宪政视角下的比例原则

【出处】政治学论文网
【摘要】比例原则发端于19世纪初的德国警察法，其原始含义包括三项子原则：手段符合目的 的妥当性原则、手段所造成的损害最小的必要性原则和手段对个人的损害与产出的社会利益相均衡的原则。此后，比例原则逐渐延伸到宪法、刑事诉讼法等公法领域。比例原 则存在和发展的合理性根据在于契合实质意义的法治国理念和体现了宪政国家公权力的配置及其运行规律的客观要求，其内在精神始终追求对人的尊严及其权利的终极性关怀 。
【关键词】比例原则；实质法治国；人权保障；合理性根据
【写作年份】2010年

【正文】

　　一、比例原则的谱系寻根与要义解读

　　一般认为，宪政意义上的比例原则是调整国家权力和公民个人权利之间关系应坚持的 一项基本准则，泛指国家权力行使要妥当、必要、均衡、不过度、符合比例，不得对公民个人权利造成非法侵犯。这项原则已经成为现代法治社会的普遍性且具有根本性的指 导原则。

　　关于比例原则的思想萌芽，最早可考证的文字或论述，有学者认为是雅典的梭伦和其 后的亚里士多德。“雅典的立法者梭伦早已对限度与过度的思想给予高度的重视，其哲学思想的要点是用一极短的语句来表示的，即：‘别太过分了’。他将正义作为目的， 将限度作为社会秩序的界线，使其成为以后立法者的楷模。亚里士多德从内容结构上也 阐述了类似的思想，他认为公平是比例相称的可能性之间的中部，‘因为成比例就是中部，公平就是比例相称’。”（注：范剑虹：《欧盟与德国的比例原则--内涵、渊源 、适用与在中国的借鉴》，《浙江大学学报（人文社科版）》2000年第5期。）由比例思想 发展到比例原则理论并走进立法的是德国。1802年德国学者贝格出版《德国警察法手册 》一书，确立了“警察之权力惟在必要时可以实行之”的基本原则，可以认为这是广义比例原则出现之滥觞。（注：参见陈新民：《德国公法学基础理论》（下册），山东人民出版社2001年版，第375-376页，第376页，第369页，第375-376页。）当时德国的警察权力非常广泛，几乎染指社会生活的每一部门，是典型的警察国家。为了对无所不能的 警察权力进行一定程度的抑制，当时普鲁士最高行政法院开始援引比例原则对警察机关的自由裁量权从法律领域进行司法审查，从而产生了许多适用比例原则的有效判例。这一做法得到了立法的确认，其后，普鲁士许多立法都将比例原则作为一项基本原则加以规定和贯彻。德国学者耶律纳克在1913年出版的《法律、法律适用及目的性衡量》一书中，对警察权的行使提出了几项原则，包括：不可以有侵害性、过度性和不可以违反妥当性（目的性）等。（注：参见陈新民：《德国公法学基础理论》（下册），山东人民出版社2001年版，第375-376页，第376页，第369页，第375-376页。）鉴于比例原则的重要性，世界大多数国家都高度重视这一原则并在立法中加以明确规定。

　　从法理上分析，比例原则是一个广义的概念，包括了三个次要概念：妥当性原则、必 要性原则以及狭义的比例原则（又称为比例性或均衡性原则）。

　　妥当性原则的基本含义是要求国家所实施每一权力行为都必须以实现宪法或法律所规定的目的为目标，并且每一手段的运用都必须有利于其法定目的的实现，不能以此种手段谋求法律规定的彼种手段才能实现的目的，更不能将国家权力用作谋取个人私欲的工具。妥当性表现为手段对目的的妥当，也即国家权力的行使对法定目的的妥当，如果利用国家权力手段追求法定目的之外具有私人利益的其他目的则明显不符合妥当性原则的要求。

　　必要性原则又称“最小侵犯原则”、“最温和方式原则”等。其基本含义是国家机关 在实现某一法定目的时，如果存在多种可以选择的手段，但这些手段对公民权利的限制程度各不相同，那么国家就应当选择对公民权利限制最小的手段。该原则主要用于解决 自由裁量问题，但许多西方国家认为，必要性原则是一个强行性的法律问题，而非裁量 问题。就立法机关而言，如果其针对特定目标所设立的手段在诸种手段中并非对公民权利限制最小的或者在司法和行政机关享有较大自由裁量权的领域未对该自由裁量权的行使设置任何限制性规定，那么该立法就可能因违反比例原则而被宣告违宪。就司法和行政机关而言，即使其针对特定目标所选择的手段并未超出制定法明确规定的范围，但如果根据当时的主客观条件，该手段在诸种可能达到既定目标的手段中并非是对公民权利限制最小的，那么该手段的运用也构成对比例原则的违反而应被宣告为违法。

