“立法腐败”的界定与规制——从“郭京毅案”谈起

【出处】中国选举与治理网
【摘要】立法腐败是指享有立法权主体和政策制定者(立法主体)滥用立法权和准立法权为相关市场主体制定谋取私益但不符合公共利益的法规、政策，并以此谋取私利的行为。我国立法腐败具有非典型性、合理隐蔽性、局域性等特点，实际上是腐败者与社会、国家相互博弈的结果。关于立法腐败的规制，一个基本的倾向是预防为主惩罚为辅，并注重制度化的机制。
【关键词】立法腐败；非典型性；预防机制；惩罚机制
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、立法腐败的界定

　　2010年5月20日，北京市二中院宣判原商务部条约法律司副司长、正局级巡视员郭京毅受贿数额总计人民币845万余元，以受贿罪判处其死刑，缓期两年执行，并处没收个人全部财产。公开资料显示，“原商务部条约法律司巡视员郭京毅在《外国投资者并购境内企业暂行规定》和《关于外国投资者并购境内企业的规定》两部法规的制定过程中，故意通过含糊性和难以操作性的条文为外商能够逃避监管进入敏感行业留下漏洞。”[1]此案引起了广泛关注，新闻媒体对此类腐败冠以“郭京毅式立法腐败”。显然，立法腐败并非是学术用语，而是我国新闻媒体的网络术语。当然，也恰恰是这一网络术语引起了学界、公众的广泛关注。腐败作为政治术语会赋予多种含义，我们更加关注的是公共权力滥用的腐败。关于此类型的腐败，有以下两个方面的共识。“第一，腐败是利用公共权力谋取私利的行为；第二，腐败是侵害公共利益的行为。”[2]目前，我们主要关注的公共权力滥用主要是国家权力滥用。同时，我国反腐的重点是行政腐败、司法腐败，也引起了整个社会重视。而对于立法腐败未能引起学界、公众与反腐机关的足够重视。最早实质上反应并揭示立法腐败的便是“政府俘获”理论。“所谓政府俘获，是指立法者和管制机构也追求自身利益的最大化，因而某些特殊利益集团能够通过‘俘获’立法者和管制者而使政府提供有利于他们的管制。” [3]笔者认为此即为狭义上的立法腐败，这与行政机关行政腐败相对应，亦可称之为行政机关的立法腐败。广义上的立法腐败是指享有立法权主体和政策制定者（立法主体）滥用立法权和准立法权为相关市场主体制定谋取私益但不符合公共利益的法规、政策，并以此谋取私利的行为。

　　本文的探析主要基于广义上的立法腐败，此类立法腐败应当符合一下形式要件。第一，立法腐败主体应当是享有立法权和准立法权的国家机关。根据《立法法》享有立法权的主体包括全国人大及其常委会、国务院等，而享有准立法权的主体则相对广泛。第二，相关市场主体与广义立法主体的“权钱交易”行为，即存在相关市场主体的“游说行为”、“寻租行为”。第三，立法主体故意滥用立法权和准立法权为相关市场主体制定谋取私益但不符合公共利益的法规、政策，立法主体的过失行为不构成立法腐败。这种排除实际上是合理规定立法主体责任与义务，重视立法主体利益与权利的保护，以提高立法者的工作积极性，提高立法质量，促进社会的发展。鉴于我国政治现状，一般不存在较为明显且深层次的立法腐败行为，立法腐败的方式主要体现为立法者制定模糊性与缺乏可操作性规则，这也在郭京毅案中表现地尤为明显。根据以上分析，存在三种情况是否构成立法腐败值得探讨。第一种类型，关于政党、社会自治组织等非国家机关制定内部规范性文件的腐败行为是否属于立法腐败的范畴？从规制有效立法腐败行为角度看，若将此类行为纳入没有重要的实际意义。 第二种类型，如何分析立法腐败行为与市场主体寻租行为的关联。不存在寻租的故意立法腐败行为，不构成立法腐败，立法者的责任应通过其它的责任机制追究；存在寻租行为，立法者过失的立法不科学行为不属于立法腐败，同样其责任应通过其它的责任机制追究。第三种类型，立法腐败的构成是否以立法腐败行为已构成危害为要件？笔者，立法腐败的结果不应当能够成为立法腐败的构成要件，但可作为判定立法腐败主体的责任轻重的依据。

