判决书的力量----对博纳姆案、马伯里案和吴嘉玲案的历史比较与分析

【出处】原载《湘江法律评论》第九卷
【摘要】本文对1610年爱德华•柯克法官的博姆医师案，1803年约翰•马歇尔法官的马伯里诉麦迪逊案和和1999年香港终审法院的吴嘉玲案这三个案件的案情，判决书的法律推理过程，当时的历史背景，其中包括法院的地位，法官本人特点等，以及判决书是否有效起到了在这种历史背景下建立宪法审查制度的作用等方面内容进行了比较和讨论，以此来考察发展宪法审查制度的必要条件。
【关键词】宪法审查；民主政治；宪法法官
【写作年份】2011年


【正文】

一、引言

宪法审查制度，即由普通或专门法院来审查立法和行政机关的行为是否符合宪法的制度，已经逐渐成为存在于各国宪法制度中的一个普遍现象。但是，在制度实践中，各国宪法法院发挥的作用有大有小，有的宪法法院会扮演一个积极的角色，在很大程度上指引国家政治生活的走向，如美国联邦最高法院与德国联邦宪法法院；有的宪法法院则相当消极，远称不上一个积极的“宪法守护者”，如日本最高法院；[①]甚至有的宪法法院在履行自己职责的过程中，会受到其它国家机关的攻击，如巴基斯坦最高法院的大部分法官在2007年的宪法危机中被总统撤职软禁。[②]由此可见，仅靠纸面上的宪法规定，并不就能带来一个活跃有力的宪法法院和宪法审查制度。在纸面规定之外、在理论和规范之外，还需要别的力量来支持宪法审查制度的建立和发达。

而且，有时在一些国家，从无到有地建立宪法审查制度和专门的宪法法院是一件太引人注目的事情，需要强大到足以修改宪法的政治共识，但这种政治共识却常常会囿于保守的意识形态和社会观念而迟迟无法达成。所以，这些国家的司法机关有时会尝试通过自身努力，通过对宪法的解释而在实践中建立一个事实上的宪法审查制度。不过这种努力的成功率不言而喻是很小的，这一方面需要一个在国家政治生活中有着很高权威的司法机关，另一方面则需要法官的政治智慧。不过这种在宪法明文规定之外建立宪法审查制度的作法，却可以给我们一个机会，使我们更好地观察推动宪法审查制度发展的力量。尤其是考虑到目前中国宪法学界对宪法审查制度的考察和设想，多集中在理论论述和概念构造之上，对宪法审查背后的政治和历史条件的研究尚不充分。这种研究工作中的不平衡状况很有可能会使学者提出的宪法审查制度设计方案成为理论上的空想，脱离中国的政治和社会现实。但是任何政治制度设计构想获得成功实施都离不开对其所处语境的深刻认识。因此，我们更有必要对历史上尝试建立司法审查努力进行细致的考察和比较。

历史上至少有三个法官或法院在三个案件的判决书中进行过这种努力，为了我们提供了宝贵的历史经验：1610年爱德华·柯克法官的博姆医师案，1803年约翰·马歇尔法官的马伯里诉麦迪逊案和和1999年香港终审法院的吴嘉玲案。这三个法官都身处普通法国家，法院本身有着得天独厚的权威资源，这样就能更突出的反映出在这三个案件中不同法官的政治判断和政治智慧。因此，本文就将对这三个案例的案情，判决书的法律推理过程，当时的历史背景，其中包括法院的地位，法官本人特点等，以及判决书是否有效起到了在这种历史背景下建立宪法审查制度的作用等方面内容进行比较和讨论，以此来考察发展宪法审查制度的必要条件。

二、爱德华·柯克和博纳姆医师案

（一）案情[③]

1610年以前的几个年头，毕业于剑桥大学并获得其医学博士学位的托马斯·博纳姆在伦敦行医。但按照当时的议会制定法和英王颁发给伦敦皇家医学院的执照，所有在伦敦及其周边六英里范围内行医的人都要先经过它的审查并获得它发给的执照。博纳姆没有申请伦敦医学院的执照就在伦敦行医，并在1606年被伦敦医学院发现。医学院对博纳姆发出传票，传唤他到医学院接受是否具备行医资格的审查。经过审查医学院得出结论，博纳姆不具备合格的医学知识，因此它命令博纳姆不得在伦敦行医。

