论人权克减及其监督机制

【出处】中国宪政网
【摘要】现代国家处于紧急状态之时，往往采取人权克减措施，所以无论从国际人权保护角度，还是从国内法实施角度来看，这都是个极为特殊且必须认真对待的关键性领域．因此，依据国际人权公约．对人权克减的涵义、条件和监督机制进行规范性分析，将是非常必要的。同时，这将为今后设计我国紧急状态法制中的人权克减条款提供参考价值。
【关键词】紧急状态；人权克减；最低标准；监督机制
【写作年份】2009年


【正文】

　　第二次世界大战的历史教训使人类更为坚信，“人权的国际承认和保护不但是和国际法的目标的进步概念相符合，而且是和国际和平的基本需要相符合的”，{1}自此人权完全登上了国际舞台，国际人权保障成为现代国际法最为显着的特征，并产生了新的部门法——国际人权法。无疑，人权国际保护是国际人权法的小心，其法律渊源主要是国际人权公约，在今天，一方面国际人权公约和国际人权宣言已与各国国内的人权保障互相影响、互相补充，即“人权的国内保护”；另一方面对于缔约国来说，还要履行根据国际人权法承担的义务，即“国际人权法的国内实施”。对于紧急状态而言，它在国际人权法中是一个遭遇特殊对待的概念。所以无论从国际保护还是国内实施来看，对危机中人权保障要件及监督机制的规范性分析都是极有必要的，这也正是下文的主题，其中研究的规范依据则主要是三大国际人权公约。

　　一、人权克减的涵义解读

　　当下绝大多数现代国家宪法中都包含着紧急状态条款，授权国家元首或政府在战争时期或其他灾难性情况下采取非常措施，包括经过或未经立法机关同意而限制或暂行中止公民基本权利。但实践中，却有一些国家滥用紧急状态来维持其统治地位，或经常以可疑的法律根据或仅仅是事实上的权力为基础，在维护国家安全或打击颠覆活动、恐怖主义或“宪法的敌人”的名义下，中止对基本权利所有的宪法保障。[1]

　　这样的紧急措施在人权领域造成了两个方面的威胁：[2]对不可剥夺权利的迫害（violations）。虽然对于哪些属于即使在紧急状态之时也不能中止的权利这一问题，还没有一个结论，但最起码将包括生命权剥夺的禁止和酷刑的禁止。然而，死亡却往往可能发生在对付示威者而过分使用武力的时候，以及国家安全部队实施的秘密谋杀，或者通过没有最低限度正当程序的简易处决。酷刑也是紧急秩序下经常采用的，并伴随着其他以破弃人权为特征的方式，例如被单独囚禁的拘留、失踪、行政拘留和秘密审判，其中的口供构成有罪的主要证据。[3]对其他基本权利的限制（limitations）。通过联合国的政府调查，在紧急状态里经常遭到破弃的权利，包括人身自由和安全，行动自由，隐私保护，表达和意见自由，以及和平集会的权利。{2}由此，国际法面临着这样的任务，即在承认主权国家为保护其宪法和民主秩序而具有的合法权利，和禁止只为了维持其事实上的权力地位而滥用紧急状态的权利之间，找到一条中间路线。{3}这就是为什么国际人权公约往往都包含一条一般性的、使国家在一定条件下暂时克减其某些人权义务——这受到国际监督——的紧急条款的原因。

　　目前，在重要的国际人权公约中都有专门的“克减条款”，对缔约国的克减权利和行使这一权利的条件给予规定，如《公民权利和政治权利国际公约（ICCPR）》第4条、《欧洲人权公约（ECHR）》第15条、《美洲人权公约（AMCHR）》第27条。在国际人权法中的“克减”（derogation）一词是指国家在公共（社会）紧急状态（public emergency）危及国家生存的情况下暂停或中止履行其承担的与某项人权有关的国际法律义务。{4}从形式上看，克减是国家对其承担的国际人权义务的暂停施行，其结果通常表现为加强对人权行使的限制和减少或取消人权保障。与一般限制（ordinary limitation）不同，克减属于非常限制（extraordinary limitation），它是在特定时期，并在一般限制不能实现预定目的的情况下临时适用的特别措施，其适用时间比较有限，适用条件更加严格，但其对人权行使的限制程度却更为严重。从本质上看，克减是国家对人权的行使所施加的特别限制，是对人权行使的一般限制的补充。{5}不过，克减条款的意义就在于：一方面它允许公约的缔约同存紧急状态下单方面临时克减其义务，但另一方面，更重要的是从维护保障人权角度出发，它对缔约国克减权利作出了限制性的条件拘束。

