《反分裂国家法》的正当性与合宪性分析

【出处】中国宪政网
【摘要】台湾问题不仅是一个政治问题，也是一个宪法问题。《反分裂国家法》是中央为反对和遏制“台独”分裂势力而制定的一部宪法性文件，它对1982年《宪法》序言中有关台湾问题做了一个进步性的表述，可以看作是对《宪法》序言中有关台湾问题的局部修改，在法律地位上可以看作是一些具有附属性的宪法条款，它在我国法律体系中起着承上启下的重要作用，对上秉承《宪法》维护国家领土完整和主权统一以及法治与宪政、人权保障的基本精神，对下衔接《刑法》中制裁危害国家安全罪的具体措施。这部反映和平与统一精神的宪法性文件，把国家和平统一的意愿提升为国家的意志，并努力纳入法治运行的轨道，给政治上遏制“台独”分裂势力及其活动提供了敦厚的法律依据。
【关键词】《反分裂国家法》；台独分裂势力；正当性；合宪性；法律保障力量
【写作年份】2008年


【正文】

　　近年来，“台独”分裂势力的分裂国家的活动猖獗，制造种种不利于两岸和平稳定的事端，如策划所谓“台独时间表”、“去中国化”、“去蒋化”等台独活动。尤其是今年以来，民进党等台独势力的台独活动更加活跃，2007年3月15日，民进党代主席蔡同荣前往台“中选会”领取提案表，启动“以‘台湾’名称加入联合国”的“公投”连署程序，该提案于2007年6月29日被台湾地区“公民投票审议委员会”否决。2007年7月19日台湾地区领导人陈水扁以台湾“总统”的身分，致函给联合国秘书长潘基文，提出以台湾名义申请加入联合国，在被潘基文以联合国2758号决议案中所确立的“一个中国”政策为理由退回后，7月27日二次去函潘基文和2007年7月联合国安理会轮值主席、中国驻联合国常任代表王光亚，表示要“再接再厉”加入联合国，在再次以同样理由被退回后，陈水扁等台湾地区领导人又准备联合其“友邦”国家，准备第三次向联合国安理会2007年8月份轮值主席、刚果常任代表再次提出以台湾名义加入联合国的申请，企图凸显台湾是一个主权独立的国家，图谋改变大陆和台湾同属一个中国的现状、走向“台独”的重要步骤，都是为对内推动“台独制宪”、对外谋求国际社会承认创造条件。这正如中国外交部长杨洁篪2007年7月底在马尼拉与菲律宾、新加坡和澳大利亚外长分别举行会谈时指出的那样，台湾当局加紧推动“入联公投”，势必严重损害中国的主权和领土完整，严重冲击两岸关系，严重危害台海地区乃至亚太地区的和平稳定，这是走向“台湾法理独立”的重要步骤，其实质是要改变台湾作为中国领土一部分的地位，把台湾从中国分裂出去。面对着“台独”分裂势力的种种行径，包括台湾人民在内的全中国人民当然不会坐视不管，决不会让“台独”分裂势力的阴谋得逞，而我们目前遏制“台独”分裂势力及其活动的手段措施多种多样，其中，《反分裂国家法》的制定和颁布就是一个非常必要的法律手段，就是想把国家和平统一的努力纳入法治运行的轨道，为政治上遏制“台独”分裂势力及其活动的努力提供了法律依据，并努力通过“法理统一”来遏制“法理态度”。因此，如何适用《反分裂国家法》，怎样遏制“台独”分裂势力及其活动，这是伴随两岸和平、稳定、统一过程不可回避的问题，而这些内容都是以《反分裂国家法》的正当性与合宪性以及贯彻《反分裂国家法》的法律保障力量为基础而展开。

