宪法泛政治化的逻辑归谬与历史反思
发布日期：2011-03-28 文章来源：北大法律信息网
【摘要】马伯里诉麦迪逊案创立的“政治问题不审查”之宪法惯例及与美国宪法传统相契合的政治观，将对宪法正当性的逻辑判断转读为对于主体的道德依赖，其生成的逻辑结构未免带有强迫性，导致宪法的泛政治化。近代旧中国立宪的逻辑怪圈亦然：宪法“移植”使得“应然宪法”性状无法获得“实然宪法”有效地证明，则悖论产生；“自上而下”的立宪路径和权力本位，使得宪法缺少正当性基础；明显的“工具性”特征，造成“政治”与“宪法”的“目标冲突”，形成“体”和“用”的二律背反。事实就是：宪法的泛政治化是一个世界现象，防止宪法泛政治化，宪法司法化具有价值上的合理性，但以司法化为导向的中国宪政目标之实现尚需经历一个长期的准备阶段，要防止两种极端倾向：悲观主义和冒进主义。
【英文摘要】The politics is appeared in law, but the law shouldn't become the adjunct and byproduct of the politic.For example: The logical error of the constitutionalism in China may be attributable to the popularization of the law to the politics.When the actually constitution replanted in our country was not proved by what the constitution should be,The logical error would come into being.The constitutionalism from the top to the down on the power-architecture,the stand- ard of the constitution is power,it is unfair;the instrumentalism of the constitutionalism lead to the conflict between the politics and the constitution.Antinomy come into being.We should make clear:The popularization of the law to the politics is universal in our word.The constitutional ad-judgement is reasonable to settle this problem, but nowadays in China,it is not practical,it would have long time.We must prevent two trends: pessimism and activism.
【关键词】法律；泛政治化；逻辑归谬；立宪
【英文关键词】Law/the popularization of the law to the politics/error in logic/constitutionalism
【写作年份】2006年
【中图分类号】DF2
【文献标识码】A
【文献编号】1003—4781（2006）06—0075—6
【正文】
历史在自身生成的逻辑向度上往往存在着令人难以索解的悖论，而任何一种社会现象总是以逻辑归谬的方式不断地演绎着螺旋式上升的历史规律。作为人类政治文明史演进到特定阶段的产物——宪法现象，就具有这种相悖（Paradox）的特性。笔者曾撰文指出：宪法作为一种地道的政治衍生物，是伴随着政治斗争而生长，同时又作为一种特殊的政治运动形态而存续和发展。但是，宪法无论如何也不应该成为政治权力的附属物和政治利益的副产品，否则将导致宪法的泛政治化。百年中国立宪的逻辑怪圈就是政治立宪（可转读为宪法的泛政治化），文明的政治的最高形态就是宪法政治（可转读为宪政）。[1] 政治作用于宪法常常成为一定范围政治集团表达政治意愿的“制度性宪法”、“工具性宪法”的代名词。[2] 愚以为，以逻辑学与历史学相结合的方法透视宪法泛政治化现象，其实质是以最有效的方法来研究最复杂的问题。在当今中国迈向政治文明的进程中通过学理的工具方法解析宪法泛政治化问题无疑是一个绕不开的课题。[①]