但博纳姆对该禁令置若罔闻，继续在伦敦行医。在被医学院发现后，他被医学院逮捕并拘留。当医学院要对他进行进一步的审查时，博纳姆拒绝了。他说，作为一名剑桥大学的医学博士毕业生，伦敦医学院没有资格审查他的行医资格，因为剑桥大学的教学水平显然要高于伦敦医学院。而且只要他一被释放，他将继续行医。听到博纳姆的这种言论，医学院立即将他投入监狱。博纳姆向普通诉讼法院（Court of Common Pleas）提出错误监禁（False Imprisonment）的诉讼，而博纳姆的剑桥大学校友爱德华·柯克恰好是该法院当时的首席大法官。

（二）判决书

本案主要涉及两个法律问题：[④]首先，对于像博纳姆这样的大学医学博士，伦敦医学院有无权力对他们的行医资格进行审查并颁发执照，这属于一个实体管辖权问题；其次，医学院不向法院起诉而独立处罚无照行医行为的作法是否合法，这是一个程序法问题。

本案中，除了柯克法官，还有另外四名法官参与审判。在保存下来的审判记录手稿中，[⑤]按照惯例，柯克法官的意见最后发表。对于第一个问题，四位法官中有三位认为，伦敦医学院有权判断包括大学医学博士在内的行医人是否具备合格的行医水平并颁发执照。这三位法官认为，无论从议会制定法的文字和目的来看，议会都没有让大学医学博士处于伦敦医学院管辖范围之外的意思。对于医学院是否有权监禁博纳姆的问题，一位法官没有发表意见，一位法官认为医学院有权监禁博纳姆，其它两位法官认为，医学院并没有权力因为博纳姆无照行医而监禁他。因为按照当时议会的制定法，当发现无照行医的情况时，医学院应当向国王的法院（King’s Court）起诉，并由法院决定是否对无照行医人以罚款的形式进行处罚，其中一半的罚款归国王，一半的罚款归医学院。医学院作为审判庭进行审判并处罚的权力仅限于操作不当的行为。

尽管博纳姆的律师主要是围绕第一个问题进行抗辩，否认医学院对博纳姆的实体管辖权，但有意思的是柯克法官在他自己的个人意见中却没有讨论这个问题，在最后发布的法院报告中[⑥]也没有提到这个问题。其实同是剑桥大学毕业生，柯克很可能认为小小的伦敦医学院是没有权力审查博纳姆的专业资格的。对柯克这种有意回避态度的一个可能解释是，在第一个问题上，其它四个陪审法官已经形成了3比1的多数，即使柯克支持博纳姆也于事无补。而且此前，博纳姆也曾因无照行医行为在王座法院（King’s Bench）被诉，而王座法院的法官已经肯定了医学院的管辖权，所以柯克有可能也不想针对这个问题进行发表支持博纳姆的意见。[⑦]

由于议会立法只概括授予了伦敦医学院审查行医人资格的权力，但没有清楚说明授权依据，因此这就会在授权范围的解释上留下很大空间。对议会向伦敦医学院的授权可以有两种解释：一是议会信赖医学院的专业素质，因此委托医学院以依据自己的专业能力审查伦敦地区的行医人的专业素质；二是议会倾向于以行政机关的身份对待医学院，医学院的专业素质议会认为是其可以对伦敦地区行医活动进行管理的诸多原因之一，但不是前一种情况下的主要原因。如果是第二种解释，无疑，在医学院合理行事的情况下，它将更多地基于行政机关的身份而具有排他性管辖权，伦敦医学院本身的专业水平只是它对行医人管辖权的一个基础。但是如果是第一种解释，医学院的权力并不一定具有排他性，如果公认的专业素质更高的其它机构对相关当事人做出的鉴定结论与医学院的鉴定结论相冲突的话，从立法的授权目的出发，医学院的管辖权很有可能不得不作出让步，这也正是本案中博纳姆辩护律师的主张。对包括宪法在内的各种法律的解释权是现代宪法审查机构进行宪法审查的主要权力基础，正如我们将在下文看到的，马歇尔法官在马伯里案中也正是利用解释权成功建立起宪法审查制度。可是耐人寻味的是，在这个被后世称为播下了宪法审查种子的案件中，柯克在最有可能对议会立法目的进行审查、解释的问题上，却保持了沉默，转而探讨本案中的更接近于程序法的问题。