　　一、《反分裂国家法》立法基础与法理根据――如何回答一个中国的问题？

　　在全国人大及其常委会制定的所有法律中，法律名称前面通常都冠有“中华人民共和国”的字样。但是，2005年3月14日第十届全国人大第三次会议通过的《反分裂国家法》却没有冠以“中华人民共和国”的字样，这是为什么呢？还有，在1982年12月4日第五届全国人大第五次会议通过的《宪法》中，其序言第9段明确规定：“台湾是中华人民共和国的神圣领土的一部分。完成统一祖国的大业是包括台湾同胞在内的全中国人民的神圣职责”，但是，在《反分裂国家法》第2条则明确规定：“世界上只有一个中国，大陆和台湾同属一个中国，中国的主权和领土完整不容分割。维护国家主权和领土完整是包括台湾同胞在内的全中国人民的共同义务。”第2款再次强调规定：“台湾是中国的一部分。国家绝不允许‘台独’分裂势力以任何名义、任何方式把台湾从中国分裂出去。”比较《宪法》和《反分裂国家法》的相关条文，我们便可以发现，在《反分裂国家法》通过之前，我们一直强调“台湾是中华人民共和国的神圣领土的一部分”，而在《反分裂国家法》通过之后，则一直强调“台湾是中国的一部分”，外交部发言人在后来有关台湾问题的发言中，也一直强调“台湾是中国的一部分”，而不再强调“台湾是中华人民共和国的神圣领土的一部分”，这是为什么呢？从“中华人民共和国”到“中国”，这又是一个什么样的转变过程？

　　中国既是一个政治概念，也是一个法律概念，既是一个历史概念，也是一个现实概念。上述这些问题的解释，都涉及到如何回答“一个中国”的问题。我们可以肯定地说，《反分裂国家法》中的“国家”就是“中国”，而不是指“中华人民共和国”，因为“中华人民共和国”仅仅是中国在特定历史阶段的国号，或者按照联合国2758号决议案所说“中华人民共和国是中国的唯一合法政府”。根据《反分裂国家法》第1条的规定，制定《反分裂国家法》目的是为了反对和遏制“台独”分裂势力分裂国家，促进祖国和平统一，维护台湾海峡地区和平稳定，维护国家主权和领土完整，维护中华民族的根本利益，因此，《反分裂国家法》所要反对的是台湾分裂势力，而不是大陆内部的分裂势力，例如“藏独”势力或者“疆独”分裂势力，因为如果是针对这些大陆内部的分裂势力，那么，《反分裂国家法》前面则要冠以“中华人民共和国”的字样。但是，正如《反分裂国家法》第3条所指出的那样，“台湾问题是中国内战的遗留问题”，由于当时执政的中国国民党败退台湾，将当时的“中华民国”政府迁到了台北，导致了现在一个国家，即中国，两个政府，即“中华人民共和国”政府和“中华民国”政府的对立。所以，如果在《反分裂国家法》前面冠以“中华人民共和国”字样的话，就不能有效地反对“中华民国”政府的分裂势力，因为《反分裂国家法》中的“国家”不仅仅指大陆，还包括台湾。这也许大概是《反分裂国家法》前面没冠以“中华人民共和国”字样的最主要理由吧！

