论宪法的司法适用与民事审判权的界限

【出处】《湘潭大学学报(哲学社会科学版)》2006年9月
【摘要】宪法能否在私法领域中适用，是讨论宪法和民事诉讼法的关系时一个不可回避的理论与实践问题，它直接关系到我国民事审判权的作用范围。在西方国家，关于宪法在私法领域的适用，主要存在“直接效力说”、“间接效力说”、“国家类似说”等理论。我国直接依据宪法判案尚缺乏相应的法律依据，但是通过借鉴民法上的诉因寄生理论，可以对那些在民商事实体法律中尚未予以具体化的宪法基本权利起到保护作用。当然，最根本的措施是建立违宪审查制度。
【关键词】宪法；司法适用；民事审判权
【写作年份】2006年


【正文】

　　所谓宪法的司法适用就是指司法机关依据法定职权和程序，将宪法规范运用于具体的法律事实的专门活动。宪法在司法中的适用包括两种情况：一是依据宪法来裁决其他的具体纠纷案件。这些案件既包括行政案件，也包括民事案件和其他案件，有的学者称之为宪法司法化，这是建立对违宪行为进行司法审查的前提和基础；二是对违宪案件的审查和处理。包括对违宪行为(包括侵犯公民宪法权利)的争议案件，以及对法律规范性文件进行违宪性审查，即通常所说的对违宪的司法审查[1]。此外，从公私法的角度来划分宪法的司法适用又包括宪法在公法领域的适用和宪法在私法领域的适用。考虑到本文所探讨的对象是有关民事审判权的界限问题，因此本文关于宪法的司法适用主要指宪法在私法领域的适用。

　　上

　　近代宪政自其在西方肇端伊始，无论在具体国家采取怎样不同的样式，无论各个样式之背后隐藏着怎样不同的具体观念，一个主流理念在于，宪法为规范政府权力，防止任何政府权力之专断，保障个人自由而设。由此，在西方宪政国家，宪法一直以来被视为规定政府重要机构的组成、权力和运作方式的规则以及政府机构与公民之间关系的一般原则[2]，是规定个人和公民与政府之间的关系，而不是个人和公民相互之间的关系[3][3]290。进而，宪法基本权利规范，旨在保障人民免受国家权力滥用的侵害，其赋有针对国家的性质而非针对人民的性质。依据传统理论，宪法基本权利规范，只是关乎国家权力的行使，对私人之间，无任何效力可言[4]。

　　但是，及至19世纪末20世纪初，随着近代工业化社会的不断发展，特别是现代社会大中企业的兴起以及多元主义的流行，一方面造成经济领域的垄断和文化价值的相对化倾向，另一方面人种差别、男尊女卑、仗势欺人、以强凌弱等社会现象依然残留于现代社会的某些角落，于是也出现了民间团体以“私人自治”为名，施展其“社会专制”的一面，侵犯普通公民基本权利的现象。对此，通过立法等部门的适当干预予以解决固属理所当然，而采取慎重的司法救济也是现代国家实现人权保护的途径之一。1919年德国魏玛宪法率先规定了一些具有私人之间效力的权利条款，该法第118条第1项和第119条第1项规定，公民的言论自由和以劳工为目的的结社自由，不得以私法关系来予以限制，从而在制宪史上开创了宪法基本权利介入公民私法领域的先例。

　　对公民基本权利的保障从公法领域扩展至私法领域的理论张扬，是以德国学者尼伯代和米勒为代表的“对第三者效力说”。所谓对第三者效力理论，主要是在探究除了宪法有明文规定外，宪法的基本权利在私人之间，在何种范围，以何种方式能发生拘束力，如同基本权利能拘束国家权力一样[5]。该理论的基本要义是： (1)人类尊严是法律理念的领域内最高度的价值，是私法体系的基础。作为人类尊严最重要体现的基本权利，即使是私人也不得侵犯，如果基本权利不能在私人领域内适用，就只具有宣示性质。(2)社会结构变迁导致强有力的团体、协会以及公众的产生，面对强有力的团体、协会以及公众，也就是面对社会实力者以及经济上之强者，个人个别价值须得到宪法的承认和保障。(3)绝大多数基本权利是针对国家权力而设，不适用于私人关系，然而，还有一些基本权利可以在私法关系中直接适用，如婚姻及家庭、营业自由、财产及继承权等基本权利，都属此类。任何私人间的协议及法律行为都不可侵犯。(4)基本权利为首要规范，应该在法律的所有领域内获得实现，在私法领域内，基本权利的适用不一定须透过私法法条(尤其是所谓的概括条款———例如公序良俗)来发挥效力。虽然基本权利是针对国家权力而设，但是，基于现实社会结构的转变，所谓市民国家的时代已经时过境迁，基本权利的效力，必须跟着环境现状而改变，对宪法的解释必须与时俱进，而且宪法确定的社会国家原则，亦要求基本权利能有对第三者效力。