对于第二个问题，柯克则在他自己的发言中进行了详细讨论。柯克认为，根据议会制定法的规定，在发现无照行医的情况时，医学院正确的作法无疑应当是向法院起诉，并由后者决定是否对无照行医人罚款，并将罚款一半归国王，一半归医学院。如果医学院自己进行处罚，并将罚款收归自己所有，这种做法是不合法的，在这里，医学院无疑成为了自己案件的法官。然后，柯克说后世常常引用的名言：

“…我们的案例集显示，在许多案件中，普通法将控制议会的法案，并且有的时候会宣布它们完全无效；因为当一件议会法案同普遍的权利和理性相抵触，或不一致，或无法被执行时，普通法将控制它，并宣布这一法案为无效…”这段话出现在了柯克最终提交的法院报告中。基于这种观点，柯克宣布医学院擅自监禁博纳姆的行为是不合法的。

严格说来，因为在本案中柯克并没有宣布一项议会法案无效，而且本案中也没有提到医学院对博纳姆罚款的事实，所以这段话只是附带意见，题外之言。通过对这段话的上下文的分析，我们对这段话可以有两种理解：1、当议会立法同普通法抵触时，普通法院将宣布议会立法无效；２、它阐述了法院解释议会立法的一种方法和态度，法院将尽可能地不以同普通法相抵触的方式解释议会立法。当然，即使是第二种解释，当法院做出的解释同议会立法的目的出入太大时，也就实际上取消了议会的立法。[⑧]从判决书的倾向来看，柯克更倾向于第二种解释。在现代英国行政法发展出的越权无效原则中，有时法院会突破议会制定法的原意进行解释，以撤销某一行政行为，[⑨]这种做法与柯克表达的解释技术有异曲同工之妙。

（三）历史背景

1610年的英国，正处于1640年资产阶级革命的前夜，新兴资产阶级和资产阶级化了的新贵族同封建贵族的冲突日益严重。议会的成员由世袭的大贵族和经过选举产生的代表组成，在一定程度上可以代表当时社会各方面的政治力量，而且资产阶级在议会中的势力越来越大。在1603年伊莉莎白女王逝世以前，都铎王朝尚能利用在一定程度上利用议会团结新兴的资产阶级和新贵族。但是1603年苏格兰国王詹姆姆斯六世入主英格兰，称詹姆斯一世，开始斯图亚特王朝的统治后，这位异邦的国王一方面想加强自己权力的根基，鼓吹君权神授；另一方面对英格兰原有的议会制度又不能充分了解，他曾哀叹：“下院是一群无首之鸟…想不到我们的祖先竟然允许出现如此之机构。朕不是本地人，到这里时它已存在，所以朕只好容忍这个无法撤销的机构。”[⑩]结果这就加剧了国王代表的封建阶级同议会代表的资产阶级阶级的冲突。

普通法和普通法法院在历史起源上与加强王权的需要有关，同王权紧密结合在一起。[11]虽然它们后来发展到一定程度以后，也构成了对王权的掣肘，但是这更多的类似于中国古代发达的文官制度对皇帝权力的制约，除了法官所主张的具有神秘色彩的普通法理性，在国王的支持之外，法院并没有别的世俗权力来源，在世俗政治博弈的过程中还需要借用国王的权威。而英国议会的产生和发展，本是代表地方势力的贵族同王权斗争的结果，议会本身就具有独立于国王的政治权力来源。所以，议会制定法要高于普通法在资产阶级革命的背景下，是贵族集体权利高于王权的一种体现。随着英国社会的发展，尤其是资本主义生产方式兴起以后，议会越来越成为更具社会基础的资产阶级同封建阶级进行博弈的场所。[12]所以，当时普通法法院同议会的关系，更像在一个领导指挥下的两个行政机关的关系，只不过其中的一个机关只是名义上受这个接受这个领导的权威，而且越来越多地表现出叛逆的倾向。