　　我们再分析一下“台湾是中华人民共和国的神圣领土的一部分”和 “台湾是中国的一部分”这两句话。《反分裂国家法》是全国人大制定的，在法律地位上是一部宪法性文件，其中，将1982年《宪法》序言中“台湾是中华人民共和国的神圣领土的一部分”修改为 “台湾是中国的一部分”，可以认为是对1982年《宪法》的序言中有关台湾问题的局部修改，并作为附属性的宪法条款，它与宪法一样，具有最高的法律效力。可以说，这种表述既是“真诚地尊重台湾人民的感情与长期由于两岸分割所造成与形塑的”国家观念与认同“的现状/事实，并可以采灵活务实客观的新的表述”，“是立法机关面对各种难题困境和压力下的一种妥协/平衡的处置或者善意的表现，”“已经有了相对有利地两岸政治协商的意义空间。”[1]同时，这种表述的变化体现了一种历史性的进步和飞跃，是中央政府基于目前海峡两岸现状所做出的深思熟虑的结果，更是我们今后反对和遏制台独最有力的法律武器。目前台湾对外交往仍然是以“中华民国”的名义进行，这说明这个政府仍然是继承辛亥革命之后孙中山先生等一批革命志士所建立的那个“中华民国”政府。因此，只要台湾没有修改国号，只要台湾当局在国号中还留有“中华”的字样，都表明台湾还没有脱离中国，仍然属于中国领土不可分割的一部分。这是因为，不管是在国内社会公众的视野中，还是在国际社会的认可中，“中华”始终就是“中国”的另外一种表述，他们的含义是一样的，这两个中文词在英文的表述中都是用“China”一词，因此，只要台湾当局没有将“中华民国”改为“台湾（民主）共和国”，进而宣布脱离中国，我们都可以接受，这也是我们中央政府一直努力维持台海现状的根本原因。因为“中华民国”的种种活动仍然是在“一个中国”的框架下进行，仍然表明大陆和台湾的政治问题仅仅是一个中国主权之下的两个政府之争的内政问题，或者说是在一个中国主权的前提下两个治权之争，反映了海峡两岸不同的政治诉求和主张，这些都属于中国的内政问题，而不是如旅居比利时学者黄永森先生所说的：“既然已经在法律条款或立法意旨中默示了台湾法律规范存在的价值与意义，那么，当然不能再否定两岸分立五十多年，并以两个国家形态的政治实体存在的现状与事实”。[2]因为大陆和台湾根本不是两个国家形态的政治实体，而仅仅是一个主权之下的两个政府，正如《反分裂国家法》第3条第2款所规定的“解决台湾问题，实现祖国统一，是中国的内部事务，不受任何外国势力的干涉。”这就为我们今后反对和遏制台独提供最有力的法律武器，也为今后反对外国干涉势力最直接的法律依据。

　　总之，国际社会普遍承认世界上只有一个中国，台湾是中国的一部分。以台湾名义申请加入联合国的分裂活动，改变不了台湾是中国领土一部分的事实，也改变不了台湾在国际社会的地位。陈水扁的“台独”挑衅，激起了中国人民和国际社会的强烈反对，是注定要失败的。任何涉及中国主权和领土完整的问题，必须由全中国十三亿人民共同决定。在这个根本原则问题上，我们没有丝毫妥协的余地。我们将坚定不移地推动两岸关系朝着和平稳定的方向发展，也做好了坚决制止一切“台独”冒险活动的必要准备，绝不允许“台独”分裂势力以任何名义、任何方式把台湾从中国分裂出去。如果陈水扁当局不顾警告和国际舆论的谴责，一意孤行，铤而走险，必须承担由此引起的一切严重后果。图谋分裂国家的民族败类，最终都逃脱不了历史的惩罚。

　　二、如何秉承《宪法》的基本精神――正当性与合宪性分析

　　（一）《反分裂国家法》的性质解读――一个具有最高法律效力的宪法性文件

　　《反分裂国家法》是一部针对“台独”分裂势力而制定的，以反对分裂、促进统一为主旨的法律。从维护和实现中华民族和平统一大业的意义上讲，它是一个促进国家和平统一的宣言，将人民的意志上升为国家的意志，以法律条文的规范形式凝聚了全民的共识——“大陆和台湾同属一个中国”这一举世公认的事实，再次确认海峡两岸的问题纯属中国内政问题，海峡两岸在本质上属于“一个中国，两个政府”。因此，虽然这部法律在法律条文上是我国所有部门法律中最少的，但由于其内容事关国家的和平、稳定、领土完整，因而其法律地位非常高，是一部反映和平精神的宪法性文件。

　　《反分裂国家法》是一部宪法性文件，是对1982年《宪法》关于台湾问题的局部修正和补充，其结构与我国《宪法》一样，只有关于一些行为模式的规定，而没有关于救济权利和启动司法诉讼程序的基本步骤，正如有学者所指出的那样，《反分裂国家法》重申了宪法关于台湾问题的基本原则和立场，也将中央的对台政策具体化，但是仍显得比较抽象，并无具体的实施措施、实施步骤和实施机关，其可操作性存在不足。[3]因此，它具有很强的刚性和不可诉性。同时，《反分裂国家法》属于特别法，制定的内容和目的都与普通法不同，只有关于反对台湾独立和促进国家统一的基本原则和发展两岸和平关系的基本措施以及和平统一国家的基本步骤。在法律规定的最后，没有如其他具体部门法那样有关于“法律责任”部分的规定，即没有关于违背这些原则以及不履行相关法律义务所要承担法律责任的具体规定，这是宪法性文件的基本特点。