一、从马伯里诉麦迪逊案反观宪法泛政治化现象
所谓泛化，即平庸化、庸俗化、工具化之谓。泛化是从现象学角度所作的一种描述，比如泛经济化、泛军事化、泛社会化等等。本文论及的宪法的泛政治化特指宪法在创制或建构上凸显的政治工具化、制度化倾向，亦即人们习惯性地运用政治思维审视和判断一切宪法现象，将政治利益作为考量和评估一切宪法行为的唯一价值尺度，政治权力和政治行为成了被功利对象化了的存在，其倾向表现为典型的政治实用主义理念。确切地说，法律的泛政治化现象由来已久，甚至还可以这样描述：宪法泛政治化倾向与人们早期宪法观念的产生是相伴并随的。笔者试择美国历史上具有典型意义的马伯里麦迪逊案作一具体分析。
在被誉为当今世界司法审查制度开端和起源的美国1803年马伯里诉麦迪逊案中，大法官马歇尔在判词中创制了“违宪的法律不是法律”、“违宪审查权在联邦最高法院”等彪炳于后世的著名宪法惯例。而鲜为人知却值得注意的是：该案在审理过程中还形成了一项尤为特殊的宪法规则，那就是：“政治问题不予审查”，[3] 根据马歇尔大法官的逻辑，国务卿麦迪逊的行为应归结为总统指示的行为。虽然人们对总统如何行使他的职权以及如何运用他的行政自由裁量权可能有各种意见，但他认为，这些问题属于政治问题，他们与国家有关，而与单独的个人无关。这类问题由行政首脑负责处理，而且他的决定为最终的决定，不能由法院审查。
显然，马歇尔大法官作出上述推论的大前提就是：国务卿不给马伯里等送达命令状的理由即涉及到行政权，这实际上涉及到一个政治问题。根据美国宪法的基本精神，诸行为应该由行政部门处理，而不应由法院来审理。该案进一步证实了在西方人那里，对于“什么是政治？”、“什么是宪法？”之类问题的追问，至理的名言就是“总统或者国会认为不应该通过宪法途径解决的问题即政治问题”。很显然，这是一种道德式的解题方式，这样的解析在事实层面回避了对问题在逻辑上定义的技术性尴尬，在价值层面上人为地割断政治和法律之间的逻辑链。这样的推论在揭示了政治问题之于宪法问题的界限的逻辑证明力是十分有限的。按照逻辑上的因果律就会产生：假如“非宪法问题即政治问题”命题为真，那么“非政治问题即宪法问题”命题即不假的结论。显然后一个命题是假命题，因而前一个命题在逻辑上即很难成立。悖论在于：在政治和宪法这两个概念自身尚未获得确定性证明的情况下试图讨论其正当性、有效性的逻辑努力无疑是徒劳的，其结果即“不得不”将对政治或宪法正当性的逻辑判断转读为一种对于主体（总统或者国会）的道德依赖，这样生成的逻辑结构未免带有强迫性。其泛治化的倾向可见一斑。
当然，笔者也认同：宪法的政治功能并不等于宪法的泛政治化。宪法目的性体现亦非彻底地抛弃政治工具性。正如政治的功能是多元的一样，宪法的功能也是多元的。宪法这种东西，无论是作为一种事实现象还是价值现象，都不是政治的天然对立物。实际上，宪法本身就是一种地道的政治衍生物，它伴随着政治斗争而生长，同时又作为一种特殊的政治运动形态而存续和发展。宪法赖以运行的重要载体就是政治权力，现代宪法彰显强烈的政治色彩。甚至从某种意义上说，宪法就是政治法。[4](P11) 基于这一点，我们似乎可以下一个结论：政治与宪法的逻辑链条不是断裂的，宪法问题是一个政治问题，但政治问题不仅仅是一个宪法问题。与政治现象一样，任何宪法现象都不是超社会、超阶级和超历史的。甚至还可以这样表述：任何宪法都不是超政治的。我们当然无需怀疑这样的命题还有什么价值上的错误。问题却在于：“政治这一概念本身并不周延，使得我们在实践中永远无法找到一条切实有效的逻辑路径来求证并获得‘非宪法部分政治问题’的外延”。