2007年司法考试民法考点聚焦（1）

发布日期：2007-09-20 文章来源：中国民商法律网作者：欧阳曙

考点一：民事权利的种类

　　第一，形成权与请求权。形成权包括财产法上的形成权和身份法上的形成权。财产法上的形成权又分债权性形成权和物权性形成权。身份法上的形成权主要是基于身份关系而产生的。形成权一般以当事人单方的意思表示就可以发生效力。但是，有些形成权必须通过向法院提起诉讼，经过法院的判决，才能发生法律效果，如法定撤销权。二者的区别在于，请求权的实现应通过相对人的作为或者不作为的方式才能实现。

　　第二，自助行为、侵权行为与抗辩权。自助行为是指民事主体为保护自己的权利，对他人的人身自由予以拘束或对他人的财产予以扣押或毁损的行为。本问题的难点在于我国法律对此无明文规定。自助行为与侵权行为的区别在于：自助行为是针对自身权利受到侵害时进行的自力救济；侵权行为是对他人权利的侵害。侵权行为与抗辩权的区别在于：抗辩权是针对请求权而言的，没有请求权就没有抗辩权；而侵权行为是违反了自身的法定义务，侵害了他人的权利。

　　考点二：自然人民事权利能力的开始和终止

　　自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡。（1）胎儿在母体中因侵权行为而流产，或者成为死体，只能由母亲以自身受到损害提出侵权损害赔偿；胎儿受到侵害后出生，身体或器官受到损害的，除母亲可因损害提出损害赔偿外，胎儿还可作为独立的诉讼主体提出损害赔偿。此外，在母体受到伤害以后，经过很长时间才发现胎儿受到伤害的，可适用诉讼时效中止的规定，以保护胎儿利益。（2）自然人死亡后不具有权利能力。法律允许自然人的亲属对侵害死者的尸体、肖像、名誉、隐私提起诉讼的，与其说是对死者权利的维护，不如说是对死者亲属利益的维护。

　　考点三：自然人的住所

　　经常居住地与户籍所在地不一致的，经常居住地视为住所。经常居住地是指自然人离开住所后连续居住满1年以上的地方，但医院除外。自然人于户籍所在地迁出后至迁入前无经常居住地的，仍以其原户籍所在地为住所。

　　注意：第一，经常居住地不包括医院；迁移户口以后的学校、部队，应为户籍所在地；不迁移户口的监狱可为经常居住地。第二，未成年人和精神

病人的住所以其监护人的住所为住所。此为法定住所。

　　考点四：宣告失踪

　　宣告失踪的效力主要是解决失踪人的财产管理和失踪人的义务履行问题。失踪人的财产由其配偶、父母、子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。代管有争议的，由人民法院指定。财产代管人负有履行失踪人债务的义务，在诉讼中，代管人可作诉讼中的原告与被告。

　　考点五：宣告死亡

　　第一，通说认为，宣告死亡的申请人有顺序先后的限制，即顺序在前的申请人之申请权，有排他效力。

　　第三，被宣告死亡人丧失民事权利能力和民事行为能力，其个人财产为遗产依法继承，其婚姻关系自然消灭。如果被宣告死亡人未真正死亡，在其生存地不发生死亡的效力。

　　第四，死亡宣告被撤销以后，如果配偶未再婚的，其婚姻关系自行恢复，如果配偶已再婚的，应维护新的婚姻关系，配偶再婚又离婚，或再婚后配偶他方又死亡的，不能自行恢复婚姻关系。已经成立的收养关系不得解除，但收养人和被收养人同意的除外。被撤销死亡宣告的人可以请求返还被继承的财产，如果利害关系人恶意宣告死亡的，除可请求返还财产外，还可请求赔偿损失。

　考点六：法人的民事责任能力

　　企业法人超范围经营的，除违背法律规定的禁止性经营、限制性经营和特许性经营的外，其所签订的合同有效。企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任。国家机关及其工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人合法权益的，应当承担民事责任。