　　德国的“第三者效力说”在日本和美国等西方国家也产生了一定的影响。2002年2月21日东京地方法院作出判决，野村证券公司在1999年“男女雇佣机会均等法改正案”施行后仍然采用男女区别的人事管理制度属于非法的性别歧视，应向原告支付5600万日元的抚慰金。该案的原告共13人，均为在野村证券公司工作36年以上的女性员工。原告方称，她们高中毕业后即进入野村证券公司的总务部门工作，但由于该公司采取“一般职务”和“综合职务”的男女区别人事管理制度，与其同期进公司的男性员工在第13年就可以晋升到课长代理，而她们最高只能做到主任、副主任，造成年薪最大有400万日元的差距，为此要求野村证券公司赔偿总计约6亿日元的工资差额。法庭判决认为，日本宪法第14条禁止性别歧视，但当初采取男女区别人事制度有其一定的合理性，因此只追究1999年“男女雇佣机会均等法改正案”施行后该公司人事制度的违法行为；同时，公司有权决定人事的晋升，因此，对没有得到晋升的原告，只判资方给付抚慰金，而不支持原告关于赔偿工资差额的要求。但是，我们必须注意到，在战后日本的司法实践中，虽然在下级法院的审判中有将宪法权利直接适用于私人之间的现象，但在日本最高法院看来可以说是近乎“无效力”的“间接效力”[6]。1973年著名的三菱树脂案对此就是最好的说明[7]。此案涉及劳动契约关系成立与否的问题：三菱树脂公司以申请受雇人员隐瞒在校期间曾参加学生运动的事实为由，三个月适用期满后拒绝聘用该人员，从而引起一系列争讼。在日本最高法院做出判决前，东京高等法院1968年6月12日曾有判决(劳民集19卷3号791页)：宪法19条保障的“人的思想、信条和人身一样本应是自由的”，“企业在雇佣劳动人员之时，一方处于比他方优越地位的时候，不应反其意而肆虐侵犯之”，况且“人不以信条受差别是宪法第14条、劳动基准法第3条所规定，通常的商务公司与新闻社、学校等具有特殊政治思想的环境不同，雇佣持有特定政治思想、信条者、并不会因其思想、信条的原因直接给事业的进行带来障碍。因此，在聘任考试之际，让应聘者申告有关其政治思想，信条的事项，违反公序良俗，不被允许。应聘者即使有所隐瞒，也应理解是为了免受不利”。因此适用思想信条的自由，判决公司方拒绝采用的行为无效。但是经公司方上诉后，最高法院1973年12月12日的判决却废除了原判。其主要理由如下(最大判昭和48、12、12民集27卷11号1536页)： (1)宪法上述规定(14条19条)与同法第三章其他自由权之基本权的保障规定相通……专门规制国家及公共团体与个人之间的关系，并非预定直接规制私人相互之间的关系。此事证诸基本人权观念的成立及发展之历史的沿革，且鉴于宪法基本权规定之形式、内容极为明显。(2)在私人自治名义之下无限制的承认优势者的支配力，难以否认有可能严重侵害或限制劣势者的自由和平等，但以此为由在此认为应该承认宪法的基本权保障规定的适用以及类推适用的见解也不能采用。因为上述事实上的支配关系，其支配力之形态、程度、规模等各种各样，什么样的场合应该将此与国家或公共团体的支配同视，难以判断。(3)在私人支配关系上，有对个人的基本自由与平等的具体侵害或可能，其形式、程度超过社会所允许的限度时，有可能依赖对此之立法措施予以纠正，有时也可通过私有自治一般性限制规定的民法1条、90条及关于不法行为诸规定等的适当运用，一方面尊重私人自治原则，另一方面对超出社会允许限度的侵害保护基本的自由与平等的利益，寻求其间适当调整的方法。从以上的判决内容，我们不难看出，日本最高法院在宪法权利对第三者的效力问题上所奉行的是司法消极主义，这显然与同时代宪法学者的期待尚有相当的差距。对此，小林直树认为，三菱树脂事件判决结果至少在三个方面留下了负的遗产：第一，因其从原理上否定宪法基本人权规定的私人间适用，从而极大地缩减了人权问题司法解释的通道。对人权保障的这种消极态度不仅显示出对现代社会要求认识上的欠缺，同时大概也可视作是对宪法基本价值——换言之，是对民主宪法的忠诚心——缺乏热情的征候。第二，最高法院在企业自由当中甚至包括进采用职工时的思想、信条的调查权，以至合法地承认了因思想、信条带来的实质上的差别。这一判决不仅没有充分显示如此判决的根据，大概还会因此产生重大的“负面”的社会影响。因为企业的这种思想统治，社会将有很大可能变得阴暗而封闭。第三，此一判决大幅度地保障了企业的自由，而劳动者的生存权却显著地受到轻视[8]。

