林来梵：宪法的日偏食结构

现行宪法看似如日中天，但它有时会被另外一种隐形的天体所遮蔽，并挡住了向我们辐射出来的光线，这种天体其实就是月亮，它真实存在并在苍宭游移，与被遮蔽的太阳一道构成了实在宪法的“天文奇观”，只是在我们人类的蒙昧时期，有可能将这种奇观理解为有一种“天狗”在作怪罢了；至于“天狗”为何，那就含有未尽的意味了。
——题记


最近偷得浮生半日闲，“潜伏”在网上不动声色地浏览铺天盖地的所谓杭州富家子弟飚车案和烈女邓玉娇手刃淫官案的网评，生怕自己按捺不住上去发言，因为哪怕是作为一介书生的轻言，也可能会影响未决的司法判断。但闲逛其间，偶尔也读到了一篇题为《却伯的“看不见的宪法”》（Tribe's Invisible Constitution）的英文书评，一看题目，便当即为之一振。
有一部“看不见的宪法”？

劳伦斯•却伯（Laurence Tribe）现任哈佛大学法学院的宪法学教授，也是当今美国宪法学界最牛的、最具代表性的主流学者之一，连这篇批判性极强的书评，也承认他是美国“二十世纪最具有影响力的宪法学者之一”。他在一部新著题为《看不见的宪法》中，提出了可以顾名思义的观点，即：除了一部看得见的宪法之外，美国还存在一部“看不见的宪法”。这种“看不见的宪法”自然说的不是100多年前英国牛津大学钦定教授詹姆斯•布赖斯（James Bryce，1838－1922 ）首次提出的、如今早已妇孺皆知的那个“不成文宪法”的概念，乃指的是“潜伏”在美国现实政治生活中的某种超越于宪法文本、但又是“某种独立的、融贯的、看不见的宪法”，这种宪法同样也属于本体论意义上的实在宪法，而现行的美国宪法中的许多问题，甚至包括它的含义及其有关争论，都往往难以从“羊皮纸上用墨水”写成的那部宪法文本之中得到解释，倒是这种“看不见的宪法”，才能告诉人们哪一种文本应当被接纳为可以看得见的美国宪法，或赋予那种文本多大的实效。至于这种“看不见的宪法”为何物，却伯则为其具体的建构过程提出了六种考察的模型，包括所谓几何的、测量的、整体的、地质的、引力的、以及陀螺的模型。
却伯的书名“看不见的宪法”这个用语用得非常巧妙，因为在英语世界里，Invisible这个词是大有来由的，亚当•斯密所说的“看不见的手”（Invisible hand）就是采用这个词的。这也是我看到那篇书评的题目时为之一振的“电源”之一。但那篇书评，却是对却伯这本书之学术价值的几乎是全盘的否定。浏览之后，我便会心一笑，将其发给一个博士生弟子Y君，命他阅读并试译。
在给Y君写邮件时，还顺便提及：过去虽然自己也认识到日本的那种宪法解释学，乃是规范主义的真传，并认定不懂得宪法解释学就难以精通宪法学，但也怀疑，自己所熟悉的这种日本式的宪法解释学，究竟是否可以完全适合于做中国宪法的学问，因为总觉得在中国的宪法现实中，隐隐约约也存在着一种超出现行宪法文本之外的某种“宪法”，当时想到应称之为“隐形宪法”，类似于却伯所采用的“看不见的宪法”（Invisible Constitution）。
个人过去的这种随想，根本算不是什么学术创见，这倒不是说如今己发现却伯有了“看不见的宪法”的说法。事实上，正如有人指出的那样，早在英国的布赖斯提出“不成文宪法”概念的同一时代，美国的Tiedeman就曾在1890年出版的《美国不成文宪法：美国宪法基本原理的哲学探究》（The unwritten constitution of the United States :a philosophical inquiry into the fundamentals of American constitutional law）一书中指出：在美国的宪法中，只有一般原理是明文的，而那些活着的原则，即宪法的血和肉——而非骨骼，则是不成文的。返观现代中国，我所说的“隐形宪法”的存在，也是人人都可以感知到的，或者说人人都可以“看得见的”，只是有待于我们理论上如何确认、表述和探究而已。
我也曾对此作出尝试，初步认为那种“隐形宪法”与现行宪法文本（即“显形宪法”）一起构成了“实在宪法”，并形成了宪法的某种“日偏食结构”。这就是我一直没有尽兴地追随自己所熟悉的宪法解释学，而转而提出“规范宪法学”的隐衷之一，只是在自己以往的研究中，这一方面的内容还没有完全展开而已。而还没有展开的顾虑是：老觉得这种想法尚找不到其他可靠的理论根据，即使说出来也可能只是一种无根之游谈——虽然由“隐形宪法”与宪法文本共同构成的“实存宪法”有点类似于施米特的“宪法律”这个概念，但毕竟“隐形宪法”并不等于他所谓的“宪法”，而环顾国内学界，类似这样的生造概念则俯拾皆是，为此也便作罢了。
现在终于看到却伯明确地提出了“看不见的宪法”，虽然还没有机会读到原著，只是读到零星的网络资料，包括那篇批评性极强的书评，但毕竟有一种自己的想法似乎也可以被证成的快意，而且确信了一个道理：看不见的宪法的存在，在许多国家都是可能存在的，当我们在理论上无法再用英国的“宪法惯例”，法国的“宪法惯习”、或德国的“宪法变迁”等概念和理论去收拾这种现象的场合，“看不见的宪法”就会凸现出来，就这一点而言并不足为怪——尽管我国的宪法现实与美国径庭有别，而且我国“实存宪法”中的“隐形宪法”，也与却伯所言的美国的“看不见宪法”具有不尽相同的意味，甚至可能远比之重要和复杂。


