54宪法的序言部分，就体现了这种历史继承性。应该说“文革”十年是破坏法统最激烈的时候，但是现行的82宪法还是在序言中充分体现了这种法统的继承。所以近百年来到现代中国的建立到现代中国的发展，一直到我们未来的政治改革，其实都延续了这种法统。困扰我们的是最近一百年来激进的革命主义的建国思想和激情一直对中国现代法统的确立起着破坏作用。对当代中国而言，要吸取激进主义教训，否定破坏倾向。保持国家制度，保持法统的延续性。这种延续性也要保持开放性，这是一个民族政治成熟的关键。不断吸收处理新的社会问题的能力，保持法统生命力，不断地改良。中国百年来不断试图在白纸上建立完美社会，但实际上最后的结果是不仅完美社会没有建立起来，很多优秀的传统也丢掉了。寻找一个守旧和改良的平衡点。这种宪法精神可以说是一个活的宪法精神的最关键部分。

　　宪法之治方能凝聚国家力量

　　南都：你刚刚提到用法统来凝聚国民共识，实现国家力量的聚合，用法治来建设国家。那么法治和国家建设之间有什么样的关系呢？

　　高全喜：法治有两个表述，都处于我所说的大法治的概念之下，一个“刀治”———法制，一个“水治”———法治。“刀治”就是有一套管理统治的规则，有一定的规则。古往今来任何一个社会都有这样的法则。一群人需要按照一定的规则行事，哪怕规则是非常专断肆意残暴的，也比没有规则好。这是所谓刀治，那么这种治理权力很可能集中在统治者手中，是某种专制。现代文明突出的是“水治”，是指法律规则指向不是通过暴力，或者统治者个人的意志，而是有人民认同的，是通过契约、选举参政议政形成的，没有暴力支撑，人人自我认同，最终形成最高制度。所以水治就其核心而言就是法律的统治，就其内容而言无外乎两个：要体现人的尊严；还有一个是约束政治的权力。理想的水治现实中并不存在，任何一个社会都是处于“刀治”走向“水治”过程之中，问题就在于宪法就要在历史的不同发展阶段，不断走向这一进程。那么为什么宪法没能发挥法治的核心作用呢？一般而言就是因为宪法没有得到实施。所谓的国家建设核心是什么，不是看这个国家有多么强大的财政力量，拥有多少高楼大厦，有多么强大武备力量。国家建设的核心就是为人民过自由的生活提供一套保障，这其中需要强大的军队、公共服务体系、社会道德约束等等。但是所有这些国家机制都是为了确保人民的自由生活，其本身并不是目的。我们可以看到两种国家建设，一种是苏联式的，硬实力很强，但是人民的认同度很低。一种是美国式的，对内法治民主，对外就很强，它的约束和管理程度很高，但是人民的认同度和归属感都很强。从根本而言，要想国家建设和人民认同相契合，这就要实施法治！

　　法治建设，法统的深入人心，这是最大的国家建设。中国现在面临的最重要的问题，是人民对政府缺乏信任。政府屡屡失信于人民，宪法得不到实施，这种状况之下，导致宪法的失效，人民不相信宪法，会有一种人民的腐化堕落。也就是人民对国家缺乏认同感，只顾牟自己的私利。世界上很多强大的国家都是坍塌于一瞬间，人民自动放弃了对国家认同，这是非常可怕的。所以国家建设根本在于培育人民对于法统的认同，对于宪法的信心，主动地维护宪法，也就是宪法爱国主义。

　　南都：当下中国很多人希望先实现法治，继而推动民主，你怎么看这一问题？

　　高全喜：法治和民主是有张力的。但我不认为这两者有层次上的先后。这两者不是一回事。但在中国当今语境下，谈先后容易产生误导。尤其是在涉及到经济问题的时候，法治与民主的张力就会越来越多，甚至会显示出对立。而且在一般的常态的社会演进中，也确实是这样一个发展逻辑。但是在中国当下的情况下，此种说法容易造成误导，比如前一段时间柳传志就发表过中国不适合搞民主这样的说法。的确法治和民主不是一回事，但在一个现代国家的构建过程中，两者是同样重要的，正因为有了民主政治，法治的权威才被确立。对于中国而言，当前正处于现代政治制度建设的过程中，民主和法治必须要同举。作为一个后发国家，中国没有西方国家那么从容的时间，可以在一两百年里不断完善宪法，扩展民主。没有完全克隆西方的条件，所以必须要让民主与法治切实地互动起来。我们可以观察当代转型国家的民主实践，民主越是启动得早越是完善得快。柳传志的错误就在于割裂恶劣民主与法治之间的关联，为什么需要民主，就是因为民主能更好地推动法治。要是光建立法治，没有民主。比如殖民地时代的香港，确实有法律的保障，但是居民没有任何的政治认同，不是政治主体，人民没有主人翁精神。这种法治不但没有什么意义，而且因为没有人民认同，很难继续推动。