[2] 也正是基于这一点，宪法的法律性经常性地受到质疑。在宪法实践中，“不逻辑”的状况总是自觉和不自觉地左右着人们对宪法问题的思维方式。对国家权力运作的宪法设计许多环节都存在着许多无法用逻辑加以分析的因素，影响了宪法的实施，也降低了法律的权威。由于对宪法的分析掺杂了这些因素，自然就产生了诸多价值上的障碍，从而在逻辑上动摇了现代宪法赖以存在的法律基础。显然，“宪法泛政治化”是一种忽视了宪法特征的非理性现象，它妨碍了宪法功能的正常发挥，也不利于政治发展，使人们难以对宪法问题做出实质的理解和处理的同时，还常常带来政治冷漠，最终滑行暴政和专制。
二、宪法泛政治化的历史怪圈：以旧中国立宪为视角
逻辑与历史从来就不是断裂的。一方面，逻辑可以超越经验与历史，逻辑高于历史是逻辑与历史的辩证法。另一方面，以逻辑的工具理性透视历史规律是人类的使命，使得我们能以认识能力的方式获得对某种事实或价值现象普遍存在的意义。正如有的学者看到的：“以近代宪法为基础构建起来的宪法思想基本上是以逻辑方式表述的话语体系。但是，在宪法问题上，似乎存在着西方国家用理论（或者称为价值）说话，而古老的中国用事实说话的区别”。[5](P7) 宪政作为西方社会政治民主化的标签，是近百年来中国孜孜以求的政治范式，而这种极具“现代性”和社会认同度的西方立宪政治却并没有把中国社会直接由“近代”导入“现代”。以近代中国立宪史为例，笔者看来，工具主义以及由此引发的种种宪法“泛政治化”倾向造就了中国近代立宪的逻辑怪圈。
（一）宪法在“移植”的过程中，当“实然宪法”性状无法获得“应然宪法”有效证明时，悖论就会产生，立宪的“泛政治化”倾向势所必然。
可以说，“移植”是中国近代以来立宪的重要特点之一。法律移植实际上就是一个试图在规范与事实之间进行同构的过程。法律的创制基于各种需求，如政治、经济、军事、文化等等，这些“需求”有“内”、“外”之分，一般说来，“内在需求”导致“内生型”的法，反之，则导致“外发型”的法。从逻辑上看，“外发型”法在实践中所表现出来的“实然法”性状无法获得“应然法”有效证明时，悖论就会产生。法律就成了其他社会现象的“赘物”，导致法的“泛化”，如宪法的“泛政治化”。
由是观之，明治宪法虽有“移植”之虞（主要以1871年《德意志帝国宪法》为蓝本）但却是大日本帝国当时的社会所“内需”的。主要在于19世纪70年代以后日本国内资本主义经济的发展、国力的强大以及随之而形成和壮大起来的资产阶级及其政党，加之自由民权运动的兴起、国际力量的推动……诸因素为立宪作了充分的准备。与之相反，清末“移植”立宪的动机与宪法自身的性状之间却存在巨大的目标差，立宪在很大程度上取决于外因，实为一种纯粹经验式的政治需求，其泛政治化的倾向势所必然。
（二）立宪总是沿着“自上而下”的路径进行，以权力为本位，使得宪法自身缺乏正当性的逻辑支撑。
百年中国立宪之路与西方的重要区别之一在于：他是一个“自上而下”“人为”的过程而非“自下而上”的自然生成过程。可以说，一个世纪以来中国社会的每一次重大宪政变革无一不是从当时权力结构顶端开始的，往往伴随着激烈的政治斗争，甚至有演化成暴力革命的。几乎每一种政治势力上台，都企图通过自上而下的宪政革命改变中国的政局。他们也总是一味地强调“以革命开民智”，试图以用暴力改造社会，而不能以理性的态度和方式改造社会，立宪不过是他们手中一张张的政治王牌而已。不管怎么说，暴力手段会对宪政建设带来诸多负面影响，如极易煽动阶级仇恨、不利于理性地对待前朝的一些合理的东西、容易引起社会从一个极端走向另外一个极端，等等。而且，频繁的暴力革命和社会动乱之下，政权动荡更迭，宪法不稳定，宪政便无从生根。概言之，由于泛政治化之立宪进路，经济基础滞后，宪政所依赖的市民社会自治和主权的观念，在近代中国从未真正萌生。所谓宪法，无非成了那些政治精英们揉搓出的不折不扣的强权政治，缺少正当性的逻辑支撑。
（三）立宪所具有的明显的“工具性”特征，形成“政治”与“宪法”的“目标冲突”，造就“体”和“用”的二律背反，导致“畸形政治”和“畸形宪法”。