　　美国虽然没有形成诸如德国和日本的“直接效力说”，但自20世纪以来，在宪法判例中确立了一种所谓的“国家类似说”理论。该理论并不拘泥于宪法权利规范的直接效力问题，而是坚持基本权利主要针对国家权力的传统观念的前提下，主张将侵害宪法权利的一部分特定的私人行为，视同侵害人权的政府行为，从而适用宪法的规定[9]。这些特定的私人行为主要是指： (1)在接受了州或联邦政府租借公共设施等国有财产，或接受了州或联邦政府有关财政、免税措施等方面的援助，又或从州或联邦政府中取得某种特权等情形下所实施的侵犯人权的行为； (2)实施了该私人行为的主体乃是那些高度地行使公共机能，即纯粹地或排他性地行使某种统治行为的团体[10]。

　　此外，在我国台湾地区，也有宪法可在私法领域加以适用的观点，如林纪东先生就认为“旧日见解，认为各人在自然状态上乃至自然性质上，具有的自由，为各个的基本权利；国家权力不能加以侵害，宪法上所规定人民权利的目的，即在于防止国家权力的侵害，所以宪法上所保障的自由权，是国民对国家所享有的公权，是关于国家和人民关系的规定，而和私人相互间的关系(私法关系)无关，故人权保障和私人相互间的法律关系，不生牵涉。然而人权的侵害，在私人相互关系上，亦有发生的可能，故一方面有制定禁止私人侵害人权的立法(如禁止人身买卖的立法)以加强人权保障的必要，另一方面，又发生私法关系，是否直接适用宪法关系于人权规定的问题，这个问题，在生存权、工作权等尤其容易发生，因为对于这两种权利的侵害，多在私人相互间的法律上，由私人为之，而这两种权利，是20世纪宪法所注重的新权利，国家在一方面有确保此等权利的义务，在另一方面，又应该排除私人的侵害，以达到保障生存权、工作权的目的。”