　　（二）《反分裂国家法》是对宪法精神的秉承――和平统一与宪政法治精神

　　《反分裂国家法》是一部宪法性文件，它的贯彻实施以及权威的维护关系到我们国家的主权完整、领土完整和国家的组织结构，体现了《宪法》中所确立的和平统一、人权保障、依法治国的基本精神。

　　第一、和平统一精神。国家以最大的诚意、尽最大的努力实现和平统一，国家统一前后采取维护台海和平稳定的措施，国家有必要为了维护统一进行谈判和协商。国家的统一直接关系到宪法问题，《反分裂国家法》共计10条，仅有2个条文涉及分裂，而其他8个条文均涉及和平统一，这体现了我们期望和平、维护统一的最大善意、最大诚意。可以说《反分裂国家法》是一部“和平统一法”。从技术层面上讲，《反分裂国家法》作出了有助于最大限度争取和平统一的规定，如针对台湾问题的原则性规定，留待解释的法律空间较大。

　　现代国家维护统一必须依靠法律手段，而一个国家的《宪法》对此规定妥当与否对国家维护统一会造成极大影响，在国际上不乏此类正反实例。对此，清华大学法学院王振民教授认为，前苏联解体的15个加盟共和国分离出去就是引用了苏联宪法“允许共和国独立”的规定，鉴于这个教训，俄罗斯1993年《宪法》删除了这一规定。美国内战结束后，美国《宪法》以及内战后通过的《三个修正令》把联邦的权力建立在人民基础上，而不是各州的意志之上，夯实了国家统一的宪法基础。[4]

　　第二、人权保障精神。我国《宪法》第33条第3款明确规定：“国家尊重和保障人权。”这里的人权不分国界、民族、种族和性别，只要是人就有人权，国家就应该尊重和保障这种人权，而不管他是外国人还是中国人，不管他是大陆人还是台湾人。《反分裂国家法》为了贯彻这种尊重和保障人权的基本精神，在第6条第2款明确规定：国家依法保护台湾同胞的权利和利益，国家依法保护台湾同胞在中国其他地区的权利和利益。第9条明确规定：国家如果采取非和平方式和其他措施时，国家尽最大可能保护台湾平民和在台湾的外国人的生命财产安全和其他正当权益，减少损失。因此，可以说，《反分裂国家法》对台独分子起到威慑作用，反映了当前对内反对台独分裂势力、对外反对外国干涉的民意，同时也反映了立法者统一中国的基本理念，为将来统一后的中国提供了制度构架。该法的许多条款表达了我们建立大中华民族共同体及经济共同体的愿望。该法有利于台海局势的稳定，它告诉人们什么是合法的，什么是非法的。它还体现了我们反分裂的“两手抓”原则：首先是要和平方式，加强两岸的经济文化交流；其次是采取非和平方式，但前者还是主要的。正如我国着名的法学家郭道晖教授在接受《检察日报》的记者采访时说：“《反分裂国家法》体现了反台独的坚定性，对台湾平等协商的灵活性，和对台湾同胞的友好性。我们反对台独，不是反对台湾，更不是反对台湾同胞，相反，要有利于中国，有利于台湾，有利于台湾同胞。”[5]

　　第三、依法治国精神。《反分裂国家法》第八条规定：“‘台独’分裂势力以任何名义、任何方式造成台湾从中国分裂出去的事实，或者发生将会导致台湾从中国分裂出去的重大事变，或者和平统一的可能性完全丧失，国家得采取非和平方式及其他必要措施，扞卫国家主权和领土完整。”这表明非和平方式的采取不是任意的，而必须具备条件才能使用，体现了依法治国的精神，把国家和平统一的努力纳入法治轨道，给政治上遏制“台独”分裂势力及其活动的努力提供了法律依据。《反国家分裂法》是依法治国的一个划时代的里程碑，应从依法执政的高度来看待，将对台工作的方针政策措施法律化，有利于提高执政能力。