宪法学应该看到的

如此说来，宪法学的学问，尤其是“中国”宪法学，至少应该包括以下三个层面的内容：第一层面是认识现行宪法的文本（至于解释，也可以理解为一种独特的“认识”）；第二层面是认识超文本的隐形宪法，即认识却伯所说的“看不见的宪法”的内容；第三层面，则是把握显形宪法与隐形宪法之间的内在互动关系，即捕捉整个“实在宪法”动态图景中的那种“日偏食结构”。
就第一层面而言，宪法解释学是可以做到的，有关这一点，近年我国一些年轻的宪法学者，也提出了一些理论化的思考，试图为宪法解释搭建一种可以演练的沙盘；但典型意义上的宪法解释学是很难做到第二层面的，这个层面只能留给却伯所主张的进路，只是却伯在《看不见的宪法》中似乎还仅仅提出了一些理论化的思考，而尚没有全面开展具体的作业。至于第三方面，那情形就更加复杂了，但前两方面的作业，就已经无法离开这一点。
然而，特别值得注意的问题，我觉得是从第二层面开始产生的。那就是说，究竟我们应该如何认识“看不见的宪法”。在此，显然可能存在两条不同的进路：第一条是，既然“看不见的宪法”不包括在现行宪法的文本之内，而是存在于这种宪法之外，那么自然就应该从现行宪法之外的维度去捕捉，但由于这个维度上存在着活生生的现实世界，为此所用的根本方法，就不应是规范主义的方法，而是直接采用政治学、社会学等其他学科的方法。第二条进路则与此不同，仍然从现行宪法文本内部去把握这种“看不见的宪法”，沿着规范主义的“不归路”直行到底。
乍一想，似乎第一条进路顺理成章，而第二条进路则是无异于缘木求鱼。晚近的中国，就已经出现类似第一种的研究动向，一批青年学者结集于其麾下，其所采用的根本性方法就是政治学或社会学的方法。由于仍然处于初步发展阶段，这种研究的性向难以概括，但初步观之，这种研究与其说是“政治宪法学”，毋宁也可说是一种“宪法政治学”。这种研究可以为自己提出许多似乎有力的理据，比如说：法律与政治关系至为密切，其中宪法尤甚；如果说“法律是政治的晚礼服”，那首先指的便是宪法。为此，从政治学的角度研究宪法，难道不是天经地义的吗！
但具有反思意味的是，从前述的那篇书评的引述中得知，却伯的“兴趣不在于‘围绕在’宪法之外的看不见的东西，而在于宪法之内的看不见的东西。”或者说，作为美国当代主流宪法学家的代表人之一，却伯选择的不是第一条进路，而是偏向于第二条的规范主义进路。
我想，这便是法学之作为法学的“守备范围”吧。据说，门下博士生白斌君曾说却伯的这种立场，就是他所研究过的“法教义学”的立场，这似乎有言必称“法教义学”之嫌，但对却伯的判断则基本上是允当的。盖各个成熟法治国家宪法学的主流，大致都是相通的，却伯的上述立场的确类似于现代法教义学所认可的那种对内在于文本之中的规范的意义重构吧。我所倡言的“规范宪法学”也应该如此，也就是说，即使认识到文本之外存在着“看不见的宪法”，但仍然坚持围绕规范去把握这种宪法，并处理二者之间的关系，这就要求我们“适当返回规范”。质言之，规范宪法学开放的只是方法，而非作为准据对象的结构本身。至于在规范意义重构中的不确定性问题，包括认定“隐形宪法”的主观性问题，则同样作为规范主义世界的内部问题加以解决。
对于此，自己亦曾多次跟学生说起过，乃至如今都感到厌烦。但归根结底还是这些话：法律与政治的关系是至为密切的，但这种关系至少可以分为两个方面，第一方面是政治对法律的制约，第二方面则是法律对政治的约束。第一方面几乎是天然的，第二方面则有赖于法治原则、规范原理之艰难的作用。换言之，法律可能是“政治的晚礼服”，但这种“晚礼服”的意义便在约束政治的身体，以不让其成为桀骜不逊的野马，而如何从“约束”的立场思考政治，而非顺从政治的脾气，放任政治的野性，这才是法学的题中应有之意。同理，一旦没有守住宪法作为“法”学的应有立场，就陷入准据的迷乱和肆意，而对于法治理念而言，那样的空间是无限广漠而恐怖的。应该承认，政治宪法学或宪法政治学并非必然导致对政治的退让，但由于其在方法上主要是从事实论出发思考问题，往往陷入从事实推导出规范的迷途，即使能看到第二方面，也难以避免“准据的迷乱”。迷乱之下的抉择之一，便是盲目地从国外成熟法治国家的规范世界里，引入不适合中国国情的准据，而中国实在宪法的日偏食结构，正是中国国情的重要图景之一。
上述这个道理，对于Y君近日所写出的一篇文章，或许也有警戒性的启发吧，这也是我之所以会心一笑之后将那篇书评率先发给他阅读翻译的原因。Y君的那篇习作在开篇时就提出了“开放性的规范主义”，为其下文超文本的准据研究的合理性埋下了伏笔，但这部分的份量本身就过重，以至压倒了主题；而其主题则问题更大，其大致的思路是：一部宪法的效力基础乃源于这部宪法的目的，而根据“开放的规范主义”方法，宪法的目的则可以分别从宪法内部和外部去寻找，并加以互相印证，于是，他分别从中国现行宪法的序言和《中国共产党党章》中，析出了我国现行宪法的目的就是“为人民服务”。
这个思路应该说是很有兴味的，前面说到的目前国内“宪法政治学”的潜流，也可能习惯于这样的思路，尽管他们之中不乏真诚的探索者，而我相信Y君本人也不是曲学阿世的学子，最多只是目前尚沉浮于规范主义法学与政治宪法学的交汇口，或陷入某种循环论证的迷途。但他的这种思路，实际上已经涉及到了像却伯所言的“看不见的宪法”这样重大的理论问题，却没有展开论述，事实上在一篇文章里也不可能展开这样的论述，以便处理好坚实的论证基础；再说，文章最终确定了我国宪法的目的乃是“为人民服务”，但这又是一个具有意识形态特征的政治话语，本身就属于不具有高度规范性的命题，而以规范主义（虽然是开放的）之立场，是否可以解析出这种命题，同样也令人疑惑，尽管通过规范主义的方法，界定“人民”和“服务”的规范性内涵和制度形态是可能的，但这属于另一个进路上的研究内容。