　　从西方国家宪政制度的历史发展来看，宪法在司法领域的适用传统上只限于对国家机关，特别是立法机关的立法行为、行政机关的行政行为是否符合宪法进行审查，对于私人间的争讼，一般不作宪法上的判例。但随着社会环境的变迁，福利国家的出现，国家一方面积极限制社会经济强者经济自由权，包括传统的属于私法自治领域的私有财产神圣不可侵犯的原则、契约自由等；另一方面承认并保障传统的私法体系无法提供的社会权利，包括生存权、受教育权、劳动权和母亲、儿童、老人、残疾人等弱者受特殊保护的权利。相应地，人们的观念也发生了根本性的转变，人的尊严被提升到了前所未有的高度，传统的形式平等演化为实质平等，公共场所或公共设施的管理者在经营活动中不再被允许实施歧视行为，在社会经济方面占据优势地位的雇主也不得强迫雇员签订显失公正的契约。否则，公民可能会受到有关法人团体和组织的不公正待遇。这种不公正待遇如果与基本权利规范有关，也要受到有关机关的审查，这表明各国对公民基本权利的保障逐渐从公法领域扩展到私法领域。无论是“直接效力说”还是“国家类似说”，基本权利都以不同的形式在私法领域内发生效力。当然，也必须指出，宪法基本权利规范也不是在任何情况下都可以在私人之间适用。从各国的宪政实践看，有关机关受理此类案件受到严格的限制，这些限制条件大体上包括[11]：提起诉讼的当事人事实上蒙受损失，当事人遭受的实际损害与个人、法人或其他社会组织的行为具有因果关系，穷尽所有其他救济办法，等等。此外，在普通法系国家和大陆法系国家，有关机关在私法领域内适用宪法的方式也有所不同。在普通法系国家，法官享有极大的权威，具有较大的能动性，法官可以将基本权利规范直接适用于具体的案件之中。而在大陆法系国家，法官以适用普通法律为主要任务，能动性较差，一般不享有违宪审查权，不太可能合理地、正确地适用原则性和抽象性都很强的基本权利规范，因而在处理与基本权利有关的案件时，通常将基本权利规范与普通法律的一般性或概括性规定结合起来适用。

　　下

　　在我国理论界，长期以来，关于宪法能否作为法院判案的直接依据，亦即宪法规范在判决中是否能被引用的问题，存在着不同的看法：第一种观点认为，宪法不能成为法院判案的直接依据[12]。理由是：首先，中国现行宪法第126条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权”；法院组织法第4条规定：“人民法院独立进行审判，只服从法律”；刑事诉讼法、民事诉讼法及行政诉讼法均有类似规定。这些由全国人大制定的宪法和法律都没有规定法院在审理具体案件中可以直接依据宪法。其次，由宪法的地位、内容及其功能所决定，宪法规范通常较为原则、抽象，是对某类问题的概括性规定。宪法规范亦是法律规范的一种，但它与其他法律规范相比较，在细密程度、可操作性上存在较大差异。一项行为合法与否、宪法规范所标示的是概括性、总体性、一般性要求，而其他法律规范所提供的是具体化要求。至于一项违法行为的违法程度如何，宪法规范则难以提出认定的标准，只有其他法律规范才能做到这一点。因此，法院在审理刑事、民事、行政案件中，以宪法为直接依据来解决当事人之间的具体纠纷或者追究刑事被告人的刑事责任是行不通的，也是没有必要的。退一步说，假设法院可以直接依据宪法审理具体案件，因宪法规范较为抽象、原则、其解释权和自由裁量权只能由法院掌握，实际上是法院造法，这与法院在现行政治体制中的地位及权限相矛盾。第二种观点认为，对于民事案件的审理，在民事法规未作具体规定的情况下，考虑可以援引宪法条文，是值得研究解决的[13]。第三种观点认为，宪法作为法院判案的直接依据，不仅是可行的，而且也是必需的[14]。主要理由是：其一，最高法院作为全国人大产生，并对其负责、受其监督的国家审判机关，只能执行由享有立法权的最高权力机关———全国人大制定的法律，而无权拒绝适用。由最高法院规定法院系统判案不适用宪法，显然是越权了。这与中国议行合一原则不符。其二，从中国法制建设的现状来看，现在有些方面还只是有宪法的原则规定，缺乏部门法的具体规定，在这种情况下，如果法院仅仅通过适用刑法、民法和不完整的行政法来保障宪法的实现，那么宪法中没有被具体化的一些条款就落空了。应允许法院在部门法没有具体规定，而宪法有规定的情况下，引用宪法。其三，在判决书中引用宪法条款，既是强调了宪法在审判活动中的指导作用，也是针对具体问题对公民进行宪法教育的必要形式。

