固定价建设施工合同,工程量变化风险自担

固定价建设施工合同,工程量变化风险自担 (2011-11-12 09:06) 转载▼ 标签： 证据 民事调解书 合同约定
代 理 词

尊敬的审判长、审判员：
山东xx律师事务所接受本案被告天涯有限公司的委托，指派我担任其与原告海角建设工程施工合同纠纷一案的代理人。根据庭前调查、结合数次的庭审调查情况，本人认为本案的事实已十分清楚（本代理词后附被告方证据目录）：
被告与海角2007年1月26日签订的《工程承包施工合同》为总价合同。总价合同也称作总价包干合同，即根据施工招标时的要求和条件，当施工内容和有关条件不发生变化时，发包方付给承包方的价款总额就不发生变化。中华人民共和国建设部第107号令《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十二条明确规定：“合同价可以采用以下方式：（一）固定价。合同总价或者单价在合同约定的风险范围内不可调整。” 2004年10月20日财政部、建设部颁布实施的《建设工程价款结算暂行办法》（财建【2004】369号）第八条对固定总价适用范围作出更为详细的规定：“发、承保人在签订合同时对于工程价款的约定，可以选用下列一种约定方式：（一）固定总价。合同工期较短且工程总价较低的工程，可以采用固定总价合同方式”。
被告与海角之间的《工程承包施工合同》约定的104519.38元工程总承包价已包含合同约定的全部施工内容，施工项目数量的增减及种类的变更均是施工过程中的风险，均不影响合同固定总价，原告主张根据工程量的增加在包干价之外增加付款没有依据。
一、 合同包干价104519.38元所包含的工程内容：
对于工程内容，双方签订的《工程承包施工合同》第二条有明确的约定，即：
1、整个厂（场）区的场地平整。
2、完成1.3万立方回填及场区的场地平整。
3、埋设排污管线129米（Ф1米钢筋混凝土管）。
4、新建污水检查井三口（1.5米×1.5米，打混凝土垫层，井内抹1：2.5水泥沙浆）。
5、开辟平整厂区南墙外东西走向近600米临时汽车便道。
6、厂区南墙外便道南侧挖排水明沟110米。
建设工程约定固定总价的目的就在于确定发包方与承包方的各自风险负担，即在固定总价约定的施工内容中出现工程量增减，工程价款不再调整。合同关于固定总价不予调整的约定对双方都是对等的，双方都应秉着诚实信用的原则承担各自的风险。如出现实际工程量减少，则属业主应承担的风险，其不得要求减少工程款的支付；同样，如实际工程量增加，则属分包人应承担的风险，其亦不得要求增加工程款。
二、被告付款义务已履行完毕，原告无权再向被告索要工程款。
原告在民事诉状中已经认可，对于合同约定之内的工程款项，原告已经向原告结清。对于总价合同，发包方按合同约定价付了工程款，就完成了付款义务，原告无权再向被告索要工程款。
三、依原告申请、春光咨询有限公司所作的“价格评估报告”不仅所依据的资料不真实、结论不准确，且程序违法；该“价格评估报告”不应作为定案的依据。
依照最高人民法院公布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 》（以下简称《解释》）第十六条：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”；在本案中，双方在合同约定工程价款采用固定价格方式，因此合同工程的结算仍应按照固定价的方式进行。同时《解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。” 因此，申请人提出对合同内工程量增加部分进行造价鉴定没有法律依据的，此部分应按照双方合同约定条款进行结算而不能列入造价鉴定的范畴。因此，合同约定的工程造价确认不能因一方的鉴定申请而被否定，遵从约定是鉴定工作的首要原则，贯穿于鉴定工作的始终的。遵从约定也是对双方订立合同的全面、正当履行，能够切实保障当事人的合法权益。
四、被告与海角之间因工程承包产生的纠纷已在2008年12月20日经区人民法院调解了结。原告现又为此提起诉讼不仅没有事实与法律依据，同时也违反了第54号民事调解书。
综上，原告的诉讼请求无任何事实与法律依据，也违反了诚实信用的原则，请求法庭依法驳回原告的诉讼请求。

被告天涯有限公司代理人：
山东舜铭律师事务所韩念壮律师
2010年3月18日

附：被告方证据目录
证据目录
（被告天涯有限公司提供）

证据1：证据名称：《民事调解书》
证据来源：区人民法院
证明问题：原被告同意结束一切合作关系双方互不支付对方任何款项。
证据2-1：证据名称：《建筑工程承包合同》厂区路面工程
证明来源：被告
证据2-2：证据名称：《建筑工程承包合同》厂房基础工程
证据来源：被告
证明问题：《民事调解书》不是单指某项工程
证据3：证据名称：《工程预算表》
证据来源：原告
证据问题：三通一平工程是按原告的预算确定的其工程量原告事先是知晓的
证据4：证据名称：《工程量签证单》1-3
证据来源：被告
证明问题：工程签证单是有专门格式的而不是随意写的
证据5：证据名称：《说明》
证据来源：被告
证明问题：原告在三通一平过程中偷工减料被告理应追究

证据6：证据名称：《收料单》
证据来源：被告
证明问题：原告借被告的工程材料员被告理应索要
证据7：证据名称：《说明》
证据来源：周涛（被告工作人员）
证明问题：爆破工程量被告从未确认
证据8：证据名称：李伟向原告法定代表人作的回函
证据来源：李伟（被告工作人员）
证明问题：原告作为证据使用的“工程签证单”内容是不真实的。