　　二、立法腐败的特点与根源

　　目前，我国立法腐败具有非典型性、合理隐蔽性、局域性等特点。第一，立法腐败的非典型性。立法腐败在国家权力腐败现象中并不具有典型性，另外我国现行法缺乏明确规定，立法腐败仍是模糊的概念与体系。首先，与行政腐败、司法腐败相比，立法腐败并不具有广泛性且与公众缺乏密切联系，因此在一定程度上导致公众对立法腐败的忽视；其次，我国缺少或不存在西方国家的立法腐败（缺少游说选举），即我国立法腐败的程度、层级相对较低，但不否认个别情况的存在。第二，立法腐败的合理隐蔽性。从某种程度上讲，腐败的立法行为在较长的时期内具有合法性并具有外在的合理性，亦即形成合理隐蔽性。腐败立法行为的合理隐蔽性主要根源于相关立法的高度专业化，另外立法者通过模糊性立法语言的运用与缺乏可操作性规则的构建使专业化的立法腐败行为更加隐蔽，从而使腐败立法行为缺少有效的监督。第三，立法腐败的局域性。我国的立法腐败行为并非广泛存在整个立法体系，而是集中于某几个立法层次。立法层次包含法的位阶、立法主体的层次、立法内容等。立法腐败行为主要集中存在于以下几种类型。首先，相对于中央立法，地方性立法更易滋生腐败，即立法主体的层级越低越易出现立法腐败；其次，相比于法律、行政法规，规章、规章以下规范性文件的制定更易出现腐败行为，即法的位阶越高越利于抑制立法腐败；再次，相对于程序性法规政策、其它类型法规政策，实体性经济型、科技型法规政策是立法腐败的重灾区，即经济利益的多少、再分配程度是立法腐败的主要诱因。

　　我国立法腐败的上述特点，与我国立法权运用体系、立法监督、立法博弈不完善密切相关。但不应单纯地归咎于缺乏西方式的立法民主，当然也不应以转型时期回避立法腐败。实际上，可以借助法经济学理论探析我国立法腐败的上述特点。立法腐败者及背后的相关市场主体可以看作一方，整个社会可看作另一方，国家可看作中间方。实际上，国家始终将立法腐败的规制成本纳入其考量的因素，为保证国家的公信力、迫于社会的压力，对于易于规制的立法，国家实际上是持零容忍态度的。但对于高成本的规制，是否规制、多大程度上规制，显然国家需要综合考量，主要是对规制成本与国家公信力或政府权威以及社会压力的对比。社会压力实际上源于社会对立法腐败的容忍程度上，这也与社会利益受损密切相关。即整个社会无法容忍的立法腐败出现，则会向国家施加更大的压力，以要求规制。立法腐败者及背后的相关市场主体则会见机行事，并非毫无顾忌的进行腐败。其既要拷量国家因素，又要顾及社会因素，已作出抉择。我国立法腐败所具有非典型性、合理隐蔽性、局域性等特点，实际上是腐败者与社会、国家相互博弈的结果。随着社会的发展，原有的平衡已有所倾斜，立法腐败需要深入规制。从郭京毅案看，我们已感受到社会对立法腐败的重视，以及国家深入规制。这主要源于立法腐败的深层次危害日益明显。立法腐败实质上是源头腐败，在一定程度上为执法腐败、司法腐败提供了条件；其次，在社会转型期 ，立法腐败严重影响利益的合理再分配；再次，若无法对立法腐败进行有效规制，极有可能导致循环性的立法腐败，陷入规制的困境。总之，对立法腐败的有效规制已势在必行。

　　三、立法腐败的规制

　　鉴于我国立法腐败具有非典型性、合理隐蔽性、局域性等特点，关于立法腐败的规制，笔者认为一个基本的倾向是预防为主惩罚为辅。当然，制度化的机制是有效规制的基础，有效规制的各种途径均应建立。提高腐败的成本；提高惩罚的威慑性