　　二、人权克减的条件

　　国际人权公约对人权克减的条件设定一般包括三个部分：克减措施的先决条件、可允许的克减措施的条件和限制、通知的义务。首先，先决条件有两个，即威胁国家生命的社会紧急状态的真实存在和紧急状态的正式宣布。其次，通知义务是为了便于有关国际监督机构和公约的其他缔约国对某一缔约国采行克减措施的合法性，以及对该国在紧急状态期间履行人权公约的情况进行适当监督而作出的要求。限于篇幅和重点，本文将主要研究可允许的克减措施的条件和限制。

　　（一）适用的范围和例外：不可克减的权利

　　根据主要人权公约“克减条款”的规定，缔约国即使能够证明实际存在危及本国生存的公共紧急状态，也不得克减其根据公约承担的与某些人权有关的义务，这一方面是由于某些权利的行使并不会妨碍恢复正常状态，因而就无需克减与之相关的义务，另一方面则是由于某些权利的享有是维持人的尊严、身心完整和享有其他权利自由的必要保障，因而也不得克减与之相关的义务。{6}因而，并不是所有的权利和义务都可被克减，当然对于不同人权公约的缔约国来说，不可克减的权利范围不尽相同。比较而言，《美洲人权公约》规定的范围较为广泛，《公民权利和政治权利国际公约》则较为狭窄，《欧洲人权公约》是最为有限的。分析这些作为不可克减的权利可以发现：其中有些是人最基本的权利或最重要的权利，如生命权和人道待遇的权利（免于酷刑和虐待）；有些权利之所以能够克减，是因为在紧急状态后它们可以恢复，如表达自由、游行、集会、示威等。但有些权利不能够被克减，是因为如果其遭受侵犯就难以弥补，如生命权；还有些权利是与紧急状态没有关系，所以根本不需要克减这些权利，如民事监禁权、国籍权、思想、良心和宗教自由权等。

　　这些公约中不可克减权利的清单是长时间讨论之后达成的折中结果，但必须指出的是，列举这些条款并不意味着其他条款在紧急状态下就可以克减，而是首先应当通过仔细分析和评估社会紧急状态的性质，来决定公约哪一条的权利可以克减，并不能以引用克减条款作为违反国际人权法普遍承认的基本人权的根据。事实上，人权委员会（HRC）以及欧洲和美洲的人权司法机关认为，有关人权公约未明确禁止克减的许多义务也不得被克减，这些义务涉及的权利、自由及其保障包括（但不限于）：免受歧视、公正审判权、人身自由、少数者的权利、自由被剥夺者的人道待遇权、禁止劫持人质和秘密拘禁、禁止强制移民、紧急战争宣传和煽动歧视、敌视和暴力、有效救济、享受正当法律程序保护等。同时，很多人权研究机构也主张将不可克减的权利范围扩大，如国际法学家委员会（International Commission of Jurists）还把以下权利称为事实上不可克减的权利，并建议将其规定在公约中：禁止战争宣传和鼓吹种族仇恨、少数人的权利、被拘禁者受到人道待遇的权利以及个人意见自由的权利。1984年国际法协会（International Law Association）第61次会议通过的《紧急状态中人权规范巴黎最低标准》（简称“巴黎最低标准”，Paris Minimum Standards）更是建议不可克减的权利应包括有16种。[4]1984年春天在意大利锡拉库萨召开的由众多非政府组织组织的专家大会上，通过了《对<公民权利与政治权利国际公约>进行限制与克减的锡拉库萨原则》（简称“锡拉库萨原则”，Siracusa principies），[5]该原则主张生命权，免于酷刑、非人道的虐待或惩罚、或未经同意的医学或科学试验，不能被作为奴隶或非自愿的苦役的权利，和不能受到有追溯力的刑罚的权利，此四种权利在任何情形下都不能被否认，并且应作为一种习惯的国际法。此外，有学者还将表达自由权、和平集会权、结社自由权和迁徙自由权也考虑进来。{7}无疑，这是与现实最为冲突的一种观点，因为从实践来看，各国采取克减措施的主要对象——除了对不可克减权利的非法侵犯之外——是人身自由、迁徙自由和隐私、法治的保障和政治权利与自由（选举权和表达、结社和集会自由）的行使。[6]所以，正如反对学者琼&#183;哈特曼（Joan Hartman）所强调，把不可克减权利扩展到所有这些权利——这些权利的中止对于应对紧急状态没有什么太大的意义——会降低这一条文的重要性。{8}事实上，的确很难想象，在紧急状态时期政府会克减儿童取得姓名和进行出生登记的权利，或克减配偶之间的平等权利。因此，不可克减权利的清单的重要性并不在于列举这些权利，而在于明确地承认：在紧急状态的任何情形下（即便是战争或内战），特别容易受到威胁的人的某些重要权利和尊严都不可以被限制。