就柯克本人而言，[13]以博纳姆案判决为代表，他的确曾经非常强调普通法的权威，不仅是议会，甚至对于国王，他也认为普通法的理性要高于国王。但这种对普通法权威的强调，更多地来自于一种法律人的职业自负以及结合在这其中的利用法院权威来加强个人影响的抱负。因为博纳姆案前后一再触犯国王的判决，柯克最终被国王从法官的宝座上拉下来。为了挽回自己社会地位降低的后果，柯克一度想通过与当时的宠臣白金汉伯爵（Duke of Buckingham）联姻的方法来挽回自己的仕途，将自己的女儿嫁给了伯爵的弟弟。谁想自己女儿却背叛了伯爵的弟弟，结果使自己的仕途进一步雪上加霜。此时柯克才翻然醒悟，认识到议会才是恢复自己社会影响力和提升社会地位的有效途径。于是柯克积极投身到议会反对国王的运动中去，并成为了资产阶级革命的领袖之一。柯克的生平自然反映出一定政治投机主义的色彩，但是柯克舍弃法官生涯投身议会活动的转变也从另一个角度说明，强调普通法和法院的政治权威——尽管是经过表面中立的司法判决包装过的政治权威——在当时的政治环境下并不现实。彼时像洛克、霍布斯等大思想家都尚未出世，“议会主权”的思想并未成熟，宪法审查的主要目的是矫正民主程序的滥用，如果民主尚未成熟，谈何限制民主的滥用呢？

（四）一粒注定不育的种子

虽然柯克没有对本案中的第一个问题做出直接回应，从而回避了与议会发生直接冲突的可能，保持了相当的低姿态，只是在附带意见中提出普通法高于议会制定法，但是国王詹姆斯一世却明白柯克所说的普通法不是过法官的法律，既然法官的法律能够高于议会立法，而很多议会制定法是得到国王的支持的，至少要得到国王的批准才能颁布实施，那么法官迟早也可以普通法的名义来审查国王的权力。因为柯克的这番言论，国王将他“提拔”到王座法院的首席大法官的位子上，[14]这个职位虽然在名义上要比普通诉讼法院的首席大法官的地位要高，但是收入却不入前者，而且将受到国王更严密的监视。但是即使在这个岗位上，柯克还是很不听话，最后国王盛怒之下将他解职了事，给了柯克一个投身议会针对王权的斗争的机会。

作为一个权力欲较强的人，柯克的转变反映出在当时的国家政治生活中，国王权力正在衰弱，议会权力正在上升的现实。如果现代意义上的宪法审查的主要作用是要限制最强势政治阶级行为的话，当时最强势政治阶级无疑还是国王及其身后的封建阶级，但基本上受资产阶级控制的议会已经对其虎视眈眈。从1610年柯克的名言问世，到1688年光荣革命最终确立君主立宪制，这其间花费了78年的时间。而且，即使在1688年以后，英国的议会主权制也是在近一个世纪的时间里才慢慢完善，达到其顶峰。在议会权力扩张还处于强劲期时，即使有人想来限制它的权力，也根本没有与之旗鼓相当的政治势力来与之抗衡。柯克本人在司法岗位上呆的时间很短，最后又走上了扩大议会权力的道路上，他的这番转变同其在博纳姆案中主张限制议会权力的言论相当矛盾。柯克法官本人的言行不一，自然更加容易使当时的人们无法重视博纳姆案的意义，从而使得后来的法院更没有热情引用博纳姆案，无法为博纳姆案建立起先例的地位。