　　均衡性原则又称狭义比例原则，其基本含义是指国家在适用任何权力的过程中，其对公民个人权利所造成的损害与其所保护的社会利益之间应保持一定的比例关系。联系妥当性原则和必要性原则，均衡性原则要求即使国家权力的行使符合了妥当性原则的要求，并且在当时的情况下是对公民权利限制最小的手段，即符合了必要性原则的要求，但如果该手段对公民个人权利造成的损害与其所保护的社会利益显然不成比例，也就是说 ，对公民个人权利的损害大于其所保护的社会利益，那么该手段仍然是违反比例原则的基本要求的。德国学者经常用下面的例子来说明这一子原则：警察为了驱赶树上的小鸟 ，假设当时已没有其他的办法而只好用大炮，用大炮虽然也可以达到驱逐小鸟的目的，手段也属必要，但使用大炮的后果可能不堪设想，因而这一做法不符合比例原则的要求 。（注：参见马怀德：《行政法与行政诉讼法》，中国法制出版社2000年版，第76页。）均衡性原则可以看作是投入成本与产出利益之间的关系，因为对公民个人权利的损害可 以看作是社会投入的一种成本，社会公益看作是一种投入后产出的利益。要判断一行为 到底是否符合均衡性原则的要求，必须对该行为的实施可能对公民权利造成的损害与其可能保护的社会利益进行比较，只有其可能保护的社会利益大于其可能对公民权利造成的损害时才符合均衡性原则的要求。因此，判断一行为到底是否符合比例原则的关键是对其可能保护的社会利益与可能损害的公民个人权利之间的比例关系进行权衡。有时特 定的手段即使对公民的权利损害较大，但如果其所能保护的社会利益更为重大，那么，该手段的行使也不会构成对比例原则的违反。

　　比例原则的三项子原则既相互联系，又有着各自独立的内涵和侧重点，层层推进、层层深入。妥当性是第一个条件，是必要性原则和均衡性原则的基础，只有妥当才可能谈及必要与均衡，但具备必要性原则并不一定就具备了均衡性原则，同样具备均衡性原则也不一定就具备了必要性原则，妥当、均衡、必要都是必要条件，缺一不可。它们关注的侧重点是不同的，妥当性原则关注的是是否采取措施和手段的问题，必要性原则关注的是手段是否是最必需的、是否是损害最小的问题，均衡性原则关注的是投入成本与产 出利益之间是否合比例、是否相称的问题。这三项子原则又是三个不同概念之间的对比关系：妥当性是手段与目的的对比关系，必要性是手段与手段的对比关系，均衡性是投入与产出的对比关系。因此，比例原则是对手段与目的、手段与手段和权力行使的预期社会效益与权利的损害之间仔细推敲、计算的公式，比例原则下的立法是一种体现得失 、能科学计算的精确立法，比例原则下的司法是一种可计算、可验算的精密司法，是国家、公民的得与失之间的数量对比。

　　二、比例原则的扩张与宪政时代普适化现象透视

　　在现代宪政社会中，比例原则已不仅仅局限于行政法。实际上，比例原则已经渗入到公法的各个领域并演绎成整个法律体系普遍适用的准则。如《德国基本法》第1条和第20条就明文规定了比例性原则，从而把它上升为一个宪法原则。“所谓宪法的比例原则 问题，就是讨论一个涉及人权的公权力（可能是立法、司法及行政行为），其目的和所采行的手段之间，有无存在一个相当的比例问题。”（注：参见陈新民：《德国公法学基础理论》（下册），山东人民出版社2001年版，第375-376页，第376页，第369页，第375 -376页。）我国台湾地区的所谓“宪法”第23条也规定，对人民权利的限制惟有在公共利益所必需的范围内，方得为之。