　　总之，宪政的原理是相同和相通的：宪政要求国家统一，国家统一有利于宪政，宪政不容许国家分裂，分裂不利于宪政，同样，法治也不允许国家分裂，分裂违背宪政和法治的基本精神。因为分裂往往导致民主灾难，导致分裂主义分子滥用权力，以至导致大规模的人权灾难，从而导致宪政、法治的破坏甚至毁灭。[6]

　　三、如何保障《反分裂国家法》[7]的贯彻――惩治危害国家安全罪的具体落实

　　如上所述，《反分裂国家法》是一部宪法性文件，它的有效贯彻实施需要刑法来作为后盾和保障，如果没有刑法作为坚强的后盾和保障，它就没有实施的生命力和权威性，就会就变成了纯粹的“祖国和平统一”宣言。因此，研究《反分裂国家法》的贯彻保障力量就显得非常的有意义。

　　（一）《反分裂国家法》与《刑法》的衔接模式

　　1.《反分裂国家法》与《刑法》衔接的必然性。刑法在法律体系中处于保障法的地位。[8]因此，一方面，刑法中刑事义务的确立，即刑事归责的根据要通过包括宪法在内的所有法律的规定；另一方面，刑法又将宪法和宪法性文件所规定的基本内容通过刑事规范的规定加以确认和贯彻，以保障宪法以及宪法性文件中所规定的行为模式得以遵守和实施。在这个意义上讲，《反分裂国家法》不仅为今后国家可能采取的非和平措施提供了正当的法理依据，也为今后惩罚这些台独分子提供强有力的刑事责任的根据，甚至可以说为今后的刑事处罚和刑事法治提供深厚的宪政基础。因此，《反分裂国家法》与刑法的衔接是必然的。

　　2.《反分裂国家法》与《刑法》的衔接模式选择。《反分裂国家法》为我们国家未来统一的道路提供了一个纲领性的模式选择——和平统一；也为国家在未来统一的道路上可能出现的问题做了最坏的打算——非和平方式的模式选择，即《反分裂国家法》第8条规定“……国家得采取非和平方式及其他必要措施……”。如此看来，《反分裂国家法》与《刑法》的衔接也有两种模式。由和平统一的模式选择所决定，《反分裂国家法》与《刑法》的衔接的第一种模式可称为“特别行政区模式”；由非和平方式的模式选择所决定，《反分裂国家法》与《刑法》的衔接的第二种模式可称为为“大陆模式”。

　　第一种特别行政区模式。要说特别行政区模式，不能不提及香港、澳门。现在，恢复了对香港、澳门的主权之后，我们国家刑法的有关章节为什么还没有在这两个地区实施呢？这主要是因为我们国家对这两个地区恢复主权是采用和平的方式进行的，而且全国人大已经通过的《香港特别行政区基本法》第23条和《澳门特别行政区基本法》第23条的规定要求这两个地区必须进行立法禁止任何叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密的行为等危害国家安全的犯罪。也就是说，如果这两个地区发生了上述的所谓分裂国家的行为，那么可以根据特别行政区立法会的规定由特区法院自行管辖。

　　而在台湾问题上，按照有关学者的观点，我们国家统一后的国家结构形式不宜采取联邦制，仍可取“一国两制”的框架，如香港和澳门地区的特别行政区制，给台湾地区留有高度自治权。这不仅可以增大台湾地区人民的福祉，提高台湾地区在国家社会中的地位，扩大台湾地区人民参与国际社会的空间，也维持了台湾地区人民的生活现状，应该是一种社会变动成本最小的统一方式。[9]果真如此，国家也可以让全国人大授权台湾地区的立法会自行制定禁止危害国家安全犯罪的法律。

　　第二种大陆模式。非和平方式的模式选择后，接下来就是刑法衔接的问题。该如何审判处罚这些台独犯罪分子的问题，处罚他们的正当性根据是什么？依照什么法律以及如何适用法律，这将是一个非常敏感而又复杂的法律问题。