如果博纳姆案的目的是要限制议会权力，无疑它找错了对象，而且会因为国王的猜忌而成为两边不讨好的角色；如果它其实如国王所意识到的正是要针对国王，那么同国王有着千丝万缕联系的普通法院的力量又太虚弱，即使它想这么做，也注定将在资产阶级同封建贵族争夺国家权力的过程中，被议会的光芒所掩盖。这份也许在法律上正确而精致的判决书，在政治上却显出了它的幼稚。在近两个世纪的时间里，对于在博纳姆案中播下的这颗宪法审查和现代宪政思想的种子，没有谁想起要去为它浇水施肥，这使它注定成为一粒不育的种子。当人们终于想起它时，它已经成为了在泥土里埋藏了近200年的珍贵标本，而想起它并把它挖出来的，却又恰好是被英国议会赶到大西洋彼岸去的人们。

三、约翰·马歇尔与马伯里诉麦迪逊案

（一）案情

在1800年的总统大选中，联邦党败给了民主党，而在此前的国会两院选举中，民主党也掌握了两院多数，结果联邦党人有可能对整个联邦国家机关失去控制。为避免这种情况发生，在1801年初，联邦党人总统亚当斯离任前夕，总统与还在联邦党人控制中的国会共同采取了一系列扩大联邦司法机构的行动，[15]并将联邦党人安插到这些扩充的司法职位上。正所谓忙中生乱，在这些匆忙任命活动中，一些已经签字盖章的法官任命状在总统和国务卿离任前，没来得及邮递出去，其中就包括将威廉.马伯里任命为哥伦比亚特区治安法官的任命状。

新总统杰斐逊和新国务卿麦迪逊上任后，对联邦党人的这种作法很是恼火。所以，当马伯里要求麦迪逊将任命状交给他时，麦迪逊在总统的指示下不理睬马伯里，甚至对马伯里关于其任命状是否已经完成签字盖章手续的询问也不答复。于是马伯里向最高法院起诉，要求最高法院对国务卿颁发执行令（Mandamus），命令国务卿把任命状交给他。而被迫来收拾这个烂摊子的最高法院的首席大法官，正好是弄出这个烂摊子的前任国务卿约翰·马歇尔，他本人也是在联邦党人突击扩充司法机构的行动中被任命为首席大法官的。[16]

（二）判决书

也许是因为这个案件离我们近了200年，所以相比博纳姆医师案，我们能看到一份更详细的判决书，可以更清楚地看到法院，并且主要是首席大法官的推理过程。

马歇尔在这个案件中发表了法院的一致意见。他认为，在这个案件中有三个问题要解决：1、原告是对委任状是否有权利？2、如果他有权利的话，并且这一权利受到了侵犯的话，美国的法律制度是否应当给予其救济？3、如果他应当获得救济，那这种救济是否应来自于最高法院的执行令？[17]在判决书的开关，人们其实并不能看出法院有定义司法机关权力的大手笔，这也是马歇尔的老谋深算之处。

尽管国务卿本人甚至参议院都拒绝作证，但通过传唤其它证人质证，法院认定马伯里的任命状已经由前总统签字并交给了前国务卿（当然，就是马歇尔本人）。因为宪法规定提名并任命法官是总统的权力，所以当总统已经对委任状签字后，任命（Appointment）行为就已经完成，[18]此时，委任（Commission）行为就不再是一种权力，而是一种义务。在本案中，总统的提名、任命行为都已完成，原告对职位的权利已经存在。当委任状交给国务卿时，国务卿有法定义务将其盖章、归档，并应原告要求送达他的委任状。在这里我们或许能感受到一个世纪后萨维尼提出的在物权合同区分物权行为与债权行为理论的影子，两者真有异曲同工之妙。