在清末变革者的心中：“立宪万能论”成了一种可以救国图存的政治神话。其在逻辑上潜含的预设就是：立宪是五条件的，它与政治、经济、文化无关，忽略了制度生长的支持性条件。晚清统治者们的逻辑就是：立宪是“救亡”的产物，而非资本主义发展与封建政权矛盾演进的结果。据此他们以为，只要制定出一部宪法，便可以挽清廷于既倾并可以迅速地将中国导入富强之路。也即他们把立宪作为一种“救亡”的手段而不是作为追求“民主”的目的。他们更注重宪政的工具理性，而非其价值合理性，忽视宪政赖以建立的条件，甚至还理想主义地把宪政制度之确立作为后两者得以实现的充分条件，从而人为地割裂了宪政制度的价值合理性与工具合理性的关联，使得中国近代立宪政治具有明显的“工具性”特征。比如在梁启超那里，立宪主要是救亡的措施。在孙中山那里，也不过是社会革命的副产品而已。
“工具论”使立宪呈现出强烈的激进主义色彩。“急功近利是清末宪政改革发生的主要原因。”戊戌维新的指导者在民智未开的维新初期，就主张“全变”、“速变”，结果使变法走向歧途。辛亥革命在民主政治草创之际，却认为民主主义已经实现，要以激进的步伐营造民生主义，这不但为封建势力的反扑提供了机会，且空泛的“民生”由于缺乏坚实的民众基础而无法获得民众充分的信任和支持。在近代的宪政运动变革者们那些激进的变革设计背后，隐藏的又是多么顽固的道德保守主义，由此必然走向“宪政”外壳和“专制”内核的“畸形政治”或“畸形宪法”近代化结局。诚如谢晖指出的：“二十世纪的中国，既是一个寻求宪政的时代，也是由英雄主导宪法的时代，因此，近百年来在中国颁布的一部部宪法，基本上是以政坛为舞台，以英雄（政治家）为导演的宪法……这是一种奇怪的历史现象，但又是一种必然的实践逻辑”。[6]
三、防止宪法的泛政治化：宪法司法化之现实问题反思
反思之一：宪法的泛政治化是一个“世界现象”。
应该看到的是，宪法的泛政治化倾向不是“中国现象”，它是一个十分普遍的“世界现象”。在那些早期立宪的资本主义国家，就像美国1803年马伯里诉麦迪逊案中联邦最高法院创制“政治问题不予审查”的判例一样，泛政治化的逻辑在不断演绎。
在中国，宪法是舶来品。受传统政治思维中泛政治化倾向的影响，现代宪法所构筑的利益配置框架亦面临着沉重的“逻辑困惑”。无庸讳言，新中国在建国初期由于缺乏立宪经验而把前苏联立宪模式作为我们立宪的主要效仿对象并取得了一定成效，而经历了五十年代末六十年代初的“泛政治化”路线到文革十年已付出了沉重的代价。当前中国许多宪法危机在很大程度上也是由“泛政治化”引发的。比如我国宪政实践中客观存在的宪法非司法化现状和边缘化问题都成了学界所普遍关注的焦点问题。
反思之二：如何防止宪法的泛政治化——针对宪法司法化主张的理性思考
对于如何应对中国宪法泛政治化问题，学界的论述并不鲜见。目前争议较大的就是中国宪法应否司法化以及如何司法化的问题。[②] 对此，笔者认为应该从目的合理性和手段可行性两个方面来加以分析。前者要回答的是“应不应该”的问题，后者要回答的是“能不能”的问题。
从防止宪法泛政治化的目的论出发，笔者认为，中国宪法司法化具有价值上的合理性，这一点是毋庸置疑的，也是当前中国实现宪政目标面临的一个不可回避的问题。
关于中国宪法应否司法化问题的学术界的讨论一直都没有平息，观点也莫衷一是。总的来看，传统的观点更倾向于“否定说”，如我国著名宪法学家王叔文老先生就认为“宪法虽然是国家根本大法，具有最高的法律效力，但是它不能成为司法机关进行检察和审判的依据，因为宪法之规定原则性的东西，不具有司法适用性”。[7] 也有学者折中地认为：“法院在审理刑事案件时，由于宪法未明确规定如何定罪量刑的问题，因此，在刑事判决书中单独引用宪法条款作为论罪科刑的依据，自属不宜。但对于民事案件的审理，在民事法规未作具体规定的情况下，考虑可以引用宪法条文，是值得研究解决的。”[8](P1—2) 与之相对应，近年来有一大批学者从“肯定说”立场上阐述了自己的学术见解。如莫纪宏教授从“诉权是现代法治社会中的第一制度性的人权”推论出“宪法诉讼是人权救济的前提”的重要结论。还如王磊主张的：“宪法首先是法，而且是部门法，其次才是根本法……当法律、法规、规章之间发生冲突或它们与宪法之间发生冲突时，法官责无旁贷地应当适用宪法。”[9](P2)