　　在刑事诉讼领域，比例原则的运用更为广泛和深入。特别是刑事强制措施的采用，直接关涉重大的人权保障，最易发生国家权力恣意侵犯公民权利的现象，因此需要对国家权力和公民权利进行有比例的平衡。刑事强制措施的比例原则是指国家对付犯罪的手段必须同犯罪的严重程度和怀疑的强弱程度成比例，要符合刑事强制措施的目的，侵害的利益要与所保护的利益相适应。因此，在某些案件中适当的措施，如果用在另一些案件中就不一定合适。如《德国刑事诉讼法》第112条规定，命令羁押必须以嫌疑人存在“ 重大嫌疑”为前提，“若与案件的重大程度和可能的刑罚、矫正及保安处分不相称的，不允许命令羁押”；该法第113条第1款规定：“对只判处6个月以下剥夺自由或者180个日罚金以下的行为，不允许根据调查真相困难之虞命令待审羁押”，只有在法律明确规定的特定情形下才能对轻罪嫌疑人进行羁押。这就是比例原则具体体现之一。德国法院 在根据这一原则审查警察的侦查行为过程中，还提出“最缓和的手段”理论，即如果采取较轻的手段就足够，不允许采取较重的手段，违反这一原则所获得的证据，法院将依法予以排除。（注：参见孙长永：《侦查程序与人权--比较法考察》，中国方正出版社2000年版，第32页。）在日本，比例原则被作为实施警察权必须遵守的三项原则之一 --“警察比例原则”；“警察功能仅止于维持公共秩序必要的最低限度。其条件与状态，与秩序违反行为产生的障碍应成比例。上述原则对普通警察活动均适用，在与犯罪有关的行政警察活动以及司法警察活动中，人们要求尤应慎重使用这些原则。”（注：[ 日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第37页。）由此可见 ，比例原则在开创之初就已被用在刑事法律、特别是刑事诉讼中作为控制国家权力行使 的一项非常重要的原则，其广泛适用所表现出的生命力在于它一开始就历史性地充当了 一个有效平衡国家权力与个人权利的调节阀。

　　另一方面，比例原则同样也是国家其他公共权力分配和运行的基本准则。如果把国家 权力看作一个“整体”，作为“整体”的国家权力也面临着如何分配和行使的问题，即如何对权力整体进行分配、各权力机关之间拥有的权力应享有多少比重、应授予何种机关何种权力、被授予权力的几个机关之间的关系如何等都会直接影响到国家整体权力的运行效果。法治国家的核心就是国家权力的配置，即一个国家由谁来掌握政权、政权机构如何组织、权力如何分配和制约、权力按照什么规则来运转和行使、社会各种力量通过什么方式和途径来参与政治，等等。能否实现法治国家，取决于权力结构中是否实行分工和制约。（注：参见孙笑侠：《法治国家及其政治构造》，《法学研究》1998年第1期。）历史上，国家权力分配和运行的最基本模式是集权型和分权型。其实，历史已经尽情演绎了国家权力分配的这两种典型形式的优与劣、利与弊。人类社会的实践反复证 明这样一个常识性的法理：公共权力绝对是一把双刃剑，分配与运用得好，就能为社会带来福祉与繁荣，分配与运用得不好，就有可能导致暴政与衰败。在世界范围内，分权型社会之所以最终取代了集权型社会，绝不是历史的偶然，而是人类社会历经几千年的艰难探索作出的理性选择，是人类政治文明的重大成果。在法治化的分权制国家中，公共权力作为一个整体是经过有比例的科学合理配置的，界限分明，不允许国家公共权力演变成为不受制约的绝对特权。所以，比例原则往往被冠以法秩序的最根本原则，是由法治原则自身产生的最高规范。（注：参见陈新民：《德国公法学基础理论》（下册），山东人民出版社2001年版，第375-376页，第376页，第369页，第375-376页。）事实上 ，法治化国家政治生活的各个领域无一例外地体现着比例原则的思想精髓。

　　三、比例原则的合理性根据与价值定位

　　作为一项具有普适性的法律文化，比例原则已经深深地根植于现代法治国家之中。那么，在宪政主义条件下，其存在和发展的合理性根据究竟是什么呢？

　　1.契合实质意义的法治国理念

　　宪政意义上的法治国是近、现代文明的产物，是人类追求自由、幸福、权利的智慧结 晶。理论上，可以把法治分为两类，一是形式法治，一是实质法治。自古希腊、罗马时 代起，法治理想就成为人类追求的基本社会价值目标。正如亚里士多德所言：“法治应包含两种意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”（注：[古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第199页。）其中“已成立的法律获得普遍的服从”实际上即是指形式法治；“大家所服从的法律又应该是本身制定得良好的法律”实际上就是指实质法治。两千多年后，1959年印度新德里国际法学家会议“中心报告”和“最后决议”在征询75000名法 学家和30多个国家的法学研究机构对法治理解的基础上对法治所作的表述，再次重申了先贤确立的“法治主义”原则理念：法治观念要服从于两个理想：首先，国家中的一切权力必须根源于法，而且要依法行使；其次，法必须建筑在尊重人类人格的基础之上。显然，后者正体现了实质主义的法治精神。人类对“法治主义”理想两千年不变的孜孜 追求，就是既包括了形式主义法治，又包括了实质主义法治，而且实质主义法治始终是最核心的追求目标，是法治国的高级形态。比例原则的适用既需要形式法治又需要实质法治，但比例原则更能够契合实质法治的理念。比例原则正是在实质法治理念的要求下来具体考量手段与目的是否妥当、在众多手段中是否选择了造成损害最小的、所造成的损害与预期产出的社会效益是否相适应、成比例等因素，从而最大限度地达到实质法治追求自由、保障人权的终极目的。离开对实质法治精神的追求，比例原则的价值基础也就不复存在了。