既然原告对委任状的权利已经存在，并且在本案中国务卿拒绝递送委任状的行为侵犯了他的权利，那么美国的法律制度是否应当给予他救济呢？原告律师意见将国务卿身份区分为两种：一种是作为总统代理人，一种是公共管理官员（public ministerial officer）, [19]在第一种身份下，国务卿对总统负责，不受法院执行令管辖；但在第二种身份下，国务卿有法定义务采取法律规定的特定行动。马歇尔吸收了原告律师意见并进一步阐释。他承认，总统在一些政治问题上有裁量权，只在其政治身份意义上对国家和自己的良心负责。[20]所以，当行政官员是以总统的政治或亲密（confidential）代理人的身份行动时，他们只在政治上负责而不受司法机关的干涉。但是，如果一部法律已经确立了相关行政官员的义务，且个人权利的实现取决于该义务的履行时，当该个人权利受损害时，美国法律制度就应当给予其救济。而且，本案中的治安法官同其它官员不同，一旦获得任命后，当事人就享有五年任期，总统不能任意撤换。所以，即使是任命他的总统，也不能再以撤换当事人的方式来侵犯其权利。因此在本案中，原先无疑应当获得来自美国法律制度的救济，即法院的救济。以上的讨论实际上为司法机关审查行政机关的行为划定了一个重要的界限。因此，这份判决书不仅是宪法审查理论的奠基之作，在行政诉讼理论上也有着重要意义。

接下来的问题是原告能否获得他主张的救济，即要求最高法院对国务卿颁发执行令。这里面又涉及到两个问题：[21]1、原告申请的令状的性质; 2、最高法院的权力。

在回答第一个问题时，马歇尔引用了布莱克斯通的评注以及英国法官曼斯菲尔德（Mansfield）的判决，指出当个人权利只有通过官员的行为才能获得实现或救济，且没有别的救济途径时，执行令无疑是恰当的救济。不过马歇尔也承认，执行令并不能在一切场合都适用，法院权力限于涉及个人权利的范围内。对于政治性或按照宪法和法律规定只服从于行政机关的问题，法院不得置喙。[22]但是在这个案件中显然并不涉及此类问题，所以执行令是恰当的救济方式。接下来的问题就是，执行令是否应当由最高法院来颁发。

1789年的《司法法》规定，最高法院可以对任何法院和担任公职的人员颁发执行令。马歇尔认为，如果最高法院不能颁发执行令的话，只能是因为该法案是违宪从而无效的。

宪法在规定最高法院的权限时，区分为初审管辖权和上诉管辖权。宪法明确列举了最高法院的初审管辖权，对上诉管辖权则采取了概括性规定。[23]其中执行令不处于明确列明的初审管辖权的范围之内。因此，前面《司法法》的这种规定显然同宪法规定相抵触。因此在这里涉及到的问题是，当一项法案同宪法相抵触时，前者是否还能成为这个国家的法律。[24]接下来，他说了本节开头的那段名言：“说明什么是法律，是司法部分责无旁贷的活动领域和义务…如果一项法律同宪法相抵触；如果该法律和宪法在一个特定的案件中同时适用，因此法院必须要么根据该法律决定案件，而无视宪法；或者根据宪法，而无视该法律；法院必须决定在这些相互冲突的规则中那一个应当在案件中适用。而这就是司法职责的本质所在。”

判决书到此，马歇尔葫芦里卖的药终于清楚了：马伯里对委任状拥有权利，法院也应当对国务卿颁发执行令给予其救济，但执行令不能由最高法院颁发，因为如果最高法院这么做了，就同宪法的规定相抵触。即使国会立法规定最高法院可以这么做也没有用，因为当法律同宪法相抵触时，法院只能适用宪法而不能适用法律。马歇尔将自己最想做的事放在了最后，而且作为其它看似主要结论的支持理由，这是马歇尔的另一个迂回战术，类似于柯克在附带意见中塞进自己真实想法的作法。在最终得出这个结论以前，马歇尔为引出法院的司法审查权做出了足够的铺垫，通过对三个联系紧密、层层递进的法律问题的分析解决，他不断规定、排除不属于法院管辖权范围内的情况，这样也使对司法审查制度的反对者少了一些歪曲攻击的机会。而且，这份判决是通过否定两种权力的方式来建立一种积极权力，即否定最高法院针对政府官员颁发执行令的权力，否定最高法院可以适用违宪法律的权力，但却暗中引入一种非常模糊而充满弹性的法院积极解释宪法和法律的权力。这份判决书基本上涵盖了在联邦层面上司法审查会涉及到的各种重大问题，如法院只能解决成熟的法律问题、行政官员尤其是总统的政治身份和随之而来的政治特权、国会的立法权限等等，可与着重解决联邦与州关系的麦卡洛克诉马里兰州案（美国银行案，McCulloch v. Maryland[25]）并称确定司法审查范围的两个基本案例，只不过马伯里案在先，更具有奠基性质。与博纳姆案一样，马伯里案判决在法律上相当精致；但与博纳姆案不同，马伯里案中政治上却狡黠得多。