　　我国不同于西方国家，西方国家尤其是英美法系国家普通法院解释宪法和引用宪法条文直接判案的做法，是由这些国家的政治权力构架和法律形式所决定的。像美国这种实行三权分立制的国家，法院(尤其是联邦最高法院)当然有权制衡议会包括挑战议会制定的法律。因此，最高法院依据时代发展的需要对宪法作出解释并适用于具体的案件也就顺理成章了。另外还有一个更重要的原因，这就是英美法系的法官负有“造法”的使命，许多民事法律尤其是侵权行为方面的法律没有议会的制定法规范，需要法官在连续不断的司法实践中创造和积累判例，形成独具特色的“判例法”。法官的司法活动不仅是判决具体案件的审判活动，也往往是创制新规则的“立法”活动。在这样的立法活动中解释宪法、适用宪法的原则乃至具体规定也就不足为奇了。与西方国家不同，我国不实行三权分立的政治制度，国务院、最高人民法院和最高人民检察院由全国人民代表大会选举(任命)产生，它们对全国人民代表大会及其常务委员会负责并报告工作。我国的法院(包括最高人民法院)没有立法的权力和解释宪法的权力，而只有适用法律(不包括宪法)、法规的权力。因此，就我国现行政治体制和立法来说，试图类比西方国家尤其是英美法系国家法院解释、适用宪法的实践来论证我国法院解释适用宪法或引用宪法条文直接判案的合理性显然是不够妥当的。

　　面对理论上和现行立法上的困境，有不少学者明确指出，在我国目前缺乏有效的宪法监督制度的情况下，如果实现公民基本权利的惟一途径就是普通法律根据宪法的有关规定使基本权利的内容具体化，那么公民的基本权利就有可能落空[15]。因为： (1)在现代社会，权利救济的责任已完全归属于国家，如果立法机关未将基本权利法律化，基本权利规范无异于形同虚设； (2)在缺少违宪审查机制的国家，虽然基本权利已经通过普通法律具体化，但即使立法机关的立法行为违背制宪者的本意，任意克减，甚至取消公民的基本权利的立法成为衡量公民享有基本权利多寡的惟一标准，那么就可能得出权利源于国家赐予的荒唐结论，这与宪政精神背道而驰； (3)如果把基本权利的实现仅仅视为立法机关的责任，那么就可能排除司法机关或者专门机关保障公民基本权利实现的可能性。正是基于上述原因，主张该观点的学者进一步指出，鉴于我国实现基本权利方式的单一化，为了进一步保障公民的基本权利，促进我国人权保障机制的完善，司法机关在私法领域内适用基本权利规范无疑是极其必要的。而且，我国司法机关在私法领域内适用宪法也有充分的依据： (1)我国宪法序言规定，宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力，包括司法机关在内的一切国家机关都负有维护宪法尊严，保证宪法实施的职责； (2)宪法第5条第4款还规定，各政党和各社会团体，各企业事业组织都必须遵守宪法和法律，一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。但是，由于基本权利规范极度抽象、原则，即便在私法领域适用，司法机关也必然要进行宪法解释，这与我国由全国人大常委会独家享有宪法解释权的现行宪法解释体制显然有失吻合。对此，持该观点的学者认为，一方面，在法治国家，由立法机关单独行使宪法解释权是不够的。这是因为： (1)在不同历史时期、不同场合，立法机关的观点和立场可能会发生变化。由立法机关单独行使宪法解释权，不利于宪法的稳定；(2)在缺乏制约机制的情况下，立法机关单独行使宪法解释权，存在滥用权力的危险； (3)基于立法机关的工作性质，立法机关不可能对社会生活中出现的宪法问题及时作出解释； (4)立法机关事务繁多，会期有限，不利于宪法解释工作的开展。另一方面，司法机关在审判实践中享有一定的宪法解释权却是必要的： (1)司法机关在具体案件中进行宪法解释，可以及时处理现实生活中出现的宪法问题； (2)司法机关的独立性和中立性可以在一定程度上保证有关裁决的公正性； (3)司法机关专职司法，在实践中已经发展出了一系列有效的解释制度，有助于宪法规范的正确适用。