　　对法人工作人员履行职务过程中的侵权行为、犯罪行为造成的损失，法人应否承担责任应依具体情况而定：如果不知具体侵权行为人或具体犯罪人，应由法人承担为宜；如果具体侵权行为人或犯罪人十分确定，且侵害财产仍在或具有清偿能力，应由行为人或犯罪人承担责任为宜。

　　法人以自己的名义和自己的独立财产独立承担责任，但是，一些不法行为人通过滥用法人的独立人格和有限责任损害债权人利益，如：（1）利用一个公司借款，然后将该公司的财产转移给另一家公司。（2）恶意利用公司法人的独立人格设立子公司，以子公司的名义对外借款，母子公司财产混同，子公司无力还款时，母公司以公司人格独立为由拒绝承担责任。（3）母公司利用自己的决策，指使子公司向外借款，在子公司无力还款时，母公司拒绝承担责任。对此，司法实践中采用否认法人人格的理论，允许债权人

直接向股东提出请求，排除公司法人的独立人格障碍，债权人的这种直索责任属于民事责任。

　考点七：法人的变更

　　法人变更的类型有：（1）法人的合并。分为吸收合并和新设合并。企业法人合并应经债权人同意或向债权人提供担保。（2）法人分立。有新设分立和派生分立。企业法人的分立应经债权人同意或向债权人提供担保。如果分立法人之间就债务承担达成协议，该协议在分立法人之间有效，但对债权人不生效力。如果债权人与分立法人就债务承担达成协议，则应依照该协议。（3）对于公司法人而言，存在公司组织形式的变更问题。依照《公司法》规定，有限责任公司在符合法定条件的前提下，经全体股东一致同意，可以变更为股份有限公司。（4）法人其他重要事项的变更。

　　考点八：主物与从物

　　从物的法律意义体现在物权法和债权法两方面：在物权法方面，在法律没有规定和当事人没有相反约定时，主物属于谁，从物即属于谁，从物的所有权随主物的所有权的转移而转移，担保物权的效力及于从物；在债权法方面，主物合同解除的效力及于从物。应注意从物与附属物、从物与孳息的区别。从物在物理上必须与主物相分离，具有独立性；而附属物在物理上附属于他物，不具有独立性。从物是永久的配合主物发生作用的，而孳息是原物所生的收益。无论从物、附属物、孳息，除当事人另有约定或法律另有规定外，随主物、不动产、原物所有权的转移而转移。

　　考点九：孳息与原物

　　孳息与原物是彼此分离的，孳息是相对于原物而言的，孳息是原物派生的。应注意法定孳息的种类。孳息的法律意义体现在物权法和债权法两个方面：在物权法方面，在当事人没有约定或法律没有特殊规定的情况下，我国采母物主义；在债权法方面，应特别注意买卖合同中，当事人没有约定的情况下，孳息与交付相联系，而非与所有权相联系。

　　应注意孳息与转化物的区别。孳息与原物在物理上必须分离，如果未分离，则属于整体与部分的关系，不属于原物与孳息的关系。孳息是相对于原物而言的，没有原物就没有孳息，如鸡蛋孵出的小鸡，煤发出的电，布匹做出的衣服，木料做成的家具，则不属于原物与孳息的关系，而属转化物的问题。

　　考点十：民事行为

　　民事行为包括民事法律行为、无效民事行为、可变更或可撤销的民事行为、效力待定的民事行为，但不包括侵权行为、违约行为、无因管理行为等事实行为。民事行为是民事法律行为的上位概念。注意不要混淆民事行为与

事实行为的区别。另外，应特别注意民事行为与道义行为、戏言、行政行为的区别。民事行为以发生民法上的权利义务关系为目的，而道义行为、戏言不具有民法上权利义务关系的真实意图。行政行为不是平等主体之间的行为，不是民事行为。

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