　　先看国内其他分裂国家的势力和行为。如“藏独”和“疆独”等分裂势力可以直接适用现行刑法中有关分裂国家犯罪的法律规定，不需要另行制定特别法律，因为西藏和新疆都是中国的领土，国家不仅享有领土和主权（政权），而且也享有有效的统治和管理等治权，所以我国现行的所有法律几乎都可以在这两个地区适用。

　　再看“台独”分裂势力。虽然台湾地区属于中国的领土，我们国家也享有充分的主权。但是，由于众所周知的原因，目前还不能有效行使统治和管理等治权，大陆的很多法律，包括刑法还不能在台湾地区适用。但当国家采取非和平措施统一了之后，对于“台独”分裂势力到底应该如何适用刑法呢？《反分裂国家法》作了法律铺垫，《反分裂国家法》是针对台湾“台独”分裂势力而制定的，顺着第8条规定往下推，当我们能对台湾有效行使统治和管理等治权的情况下，根据刑法关于属地管辖权的原则，适用大陆现行《刑法》是顺理成章的，因为届时就不存在管辖权上的障碍了。

　　（二）《反分裂国家法》与《刑法》的衔接依据

　　由于《反分裂国家法》不具有可诉性，许多法律责任的追究必须借助具体部门法的规定。对于其中严重的从事分裂国家行为的犯罪分子就要通过刑法中的刑事责任来贯彻和体现。如上所述，对于这些“台独”分裂势力可以适用我国刑法进行刑事制裁，但是，我国刑法中有普通刑法和特别刑法，其中普通刑法是指具有普遍适用的性质与效力的刑法，主要是指刑法典，特别刑法是指仅适用于特别人、特别时、特别地或特别事项（犯罪）的刑法，主要包括单行刑法和附属刑法。[10]那么，对这些“台独”分裂势力到底是适用普通刑法中关于危害国家安全罪的规定，还是在解除或者结束非和平措施之后，再由全国人大或者常委会重新制定有关处罚这些台独分子的单行刑法（特别刑法），然后再采用溯及既往的原则对这些台独分子进行审判呢？这些关于未来法律设计和法律适用的问题在今天听起来似乎有点危言耸听或者遥不可及。但是，作为国家立法者，应该有这样的远见卓识。

　　对此，笔者认为，由于我国刑法已经将罪刑法定原则确定为我国刑法的基本原则，而且在刑法中重申了“从旧兼从轻”的法治原则，这些包含着现代法治精神和蕴涵着保障人权理念的规定应该贯彻到底。因而，在涉及台独分子的刑事处罚上，仍然要坚持同样的基本精神和处罚原则，这是法律面前人人平等原则的必然要求。

　　（三）《反分裂国家法》与《刑法》的衔接内容

　　如果“台独”分裂势力以任何名义、任何方式从事造成台湾从中国分裂出去事实的行为，或者从事将会导致台湾从中国分裂出去的重大事变，或者实施可能完全丧失和平统一国家基础的行为，他们将会触犯我国刑法中的哪些罪名呢？大家知道，目前在台湾地区从事台独活动和分裂国家行为中既有一些政党，例如民主进步党，也有一些民间社团和公民个人，对于其中的公民个人所从事的台独活动和分裂国家的行为可以直接按照我国刑法中关于危害国家安全罪的有关罪名进行处罚，但是对于那些政党和民间社团呢？因为这些单位在台湾也是根据台湾的法律，并且通过合法的程序而成立的，而这样的单位所从事的犯罪就是我国刑法中的单位犯罪！可是，我国刑法关于危害国家安全罪中没有单位犯罪的规定，怎么办？司法机关总不能按照这样的逻辑来进行判断：该行为属于单位分裂国家罪，刑法没有规定单位可以成为分裂国家罪的犯罪主体，所以无罪。这是一种颠倒大小前提的司法判断，已经受到了刑法学者的批判。[11]