　　（二）相称性原则

　　根据《公民权利和政治权利国际公约》第4条第1款、《欧洲人权公约》第15条第1款和《美洲人权公约》第27条第1款的共同要求，缔约国所采取的克减措施须以紧急情势所严格需要的程度为限，这是对相称性原则[7]的明确提及。“锡拉库萨原则”也指出，人权干预的程度和措施的范围（包括地域范围和时间范围）要与应对威胁国家生命的紧急情况的实际需要之间必须具有合理的联系。相称性原则要求独立的国家机关——特别是立法和司法部门——对克减措施的必要性定期进行审查。[8]然而，至于哪些克减措施为紧急情势所严格需要，却并不存在任何普遍适用的抽象标准，这应根据每一紧急状态的引发因素、特性、程度和其他具体情况，结合为应对紧急状态而采取的每一克减措施的适用期间、地区及其影响的范围和程度等相关因素，考虑对滥用克减措施的控制和救济手段，来对每一克减措施的必要性作出具体评判。{9}也就是说，在这一问题上，各国拥有一定的“裁量余地”，但同时应当接受有关国内、国际人权机构的监督和控制。尤其当存有疑问时，克减措施就只能适用于该国家中直接受到动荡或灾害影响的那些区域。作为非常措施，克减措施也只能在有限的一段时间内施行，并且只能在绝对必要时才被予以延长。所以，从相称性原则的作用来看，它与不可克减的权利一起构成了对可允许的克减措施最重要的限制。

　　（三）与国际法之其他义务的一致性

　　还应当特别注意的是，三大人权公约所允许的在社会紧急状态下克减权利，仅适用于成员国根据公约所产生的义务，它并不免除成员国根据国际法所负有的其他义务，这从而加强了对可能受克减影响的人权的保护。所谓其他义务是指，有关国家根据对之有效的国际条约、国际习惯和一般法律原则，而要承担的全部相关义务，其中包括（但不限于）根据《联合国宪章》、其他人权公约和国际人道法所要承担的有效义务。{10}就此而言，人们自然会首先想起1949年日内瓦公约第3条以及1977年的两项附加议定书中，所包含的最低保障的法律规则，这些公约和议定书目前已得到了绝大多数国家的批准。另外，重要者还有多项有关强迫劳动、结社自由和工人平等权利的国际劳工组织的公约，因为这些公约也同样得到了大量国家的批准，并且一般没有紧急状态条款。其他者例如，1951年《日内瓦难民公约》（包括1967年的附加议定书），1981年6月28日通过的《非洲人权和民族权利宪章》，以及国际法的习惯准则，如禁止推回（refoulement）。