　　2.体现国家公共权力配置及其运行规律的基本要求

　　现代宪政国家的一个典型特征就是首先要对国家公共权力的配置和运行机制进行严格的规范化和有序化。从人类社会“集权与分权”的历史轨迹大体可以总结出国家权力配置和运行的规律：首先，权力要进行分工和确立基本的界限。国家整体权力需要科学地分为部分，各部分之间应当分离或分立，各司其职，相互不能让渡或越界，更不允许存在绝对的权力。其次，权力的配置和运行需要制衡。权力完成分立并没有达到目的，分立的目的是对权力进行制约，要以权力制衡权力。考察分权制的历史可以看出，这种“ 以权制权”是以分立后的每种权力都有否决其他权力的权力来实现的，这种否决权又以对分立出的权力的“分享”来表现。正是这种以“否决权”表现出来的分享成为制衡其他权力的压倒性砝码，分权制衡就这样完成了。“以权制权”限制了掌权者的恣意，使每个分立的权力和分立权力之和的运行都能符合权力设置的目的和初衷。这种对权力的制衡，其背后其实是对掌管权力的“人”进行的一种监督和制约，因为人的私欲才是这 种制度最放心不下的。

　　上述国家权力配置和运行的规律恰恰体现了比例原则的基本价值理念：只有对整体权力有比例的分配和对具体权力的行使进行有比例的控制，才能避免产生绝对的不受约束 的权力。如果对国家整体权力的分配不合比例，一种权力很大，另一种权力很小，小到不能与另一权力进行比较和抗衡，也就失去了权力分配的意义，因为权力之间已经不能进行有效的监督和制约，失去监督的权力也就成为了绝对的权力，又必然产生绝对权力带有的根本性弊病。因此，只有权力受到了拘束和控制，权力进行了有比例的分配，才会有节制、有比例、有分寸地行使，才会谨慎考察和斟酌手段是否与目的相妥当，所造成的损害是否最小，损害的利益与产出的社会利益是否均衡、成比例。这正是比例原则在国家权力配置和运行上的具体体现。由此可见，比例原则的理论基础正是根植于对权力和人性的忧虑，是生长在控权（力）与维权（利）缝隙中的一朵奇葩，是国家权力与公民 权利的一个有力平衡器。

　　四、比例原则的终极追求：人的权利的永远守望者

　　毋庸讳言，宪政国家的价值前提首先是建立在对人的基本权利的认可基础之上的，并 且在任何时候都不得以任何非法的借口和理由随意剥夺、侵犯和让渡。（注：参见郝银 钟：《检察权研究》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第5卷，中国政法大学出版社2000年版，第107页。）而宪政的首要功能也集中体现在防范、约束专横的国家公共权力，使其先天具有的侵犯性、扩张性和腐蚀性难以找到施展魔力的空间，借以维护权力与权力、权力与权利之间的相对平衡，从而最低限度地维护人的尊严和权利不被非法侵害。从比例原则的起源与发展轨迹来看，比例原则主要通过对国家权力的控制与平衡来达到 对个人权利的关怀与保障，其发展走向也是在人权保障的轨道上蔓延。哪里人权易受到 侵犯，哪里就会有比例原则的运用领域，比例原则永远与人权保障相伴随。因此，比例原则最核心、最终极的价值目标就在于对人权的保障。其手段符合目的的妥当性原则、最小侵害的必要性原则和权利的侵害与预期的社会利益相适应、成比例原则都以人权作 为参照标准，都把人权保障作为首要目标。在比例原则的精神家园中，我们始终感觉到 人的尊严和权利一直处于核心地位，人在比例原则之下获得了全方位的尊重和呵护。这也正是比例原则的旺盛生命力之所在。




【作者简介】
郝银钟，中国社会科学院法学研究所博士后研究人员、中国青年政治学院副教授；席作立，山东省公安厅科员。