　　正确的做法是，司法机关应将刑法所明确规定的关于危害国家安全罪的犯罪构成要件的基本内容作为判断的大前提，而将这些单位中具体的自然人所实施的具体行为事实作为判断的小前提，然后根据三段论的演绎推理进行犯罪构成符合性的判断，得出是否有罪的判断结论。关于这些政党和社团所从事的分裂国家的行为，符合刑法中关于危害国家安全罪的犯罪构成的，就直接追究这些单位直接负责的主管人员与其他责任人员的刑事责任，并将这些单位所实施的犯罪行为认定为共同犯罪，根据犯罪分子在共同犯罪中的角色和作用，按照共同犯罪的处罚原则分别追究他们的刑事责任。具体而言，这些犯罪分子所实施的分裂国家的行为可能触犯我国刑法中的哪些罪名呢？

　　根据对未来的预测和判断，这些“台独”分裂势力实施的危害国家安全的犯罪，可能会触犯不同的罪名。例如，如果“台独”分裂势力勾结外国或与境外机构、组织、个人相勾结，危害我国的国家主权、领土完整与安全的行为，那就构成背叛国家罪。如果“台独”分裂势力自己直接组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一的行为，就构成了分裂国家罪。如果是这些“台独”分裂势力为了实现分裂国家、破坏国家统一的行为，而对不特定人或者多数人实施的，使其产生分裂国家的犯罪决意、或者刺激、助长其已产生的分裂国家的犯罪决意的行为，就构成了煽动分裂国家罪。如果组织、策划、实施以武装或暴力方式以及较大规模形式的危害国家安全的破坏行为，就构成了武装叛乱、暴乱罪等等。当然，在现实生活中，“台独”分裂势力还可能会出现各种各样的危害国家安全的犯罪，司法机关应该根据我国刑法的有关规定，结合案件的具体情况来认定。

　　四、结束语：以“法理统一”遏制“法理台独”

　　总之，台湾问题不仅是政治问题，也是法律问题，归根到底是宪法问题。[12]“合久必分，分久必合”，这是我们国家几千年来一种主流的、正统的国家意识形态和道德形态，也是我们中华民族几千年来没有走向分裂的一种正统的观念形态，因此，谁搞分裂，谁将台湾从中国中分离出去，谁就是国家和民族的罪人，我们就可以讨伐他，甚至消灭他。因为，国家统一始终是我们这个国家最高、最有权威，也是最具有正当性的道德力量，而《反分裂国家法》的颁布实施则更为我们讨伐国家分裂势力增添了法律的力量，我们不仅要“以德服人”，更需要高举“法理统一”的旗帜来遏制“法理台独”，这是时代赋予我们的使命，如果让台湾从中国分离出去，我们不仅对不起为国家统一付出艰辛努力的列祖列宗，也对不起“中国人”的称号，我们将比谁都平庸和无能！




【作者简介】
吴情树，男，华侨大学法学院讲师，西北政法大学法学学士、中国人民大学法学院法学硕士、武汉大学法学院博士研究生，主要从事刑事法的教学与研究工作。


【注释】
[1]参见黄永森：《试析“反分裂国家法”的法理困境》，载《观察》2005年2月21日。
[2]参见黄永森：《试析“反分裂国家法”的法理困境》，载《观察》2005年2月21日。
[3]参见周叶中：《台湾问题的宪法学思考》，载《法学》2007年第6期。
[4]参见：《专家缕析<反分裂国家法>的宪政基础》，载《检察日报》2005年3月21日。
[5]参见：《专家缕析<反分裂国家法>的宪政基础》，载《检察日报》2005年3月21日。
[6]参见姜明安：《<反分裂国家法>的正当性与合宪性》，载《北京大学报》（哲学社会科学版）2007年第3期。
[7]这里的刑法是广义上的刑法，即不仅包括现行的《刑法典》，还包括一些特别刑法（单行刑法和附属刑法）。
[8]参见张明楷：《刑法学》（第二版），法律出版社2003年版，第31页。
[9]参见陈忠林：《刑法散得集》，法律出版社2003年版，第212－213页。
[10]张明楷：《刑法学》（第二版），法律出版社2003年版，第27页。
[11]张明楷：《刑法学》（第二版），法律出版社2003年版，第128页。
[12]周叶中：《台湾问题的宪法学思考》，载《法学》2007年第6期。