　　（四）禁止歧视原则

　　禁止歧视原则（principle of non—discrimination）是贯穿《联合国宪章》、国际人权法和国际人道法的一项根本原则，对于人权的普遍尊重、保护和实现具有至关重要的作用和意义。这项原则适用于国际人权法的整个领域，特别当危机发生时，因为歧视恰恰是在紧急状态期间最为经常发生的，如二战时一系列上诉到美国联邦最高法院的美籍日本人案件。这其中以1944年是松诉美国案（。Korematsu v.United States）最为典型，当时最高法院最后以6比3的票数裁定，把祖先为日本人的居民从太平洋沿岸地区迁走的命令合乎宪法，并维持对佛雷德。是松（Fred Korematsu）拒不搬迁的定罪。该案判决之后，几乎所有观察家和学者都认为，有关日裔美国人的案件，尤其是松案，是美国联邦最高法院历史上的一大污点，是对其保护公众自由和公民权利免受政府侵害（即使在国家宣布紧急状态下）的历史责任的重大逃避。最高法院的这一判决受到了不计其数的当代批评，有意义的是，这些批评并没有随着时间的逝去而消失。1983年这一历经四十年的错案终于得以昭雪，随后其他美籍日本人案也陆续被子反并获得赔偿。{11}

　　因此，为防止紧急状态中禁止歧视原则因克减措施而受到违反，《公民权利和政治权利国际公约》第4条第1款明确要求缔约国的克减措施“不得包含纯粹基于种族、肤色、性别、语言、宗教或社会的理由的歧视”，《美洲人权公约》第27条第1款则几乎使用了相同的措辞，《欧洲人权公约》尽管未在其克减条款中提出类似要求，但在第14条确立了禁止歧视的原则。然而，按照人权委员会的理解，《公民权利和政治权利国际公约》的上述要求并不绝对禁止缔约国在采取克减措施时对不同的个人或群体所做的适当的区别，特别是基于上述列明的理由之外的其他合法理由而所做的区别，但这一要求绝不允许基于这些特定理由的歧视，甚至也不允许基于其他理由的歧视。所以，这清楚地表明，当紧急状态措施由于诸如其限定的地域范围等原因，而主要影响某一种族或某一民族、宗教或语言少数群体的成员时，只要这些措施不是有意地针对这些人口群体，即是可以允许的。反之，则是绝对禁止的。

　　三、人权克减的监督机制

　　紧急状态中缔约国能否完全依照国际人权公约的“克减条款”对公民权利进行限制，这的确是个现实棘手问题。因此，公约组织纷纷通过各自的监督机制对各国的克减措施进行监控，以期使得危机中的人权保障得到落实。当然，由于各个公约性质和内容的不同，其制度性的保障也是各具特色的，以下将重点探讨《公民权利和政治权利国际公约》（下文简称《公约》）中对于人权克减的国际人权监督机制。《公约》的执行和监督机构是成立于1946年2月的人权委员会，它是国际人权保护机制中最重要的机构，也是联合国体系内最主要的处理人权问题的政府间机构。根据《公约》第4条第3款规定，国家应提供即时的通知，说明紧急状态的实施、被克减的条文和克减措施的理由，还应提交第二次通知，指明取消紧急状态的日期。所以，人权委员会声称它在缔约国报告和个人来文程序中有职权审查根据该款作出的通知，并且间接地审查克减措施是否与《公约》相一致。因而，该机构对人权克减的监督是通过审议缔约国报告和个人来文两种方式来行使的。[9]

　　（一）缔约国报告的审议

　　人权委员会通过审议缔约国报告来监督紧急状态措施的职权，可以在第40条第2款中找到依据，根据该款，国家有义务指出影响《公约》实施的困难。尽管人权委员会在有关缔约国报告的表述格式的指导准则中并没有明确地提到第4条，但委员会实际上希望并且也讨论在这一领域中来自有关国家的信息。如1979年讨论英国的报告寸，委员会强调自己有义务“确定根据该条所作出的每一项克减是否存在正当合理的理由”。事实表明，人权委员会在研究缔约国报告时，将会调查与第4条有关的所有相关事项。即当一项紧急状态的通知被作出时，委员会将根据第4条第3款审查通知是否是在实施紧急状态以后立刻发出的，是否列举了被克减的《公约》规定，以及是否提供了有关紧急状态原因的充分信息。如果有清楚的迹象表明，某缔约国内一种紧急状态正在生效实施，或克减措施已被实施，但该国却没有根据第4条第3款通知其他缔约国，那么委员会将呼吁此缔约国立刻遵行这一义务。在这两种情形中，委员会都要审查是否存在真正威胁国家生命的紧急情况，紧急状态是否经正式宣布，以及克减是否符合上述条件和限制。