　　面对理论界的争论和来自客观实践的需要，我国的司法实践事实上早已突破了宪法规范不予适用的所谓禁区，在我国法院的有关司法判决中，实际上存在着引用宪法的规定作为判决依据的情况。如上海市中级人民法院1987年审理的沈涯夫、牟春诽谤案，天津市塘沽区法院1988年审理的张连起、张国莉诉张字珍损害赔偿案，河北省高级人民法院1989年审理的王发英诉刘真及《女子文学》等四家杂志侵害名誉权案，以及上海市中级人民法院审理的钱某诉屈臣氏日用品有限责任公司侵犯人格尊严和名誉权案等。在这些案件中，法院在适用民法时，都间接地指出宪法的原则和精神。在张连起、张国莉诉张字珍损害赔偿纠纷案中，最高人民法院就天津市高级人民法院请示的《关于雇工合同中注明“工伤概不负责任”应如何认定其效力的问题》作批复时指出：“对劳动者实行劳动保护，在我国宪法中已有明文规定，这是劳动者所享有的权利，受国家法律保护，任何个人和组织都不得任意侵犯。张字珍、徐广秋身为雇主，对雇员理应依法给予劳动保护，但他们都在招工登记表中注明‘工伤概不负责任’，这是违反宪法和有关劳动保护法规的，也严重违反了社会主义公德，对这种行为应认定为无效”。在这里，人民法院并未直接适用宪法裁决案件，而是根据宪法规定的加强劳动保护的精神，根据民法通则关于民事活动应当尊重社会公德的原则，来认定“工伤概不负责”是无效的。

　　近年来，随着我国社会政治生活的发展变化和公民权利意识的不断增强，公民因宪法所规定的基本权利受到侵害而产生的纠纷大量涌现。如公民所在单位违反宪法原则限制妇女基本权利，用工单位违反宪法基本权利要求同职工签订劳动合同等。如果宪法所确认的基本权利已通过制定具体法律将其转化为了具体的法律权利，当这些具体权利被他人侵害时，则当事人可依据普通的诉讼程序获得救济。但是，在我国，并非所有的基本权利都已被转化为具体的法律权利，并不是所有的基本权利受到侵害都可以通过普通程序获得救济。相反，法院往往以缺乏法律具体规定，不属其主管为由，对这类案件不予受理。正是在这样的背景下，审判机关能否在诉讼过程中将宪法引入司法程序，并使之直接成为法院裁判案件的法律依据，自然也就格外地备受关注。2001年8月13日，最高人民法院就公民因宪法规定的基本权利受到侵害而产生的法律纠纷的法律适用问题，正式颁布了一个堪称里程碑式的司法解释———《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》(法释[2001]25号)。

　　最高法院的这个批复，相对于“1955年批复”和“1986年批复”而言，无疑是对传统司法惯例的一次大胆突破。它意味着宪法规定的公民受教育的基本权利可以通过诉讼程序获得司法救济，宪法可以作为法院判案的直接法律依据，该批复可以说开创了宪法直接作为中国法院裁判案件的法律依据的先河。更为重要的是，该批复解决了我国司法实务中一直悬而未决的一个问题，即我国公民在宪法上所享有的基本权利通过何种方法来保护?最高人民法院的批复首次正式提出以民法方法保护公民在宪法上的基本权利。正是基于宪法在私法领域可适用性，我国宪法学者和法院的法官们提出了宪法司法化的口号[16]。

