百年共和与政治宪法学的雄心

【出处】本文原载《新产经》（北京）2011年第2期
【写作年份】2011年


【正文】

“共和”是现代政治的“命门”，也是中国百年宪政转型的关键。从“走向共和”到“百年共和”（2011是辛亥百年），其理想形态与实践形态之间的巨大偏差与颠簸长期困扰并煎熬着中国的政治与文化精英。当然，如果不将“共和”拘泥于“民主”而容认其贵族性的一面，则戊戌变法和晚清立宪均可归入这一历史洪流。1949年，我们同样是以“共和”贯穿我们的政治精神结构的。“共和”，其核心要义在于权力目标上的公共性和权力过程上的民主性。公共目标重申的是古典共和的“公共善”的思想，侧重实体；过程民主表达的是现代共和的“同意和参与”的理念，侧重程序。成熟的共和政体实质是这两个基本面向的有效整合。回望百年历程，“共和”被更多地作为新旧民主主义革命的意识形态配件和动员策略，革命、运动与政治斗争贯穿其中，妥协、宽容的心智和保守稳健的制度建构未成气候。作为公法学人，笔者以为这一整合的智识框架应该是一种宪法框架。

这不由得让笔者想起当今中国的宪法学状况。占据主流的自然是规范宪法学和宪法解释学，二者分别强调“规范”与“文本”的中心地位，重视“规则”甚于“原则”，规范证成与条文解释的预设情境是“法院”，方法论选择与“隐晦的”的价值立场使得其既缺乏面对中国宪法中“刚性”政治原则的勇气，也缺乏对中国宪法现象的科学描述与对中国宪法结构的完整解释。主流进路的起点是“宪法司法化”，这就造成了其学术体系与当下中国政治体制和宪法结构的隔膜，造成既缺乏解释力，也缺乏引导力，以致于渐与报刊评论及社会运动相呼应，功效有限。另有作为“偏师”的宪法社会学和政治宪法学。宪法社会学是法律社会学的分支，采用功能主义方法对中国宪法现象与宪法规则进行描述与评价，比较有代表性的是强世功的“不成文宪法说”。然而这样一种社会科学的进路容易被主流学者斥为“存在即合理”的辩护货色而遭到误解。实际上对于中国宪法学的科学化而言，社会学方法和功能主义视角是不可或缺的学术工具或环节，否则我们既无法理解对象，也无法评价对象。不过，宪法社会学的进路仅仅是中国宪法学科学化的第一步，更关键的是侧重“原则论证”的政治宪法学。政治宪法学是政治法学的一个分支，在原则意义上属于规范主义脉络。政治宪法学我们不应该陌生，以前的“阶级斗争法学”就是其中的一支。经过近十年来美国宪法学的“知识洗脑”，我们对政治宪法学逐渐陌生，或有意排斥之，于是造成了宪法学主流无法有效解释中国宪法现象并引导宪政进程的窘境。当然，重提政治宪法学不是为了复兴“阶级法学”。我们已有了新的政治前提--“法治国家”与“和谐社会”。这是一个具有最大包容性的前提，也是中国深层次改革的远景目标。就宪法而言，它意味着重新回到“共和”的规范轨道上来，以“国家-公民”这一基本框架来想象新的共和国。

政治宪法学的最主要任务是“原则论证”。中国宪法没有“司法化”决定了中国宪法的“原则”要比“规则”更重要，宪法中的“政治要素”比“法律要素”更重要。在“原则论证”方面，我们可以学习一下英国宪法学巨擘戴雪。很多人以为戴雪是法治主义的代表，这只是他的一个面向。就宪法学而言，我觉得他是英国政治宪法学的代表。面对美国标准共和国的外形、成文宪法的华丽以及司法审查的成就，英国宪法的世界声誉一度低迷。谁为“英国宪法”正名呢？戴雪1885年的传世名作《英宪精义》完成了这一任务，即完成了英国“不成文宪法”的原则性编撰。戴雪将英国宪法的条文/惯例、政治性/法律性进行了结构化与规范化的学术处理，既维护了英国“议会主权”的根本政治原则，也确定了普通法审查在英国宪法中的“恰当”位置。显然，重视宪法中的“政治要素”成为戴雪的政治宪法学获得成功的关键。可是中国当代主流的宪法学家却不愿意做戴雪，而钟情于充任中国宪法“模拟法庭”的法官。与主流路径不同，北大法学院的陈端洪教授开辟了中国当代政治宪法学的学术新路，初步展开的学术图景是“通过施米特的政治宪法思想来完成戴雪式的为中国宪法正名的任务”。“宪法/宪法律”的区分是他从施米特那里获得的核心学术范畴，并借此建构了中国宪法的“五大根本法”结构。凯尔森那里没有关于宪法内部规范等级的区分，没有“绝对宪法”的概念--这一认识盲区或投机意图曾使德国法学界乃至于政治家无法识别宪法中的“根本法”，无法正确而及时地做出决断，保卫宪法。这一区分使得宪法中的政治要素获得了区别于司法实践的规范性地位，并在宪法的规范性与意志正当性之间建立了学术关联。这一努力同样是遭人非议的，因为它“吹皱了中国宪法学的一江春水”，提出了正确但有伤学术默契的命题。与这一路径起到配合效果的是高全喜的“早期现代”版的“宪制发生学”，这是一种时间化的宪法叙事，可以相对完整地呈现近代宪制发生时的政治复杂性与智慧健全性。

林来梵教授曾说政治宪法学有“非分之想”，实质是一种“学术与政治雄心”。我们的“半殖民性”使得自身一直是一种有主权的政治存在，且对于主权有着连续而清醒的政治意识，因而不可能成为完全的“尾随者”的国度。我们深厚的文化传统使得我们必须在前进中完成“古今综合”，不可能继续走向激进主义。百年共和有规范主义层面的缺失，也有政治层面的基础建设和制度建构，有着国家权力规则和公民权利谱系的生成规律，中国宪政文明需要从中寻觅。革命与改革造成了宪法内部的原则冲突，需要学术的化解与理性的操作。中国宪法学如果完成不了理性化的“原则论证”，就不可能支撑共和宪政的和平转型。纪念百年共和，我们需要的不是抱怨与惋惜，而是更加健全的历史意识、更加清醒的时代责任和更加理性化的学术自觉。
 
【作者简介】
田飞龙（1983—），男，江苏涟水人，北京大学法学院宪法与行政法专业2008级博士研究生，北京大学公众参与研究与支持中心研究员。