　　根据《公约》和人权委员会的分析，一份完整的克减报告应该提供两类信息：{12}首先，必须规定国家可以宣布紧急状态的法律机制，说明在此类情形下行政机关拥有的权力。报告应处理国家机关，如军队和警察在紧急状态期间的角色问题。此外，报告也应明确指出哪些机制可用于审查这些机关在紧急状态期间是否正确行使了特殊权力。其次，报告应说明紧急状态是否是在该状态存续期间宣布的。报告必须详细描述宣布紧急状态的官方行为的准确内容，以及在某种情形下结束国家紧急状态的行为。联合国秘书长应该事先得到这些行为的通知。另外，考虑到不能克减某些权利，报告也需要明确指出对于公约所指明的特别权利而采取的措施。关于每一项可以克减的权利，报告则应当表明克减的范围并应当澄清理由，以解释克减以及克减的程度是国家在面临紧急状态时所必需的。在这种情况下，必须要注意到克减对每项权利的行使，对个人能够获得的用以弥补权力滥用造成的损失的救济，以及对在国家紧急状态存续期间和结束之后这些克减的任何其他后果造成的实际影响。

　　（二）个人来文的审议

　　个人来文是个人的控诉程序，[10]事实上它是人权领域取得进展最为明显的制度，它是指如果某一国家是《公约》及其《第一任择议定书》的缔约国，那么声称其权利和自由受到该国侵犯的个人可以要求该国为其行为承担责任。[11]人权委员会在审议个人来文时，也广泛地涉及到了第4条。例如，在1980年蒙特约诉哥伦比亚案（Salgar de Montejo v.Columbia）等众多相似的案件中，人权委员会一直强调，一个缔约国不能仅仅援引戒严状态的存在来规避其在《公约》之下的义务；相反，国家有义务在个人来文程序中对相关事实作出足够详细的说明，以使委员会能够评估紧急状态是否存在以及克减措施是否必要。如同其在审议缔约国报告时所做的一样，人权委员会在个人来文中也清楚表明，它在根据《任择议定书》行使其职权时，有权分析所有与第4条相关的法律和事实问题；除此之外，它还指出有关缔约国有义务在每一个案的基础上，就社会紧急状态的存在与采取的克减措施是否严格必要，提供全面而完整的信息。

　　四、结语

　　诚如美国宪法学家路易斯&#183;亨金（Louis Henkin）教授指出：“对权利的克减是否真正为国家危急关头所要求，或者对权利的限制是否真正服务于国家安全或公共秩序，最终并非一个国家自行决定的，而要服从国际监督。”{13}的确，第二次世界大战后的今天，国际人权保障已经成为了一个重要趋势，个人不仅可以在国内法上，也可以在国际法上依据人权公约为权利而斗争，比如《公约第一任择议定书》的缔约国的公民，就可以直接向人权委员会申诉自己所受到的人权侵害。虽然从全球来看，这种国际人权保障体制尚不完善，而且其不完善程度似乎令人绝望，诸如人权委员会的自身效率低[12]和容易产生政治化倾向都已经广受批评。但是，个人权利的“自然性”毕竟从国内维度到国际维度初步得到一贯性承认，保护机制也在国内平面和国际平面表现为一个连续性程序，因此可以说，国际人权保障不仅在理论上，而且在具体的制度上也开始逐渐健全，相信国际人权保障的趋势将会在21世纪持续下去。{14}