　　宪法之所以需要司法化，最高人民法院审判委员会委员黄松有法官在著文中提出了以下几个方面的理由[17]：第一，宪法司法化是实现依法治国，建设社会主义法治国家的必然要求。因为宪法规定的内容涉及的是对国家社会生活和政治生活具有全局意义的问题。如果宪法不能进入司法程序，直接成为法院审理案件的法律根据，那么一旦在这些对国家至关重大的问题上产生争议，就必然会出现无法可依的局面。这不仅不能保障公民在宪法上所享有的基本权利的实现，而且会丧失宪法的应有权威和尊严。依法治国最起码的要求就是依宪治国，如果宪法规定的内容不能在司法领域得到贯彻落实，那么就不能实现社会的稳定和繁荣，也不可能真正进入法治社会。第二，宪法司法化是强化宪法法律效力的需要。宪法作为其他法律规范的“母法”，其法律效力除部分通过其他法律规范而间接实施外，还有很多内容没有在普通法律规范中体现出来，如果不将宪法引入司法程序，那么这些内容将无法在司法实践中具体实现。我国自改革开放后，随着社会经济的发展，国家立法机关制定了大量的法律规范来调节社会关系，与社会主义市场经济相适应的法律体系已初步形成。然而，宪法中规定的一些内容仍然没有在普通法律法规中得以具体化，这使得普通法律法规的内容不具有宪法本身所具有的涵盖力。在这种情况下，如果将宪法排除在司法领域之外，必然会弱化宪法的法律效力。第三，宪法司法化是司法机关审理案件的内在要求。在我国社会转型、经济转轨时期，不断出现大量的新型社会关系。在此过程中，必然会产生一些新的社会矛盾和社会冲突。行使国家审判权的司法机关作为纠纷的最终处理机构，应当对这些新型的矛盾和冲突进行解决。但是，由于普通法律规范的内容一般比较具体，其所调整的法律关系的范围比较狭小，往往无法为这些新型法律关系的处理提供明确的法律依据。而宪法所调整的社会关系具有高度的原则性和概括性，能够适应社会关系不断发展变化的要求。这样，如果将宪法引入诉讼程序，把它作为调整社会关系的直接法律依据，就可以弥补普通法律规范的缺陷和漏洞，对各种法律关系进行全方位的调节。此外，针对最高法院的批复，还有学者就中国宪法司法化需满足的条件进行了论述[18]。认为中国宪法的司法化需要满足以下三个条件： (1)宪法有明确规定，而具体的法律还没有规定； (2)宪法在判决的结论部分只解决定性问题； (3)宪法在判决部分不解决定量问题，定量问题由其他法律解决。并认为，中国现阶段的宪法的适用仍很有局限性，不同于大多数国家的宪法适用。其他国家的宪法适用主要是指在司法审查过程中判断立法行为或行政行为或下级法院判决是否违宪。也就是说，其他国家是在有了法律、法规等的情况下适用宪法以解决法律、法规等与宪法相抵触或不一致的问题。因此，中国宪法司法化的实践只是宪法的一种较为低层次的适用，如果这种低层次的最简单的宪法适用都不允许，严格意义上的宪法的司法适用在中国的实现就更为渺茫了。

　　当然，针对宪法在私法领域的适用问题，也有不少学者提出了质疑。因为，在现行的政治体制框架下，法院无权解释宪法，当然也就谈不上直接适用宪法规定判案。并且认为最高法院的上述批复事实上也并没有将“宪法规定所享有的受教育的基本权利”作为解释对象，而是作为解释侵害姓名权的一个确定的“元素”。因此，在某些学者看来，最高法院的上述批复不外是对适用民法通则第120条第1款有关问题的批复。其所解决的惟一问题是：认定冒名顶替上大学侵害他人受教育权的行为属于民法通则第120条第1款所规定的侵害姓名权的行为之一种。因此，该批复是对适用民法通则第120条第1款所作的解释，是或者应当是引用民法通则(第120条)判案，而不是对宪法第46条所作的解释，更不是引用宪法第46条判案。因为它既没有涉及受教育权的内容、范围，也没有涉及侵害受教育权的构成要件，更谈不上界定对侵害受教育权的法律责任[19]。在该学者看来，该批复实际上是利用了诉因寄生理论，并且在一定程度上发展了诉因寄生的理论。之所以说该批复有一定的特殊性或者说在一定程度上发展了诉因寄生理论，是因为被“寄生”的不是一个尚未被法律所确认的重要民事利益，而是一个已经被法律所确认的甚至其重要性毫不逊色于姓名权的基本人权——受教育权。应当说，在现有的宪法架构和政治体制下，上述理论及其解说对于公民某些基本权利的保护不失提供了一种有效的方法和途径。因此，在我国法院直接适用宪法尚缺乏足够正当性(尤其是立法依据)的情况下，诉因寄生理论对于法院积极扩大受案范围，切实加强公民基本权利的保护不失为一种明智之举。