未尽的意味

再说这篇书评。那天白斌君在读完后就发来一则手机短信说，作者把却伯批得一无是处。应该说，这正是美国学者在学术上可贵的批判性吧，不像我们中国学者，写书评大多采用“九一开”的模式，或者囿于门派之见或好恶情绪，在不承担多少论证义务的情况下，就直接从鼻子里嗤了出去。但白斌的说法可能言过其辞，人家作者只是把却伯的这本书批得“一无是处”而已，至于却伯本人，那在美国宪法学界的地位还是动摇不了的，如前所述，对此作者在书评也没有否认。今后中国学人对于美国宪法学方面，自可继续关注斯人的学说。而就本书而言，我个人初步认为：应该承认却伯关于“看不见的宪法”这个概念及分析框架的提出，对于我们中国宪法学人还是具有启发意义的，因为如前所述，就我看来，中国的“实在宪法”图景里，就存在着“日偏食结构”。
这也许是个不恰当的比喻，但的确可以勾起这样一种有效的联想：现行宪法看似如日中天，但它有时会被另外一种隐形的天体所遮蔽，并挡住了向我们辐射出来的光线，这种天体其实就是月亮，它真实存在并在苍宭游移，并与被遮蔽的太阳一道构成了实在宪法的“天文奇观”，只是在我们人类的蒙昧时期，有可能将这种奇观理解为有一种“天狗”在作怪罢了，至于“天狗”为何，那就含有未尽的意味了。