　　对我国而言，一方面在上个世纪我国建立的紧急状态法制体系虽然在某些特定领域内发挥了较好作用，但是总体上依然显得过于粗疏和薄弱，而另一方面是我国近来又不断遭遇了SARS、禽流感、水体污染、暴雪、地震、强台风等重大突发公共事件的严峻挑战，正面临着应急法制供给不足的窘迫局面，这使得建立健全我国紧急状态法制的工作更加紧迫。无疑，政府在应对重大危机之时必然会采取人权克减措施，而由于我国已经正式加入了《公民权利和政治权利国际公约》，便需遵守其有关规定，所以今后我国在《突发事件应对法》等紧急状态法制的立法过程中，围绕人权克减及其监督机制的条款设计将是重中之重。




【作者简介】
滕宏庆（1977—），男，黑龙江大庆人，华南理工大学法学院讲师，法学博士，主要研究方向为法理学、人权法学。


【注释】
[1]根据一份提交给人权委员会的报告显示．在1985年1月至1995年5月的十年时间里，约有90个国家经历了法律上或事实上的紧急状态，先后至少有200个国家和地区以不同形式宣布、延长或维持紧急状态。在这种情况下，包括那些未经正式宣布而被中止行使的权利在内的所有权利都受到了妨碍，许多国家出现了大规模严重侵犯人权的现象。See Jan Bauer，Report on United Nations Commission on Human Rights（R），Fifty—second session，18 March to 26 April 1996．
[2]参见《公民权利和政治权利国际公约》第4条第2款、《欧洲人权公约》第15条第2款、《美洲人权公约》第27条第2款．
[3]See Commission on Human Rights；（HRC）General Comment no．29[72]（R），paras．7—8，12—16．（CCPR／C／21／Rev．1／Add．11，24—07—2001）；Inter—Am．Ct．H．R．，Habeas Corpus in Emergency Situations．（R），paras．32—36，42—43；Judicial Guarantees in States of Emergency（R），AO OC—9／87，Series A，No．9，paras．25—26，29—30，38．
[4]即法律人格权、不作奴隶或不受奴役的自由、不受歧视的自由、生命权、自由权、不受酷刑权、公正审判权、思想、良心和宗教自由、不因不能履行契约义务而受监禁的自由、少数者的权利、家庭权、姓名权、国籍权、参加政府的权利、救济权。Sec Richard B．Lilich．Current Development：The Paris Minimum Standards of Human Rights Norms in a State of Emergency（J）．American Journal of International Law，Vol．79（1985）：1072—1081．
[5]Siracusa principles on the Limitation and Derogation Provisions in the International Covenant on Civil and Political Rights，See U．N．Doc．E／CN．4／1985／4，Annex（1985）；1985 HRQ 3；36 ICJ Rev．47（1986）．
[6]参见联合国秘书长通告（CCPR／C／2／Rev．3，12 May 1992）《关于<公民权利和政治权利国际公约>及其<任择议定书>的保留、声明、通知和反对》，第（五）部分“根据《公约》第4条第3款所作的通知”。
[7]也即是比例原则。
[8]Siracusa principles，paras．51，52，55，56．
[9]从公约第41条来看，对人权克减监督还有第三种方式，即国家间指控的处理，但该职能自确立以来却从未实施过。
[10]截至1999年9月，已有95个国家接受了个人控诉程序。
[11]按照《第一任择议定书》要求，来文须是不匿名的，且须是由任择议定书当事国管辖的一人或数人递交的，否则不能被审议。
[12]长期以来，人权委员会存在严重的“信誉危机”。2005年9月，联合国首脑会议决定创立人权理事会（U．N．Human Rights Council）。2006年3月15日第60届联合国大会以压倒性多数通过了设立人权理事会的决议，正式宣告了这一新人权机构的诞生。为避免人权理事会重蹈人权委员会的覆辙，决议明确规定，人权理事会应以公正和非选择的方式处理人权问题，避免双重标准和政治化，促进人权领域建设性的对话与合作。随着拥有更高地位和更大权限的人权理事会取代人权委员会．联合国在人权领域的工作可望翻开新的一页。


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