　　重视中国法统中的大传统

　　南都：近三十年来，中国的法治进程有所加快，立法已经比较成体系，越来越专业化。但是现在很多人提出应该重视中国法律的本土环境，应该注意法治的下沉和推广，你怎么看？

　　高全喜：这个问题是存在的，即中国的本土资源和法律是什么关系。但是要注意，任何一个国家的法律都是法律的抽象性和本国民情结合的结果。中国的现代法律虽然大多从西方引进，但是从来都是有本土资源的，都是西方法律和中国本土资源结合的产物。结合得是不是优良是另外一个问题，但不存在完全照抄西方法律的问题。

　　当然中国本土传统确实有自身的特色。比如传统中国是一个主动的、治理型的司法传统。一个县官，管的就是税收和司法，有些类似司法能动主义。但是现代司法是被动型的，不讼不理。这里有两层意义。就中国现实而言，中华人民共和国的建立中间经历了一个党国阶段，无论是国民党还是共产党。这期间通过党对人民的动员来实现社会治理，司法机构是政权的一部分，是政治动员的一部分。所以现在官方还有倡导司法能动主义的，通过司法来贯彻党的方针政策。现在还在谈司法要讲究政治性，这其实是符合共产党政权构建的基本逻辑的。这是非常政治向日常政治过渡的一种状态。这种状态有一定的价值，比如维护社会稳定、减少治理成本、确立社会秩序等等。但是从根本上而言，是一种非常时期的政治形态，不是现代司法，也不是中国未来的发展方向。所谓现代司法的能动主义，是指在司法独立的状况下，发挥司法的政治作用。其作用要素在于公民社会的发展，一旦开放公民社会，公民社会本身就会主动去寻求司法的保护并促进法治的相关机制进一步生长，而非通过政治发动。

　　另外重要一点，目前谈的所谓中国法治的本土因素，都是去寻找一些所谓的乡村礼俗，这些实际上是中国法律的小传统，不是构建中国宪法法统的大传统。真正的应该重视的中国法律的本土资源应该是中国几千年的文明经典，是中华民族的构建历史过程，是中华民国《六法全书》等等。这些小传统不构成法统主流，不是中国本土资源的主要内容。中国法统的本土因素，往上说是中华民国以来所有的宪法文本，再往上说是晚清立宪，再往上说是《大清律》、《大明律》，过去的礼法制度。这才是中国的本土法治资源。

　　南都：那么公民社会在法统的建构形成过程中应该发挥什么样的作用呢？

　　高全喜：法律有两重性。一重是抽象的程序主义的，也就是理性化的法理法条，但是这个法律是死的。人民不会单纯因为害怕法律的惩罚而遵守法律，如果是那样的话，那就是苛法了。法律不仅仅是这样，它必须还是一个活的法律，它是人民所喜闻乐见的，是人民愿意遵守的，人民自我认同的。这才是法律的活力所在。那么人民认同来自何处呢？就是来自于社团主义，人类是通过团体生活凝聚到一起的。所谓个人、家庭、社团才组成了政治概念的社团。这些社团之中有极少数的政治社团有政治诉求，大部分的社团其实是凝聚社会生活而已。通过社团形成公民社会，在公民社会之中，法律得到检验和净化。旧法律被淘汰，新的法律不断被发现。为什么英国普通法的法律传统不讲法律的创制，而讲发现法律？因为立法者是在人民群体生活中发现那些被人民默契遵守的一些不成文规则，将其理性化为具体的法律，这也就是所谓人民创制法律。如果某个外星人跑来，给人民订一条法律，人民也不会遵守，因为和人民生活没有任何关系。法律的来源必须是人民的社会生活，这就是公民社会形成法统的基本原理。旧法律不断被淘汰，新法律不断形成，这就是法统的自我更新，法统的逐渐优良化。所以发达的公民社会是形成一个现代法治国家的重要条件。




【作者简介】
高全喜，北京航空航天大学法学院教授，博士生导师。