笔者是赞同肯定说的。撇开其他的决定性因素不谈，笔者认为，从防止法律泛政治化的角度考虑，宪法司法化的确是中国政治文明建设的应然之义，也是当下中国宪政实践中一个十分现实的问题。
从价值建构意义上看，宪法司法化是中国政治文明建设的重要内涵。十届全国人大二次会议通过的宪法修正案明确规定了：国家“推动物质文明、政治文明和精神文明协调发展”。按照笔者的理解，文明的政治就是民主的、权威的、规范的和伦理的政治，就是程序的、开放的、稳定的和负责任的政治，即法治政治。在文明高度发展的的现代国家，政治文明的终极目标就是实现宪政文明。宪法是政治文明的逻辑前提，不受宪法规范之政治，就不是文明的政治，泛政治化也不是文明的政治。落实现代中国政治文明建设之重任，必须在立宪、行宪、护宪、守宪等方面促进政治与宪法的发展，从而实现宪法政治的目标。因此，如何将纸上的静态的宪法转化成现实中的动态的宪法政治并构建起有效的宪政秩序，笔者认为，最终要依赖于司法机关对宪法的适用才能获得切实的保障。宪法诉讼便是司法公正与否的最后裁判者。即实现宪法的司法化目标。就此而言，宪法的司法化问题是中国推进政治文明进程和防止泛政治化的必要屏障。
站在现实主义的角度来观察，对于现阶段如何建构中国特色宪法司法审查模式上还有很多亟待研究的课题，中国宪法的司法化之路还很漫长。
笔者要强调的是，宪法的司法化作为当代中国宪法发展的一种趋势，希望与困境并存。我们既不能悲观失望，也不能盲目乐观。建构这项中国特色的宪法司法制度，直接影响到整个法治化进程，是一项“牵一发而动全身”的大工程，具有长期性，必须分阶段有步骤地实施。要实现这一目标还面临着很多理论和实践方面的困境，很多问题还亟待研究和应对：
1.违宪审查机关的合理定位问题。宪法司法化的前提之一就是确定一个既具有合理性又具有可行性的违宪审查机关。而违宪审查机关非位尊权重则难以胜任。那么，当下中国“哪一个机关可以担此重任呢？”在诸问题尚未明确之前，任何一种模式的设计都宜慎之又慎。
2.宪法规范自身的可司法适用性问题。笔者认为，宪法司法化的重要前提还在于宪法自身要具有可司法适用性。否则，宪法司法化的理想就很难落实。
3.审查对象和范围的确定性问题。对于“审查什么？”的问题也是至关重要的。比如，“政治问题应否进入司法审查的视野？”、“良性违宪是否应该取缔？”、宪法惯例的创制和废止该如何应对？ 诸如此类的这些问题在理论和实务界争议都是很大的，是值得我们认真研究和反思的。
“批判的武器代替不了武器的批判”。[10](P218) 在本文结束的时候，我还想用借用一句略带政治意味的话来强调我的观点，那就是：我们既要防“右”，又要防“左”。因为，任何“悲观”或“冒进”的东西都是“泛化”和“不合逻辑”的。漫漫中国宪政路，唯有理性、批判和循序渐进才有穷期。
【作者简介】
张义清，男，1974年10月出生，湖南龙山县人，法学博士，湘潭大学法学院副教授、硕士生导师，湖南省普通高校青年骨干教师，中国法学会宪法学研究会理事、中国社会科学院法学研究所宪法学博士后。
【注释】
[①]第十届全国人大二次会议通过的宪法修正案明确提出了政治文明的概念，其中规定：国家“推动物质文明、政治文明和精神文明协调发展”，这一规定具有十分重要的学术意义。政治文明入宪，彰显政治与宪法发展的理性化倾向，同时也凸现了我国宪法学理论研究的政治环境变得宽松。当下，关于宪法与政治之关系的理论探讨，学者们开始发表自己不同的观点。笔者相信，随着这个学术问题研究不断引向深入，我国宪法学理论也会日渐成熟起来，更广意义上的学术探讨将在“宪法的政治功能与泛政治化倾向的逻辑与历史的反思”中很快地走到法学研究的前台。
[②]在本文，司法化与司法适用通用，指专门的机关依据宪法裁判案件的特性。
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