　　立法腐败的预防机制，更主要的是构建抑制立法腐败的科学化立法标准，是对立法腐败形式的监控，相对于监督机制更能从制度上预防立法腐败。立法腐败的方式主要体现为立法者制定模糊性与缺乏可操作性规则，这实际上为腐败者提供了腐败的空间。因此，为有效的预防立法腐败，保证立法的结果是良法，应当形成立法的科学标准，并予以贯彻。如此，立法腐败的空间便相对狭小。就我国立法腐败而言，一般情况下不存在较严重的立法腐败，立法腐败的主要通过制定规则的模糊性、缺乏可操作性来实现。故应当在立法过程中科学处理规则的模糊性与确定性，这种处理须遵循相关的标准。首先，关于规则模糊性与确定性，根据相关因素确定几个不同的层次；其次，分析规则的相关因素包括法益目标、法的位阶、法的适用、立法成本、规则内容等；最终，根据规则的分析结果确定规则的层次，决定性因素、相关性因素。显然，规则的模糊性与确定性与立法语言、规则逻辑密切相关，实际上是立法者思维的衡量。

　　关于立法腐败的惩罚机制，由于立法腐败的整体规制成本较高，则欲有效地规制立法腐败须加大对立法腐败的惩罚力度，这也是立法腐败惩罚机制的基本取向。立法腐败惩罚机制的构建应包含发现机制、责任制度。

　　正如上文所分析，立法腐败具有合理隐蔽性并且规制成本较高，则构建有效的发现机制则势在必行。举报制度虽是发现违法犯罪行为的有效机制之一，但同时具有不稳定性、不确定性等缺陷，故应构建稳定的科学发现机制。发现机制的构建可借助立法后评估制度来构建。“所谓立法后评估，是指法律实施一段时间以后，有关政府部门、组织或人员对法律实施效果等进行评估，共目的在于找出法律在实施中存在的问题，分析其立法上的原因，从而进一步完善法。”[4]显然，立法后评估机制为发现机制的研究提供了主要进路，但一些相关因素需予以拷量。首先，发现机制视角下的评估机制对象主要是立法腐败的重灾区。但这此类法规政策的评估成本相对较高，会在一定程度上影响评估。其次，发现机制视角下的评估机制主要是“立法的合理性评估”，特别是“法律绩效的合理性”。再次，为增强“法律绩效合理性”评估的真实性，应采用立法后评估的“利益相关者”模式。“利益相关者模式是指受法律直接影响的组织或个人参与的法律实施效果的评估模式。该模式的采纳能够让立法者对立法实施状况获得真实、全面、客观的评估意见，从而获得相对科学与客观的评估结论。”[5]国家检察机关应对评估结果进行分析，将法律绩效合理性程度低的法规、政策纳入立法腐败的审查范围，再对其立法者进行不等同程度的调查分析，以发现立法者的腐败行为。显然，这种发现机制也未必能完全发现立法者的腐败行为，但在一定程度上会起到警示作用，特别是借助筹划中的立法后评估制度，相应的会降低审查成本。

　　关于责任制度，对于已发现立法者的腐败行为，是否惩罚、如何惩罚，显然是责任制度的焦点。当腐败调查的目标是一名立法者时，检察官面临着各种各样的宪法，实体，程序的障碍。从立法整体倾向看，现行法对立法者腐败行为的惩罚是相对消极的。但鉴于立法腐败的危害深度、广度、长度，没有更充分的理由拒绝惩罚，焦点是如何惩罚？这一问题在“郭京毅案”便表现的尤为突出，包括采用何种惩罚方式、惩罚轻重等等。对于这种源头腐败的惩罚，应当有以下共识。第一，采取偏重的惩罚模式，主要是刑罚，但否认其它惩罚方式的运用；第二，鉴于立法腐败的隐蔽性，延长腐败行为的追溯时效；第三，鉴于立法腐败的整体性，不可忽视对立法者整体的惩罚；第四，注重腐败供需双方的惩罚。对于具体的惩罚方式，主要有两种。整体而言，便是刑法中贿赂条例的适用；另外对于享有立法权和准立法权的机关而言，应当限制或取缔其立法权和准立法权。
 
【作者简介】
邱成梁，山东大学威海分校，研究方向：经济法、环境法。


【参考文献】

[1]卢正刚。“政府俘获”:权力寻租的高级形态.[J].南风窗。2010/09//www.nfcmag.com/articles/2071
[2]楚文凯。社会转型期预防腐败问题研究。[D].中共中央党校.2007-05
[3]卢正刚 赵定涛。转轨国家政府俘获理论与中国公共管理变革[J].北京行政学院学报 2005/05
[4]汪全胜。立法后评估概念阐释。[J].重庆工学院学报（社会科学）.2008 /06
[5]汪全胜。立法后评估的“利益相关者”模式。[J].法治研究。2010/01