　　当然，上述作法并非解决问题的根本。从长远计，中国应当在适当的条件下建立相应的宪法适用或违宪审查的机构和制度，这也是世界各国发展的共同趋势。为达到此目的，我们有必要对于中国一直不导入司法审查制度的理由，即人民主权论予以重新审视。根据我国宪法第二条的规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。”“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”，“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”第3条规定：“中华人民共和国的国家机构实行民主集中制的原则。”“全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生，对人民负责、受人民监督”，“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生、对它负责、受它监督”，“中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。”对于上述规定，我们认为有必要区分国家权力所有权和国家权力行使权。国家权力所有权即国家权力的所有者或主权者行使的那部分国家权力。在现代民主制度下，它表现为人民的权力或一定地域内全体公民作为一个整体行使的政治权利，任何公民个人或全体公民中的部分人均不得擅行此权。国家权力行使权即国家权力所有者委托给他们的受托者行使的权力，表现为国家机关及其附属组织行使的职权。在我国全体人民是国家权力的惟一所有者。全国人民代表大会和地方各级人民代表大会，国家行政机关、审判机关、以及检察机关所分别行使的各项权能均体现为国家权力的行使权。它们通过人民制定宪法而授予，为了维护宪法的权威性，防止权力行使者彼此间滥用权力，确保人民的各项基本权利不受侵犯并最终得以实现，完全有必要在各项权力之间形成一定的监督与制约关系，包括司法审查制度的建立。对此，有学者一针见血地指出，权力对权力的单向监督不可能导致法治。法治的制度形态不仅表现为人民权利对国家权力的有效制约，以防止国家权力的整体腐败，更重要的还是国家权力的相互制约。权力的纵向制约(即人民权利对国家权力的制约)体现了法治的民主意涵，权力的横向制约(即权力与权力的相互制约)体现了法治的宪政意涵。无论是横向制约还是纵向制约，必须表现为互相制约(国家对人民的管理也可理解为一种纵向制约)才能构成法治。否则，其结果不是无政府主义就是专制主义。尤其在我们这样一个封建专制传统多而民主法制传统少的国度里，确立违宪审查制度，对于确保公民的各项基本权利不受侵犯并最终得以实现具有更为重大的意义。当然，在中国推行合宪性审查，到底是借鉴美国司法审查模式还是欧陆违宪性审查模式，理论界认识并未完全统一，在此，本文也不予作进一步的探讨。




【作者简介】
廖永安，湘潭大学法学院教授。文新，单位为湖南工业大学。


【注释】
[1]傅思明.中国司法审查制度[M].北京：中国民主法制出版社，2002.
[2][英]詹·宁斯.法与宪法[M].龚祥瑞，侯健，译，北京：生活、读书、新知三联书店，1997.
[3][美]巴伦，迪恩斯.美国宪法概论[M].刘瑞祥等，译，北京：中国社会科学出版社，1995.
[4]陈新民.宪法基本权利及对第三者效力之理论[M].德国公法学基础理论：上册.山东人民出版社，2001；林来梵.从宪法规范到规范宪法[M].北京：法律出版社，2001.
[5]傅思明.中国司法审查制度[M].北京：中国民主法制出版社，2002.321.
[6]张允起.日本有关人权的第三者效力的论说与实践[M].张庆福.宪政论丛：第3卷.北京：法律出版社，2003.571.
[7]张允起.日本有关人权的第三者效力的论说与实福.宪政论丛：第3卷.北京：法律出版社，2003.568-570.
[8]张允起.日本有关人权的第三者效力的论说与实福.宪政论丛：第3卷.北京：法律出版社，2003.570-571.
[9]林来梵.从宪法规范到规范宪法[M].北京：法律出版社，2001.102-103.
[10]林来梵.从宪法规范到规范宪法[M].北京：法律出版社，2001.103.
[11]李忠，章忱.司法机关与宪法适用[M].张庆福.宪政论丛：第3卷.北京：法律出版社，2003.521-522.
[12]徐秀义.法律咨询大全[M].河北人民出版社，1987.1-2.
[13]王叔文.论宪法的最高法律效力[J].法学研究，1981(1);费善诚.论宪法的适用性[J].法学家，1996(3).9，24.
[14]李曙光，苗连营.宪法应成为法院判案的直接依据[N].理论信息报，1989-05-22；王文彤.我国在监督宪法实施方面存在的问题[J].河北法学，1991(2).
[15]李忠，章忱.司法机关与宪法适用[M].张庆福.宪政论丛：第3卷.北京：法律出版社，2003.522-524
[16]王磊.宪法司法化[M].中国政法大学出版社，2000.147-153.
[17]黄松有.宪法司法化及其意义[N].人民法院报，2001-08-31.
[18]王磊.选择宪法[M].北京：北京大学出版社，2003.47-49.
[19]张新宝.民事法官能够直接引用宪法条文判案吗？[M].杨立新.民商法前沿.吉林人民出版社，2002.