（三）历史背景

1803年前后的美国，正处于资本主义快速发展时期。政治上，同大资产阶级有着紧密联系的联邦党人正与代表农场主等小生产者利益的民主党人加紧争夺国家权力。[26]前者的领袖人物如汉密尔顿本人就是大银行家，他们主张扩大联邦政府的权力，限制州权，以免地方保护主义妨碍北美统一市场的形成；后者的代表人物杰斐逊则是一个大农场主，他们对联邦权力始终保持警惕，但由于这些农场主本身也在资产阶级化，所以并不绝对反对给予联邦政府必要权力以实现促进统一市场的形成等目标，只是出于对美国革命以前英国中央政府专制的回忆而厌恶一个强有力的中央政府，而且这其中也有州政府出于自身权力的考虑。

在柯克时代，不同的权力机关代表不同的社会政治力量。议会更多的代表资产阶级和资产阶级化的了新贵族，国王和国王控制的以枢密院为首的行政机关代表封建阶级，而法院同两方面都有联系。而在马歇尔时代的美国，并没存在这种因为深受历史传统影响而存在的政治机关间的对立，国家机关间的权力对抗并不像英国那么严重。通过民主选举，前面所说的大资产阶级和小生产者集团这两股势力在三个国家机关中都可以轮流坐庄，没有谁可以保证一直控制一个权力机关，更减少了权力机关间的绝对对立的倾向，所以消减任何一个机关权力的作法都有可能在以后的政治较量中损害自己的权力，更明智的做法是通过选举和法官组成人员的缓慢更替来实现对该机关的控制。而且，在联邦制度下，消减联邦权力机关的作法只会让州权扩张，这更加强了在联邦权力层面上博弈的不同政治集团采取出格举动的顾虑，对它们来说，在某种既定规则框架内行事更能实现双赢的后果。

美国宪法在制定过程中广受争议，经受了双方激烈争论，正是这两股势力艰难妥协的结果，自然会被这两股势力都予以重视。联邦党人当然认为宪法是联邦政府的权力来源，并且希望尽可能宽泛的解释联邦宪法。在以后的McCulloch v. Maryland, [27]Gibbons v. Ogden[28]案中，联邦党人也的确是这么做的。不过民主党人本身也希望通过成文的联邦宪法来限制联邦政府的权力，所以同样重视宪法。比如杰斐逊本人就很重视联邦宪法，认为联邦政府的权力仅限于宪法的明确列举。[29]所以，双方都会认为在宪法框架内进行政治较量是一个更合理的作法。因此，马歇尔在马伯里案中始终强调宪法权威，将法院的权力野心隐藏宪法权威之后的手法，在政治上的确是最稳妥的路径。

（四）天时地利人和

在得出当法律同宪法相冲突，法院只能适用宪法而不能适用法律，因此最高法院不能给马伯里颁发执行令这个结论以前，马歇尔花了五分之四的篇幅来讨论马伯里对委任状的权利、国务卿的双重身份、法院不能审查的政治问题和总统的豁免权等等问题作为铺垫。当事人自然都知道，是总统不让国务卿颁发委任状，但马歇尔却没有将矛头对准总统，反而通过这些问题的讨论，区分了不同情况，肯定了总统的在一些政治问题上的豁免权，在法院与总统的关系间留下了充分的回旋余地。柯克说，普通法要控制“议会”立法，说得更直白些就是法院创造的普通法要高于议会制定法；马歇尔即没有说法院要高于国会，也没有说宪法要高于“国会”创造的法律，他只是说宪法要高于法律。因为宪法是人民创造的，言下之意是“人民”要高于法律，法院自然要听从人民的意愿。马歇尔也没有用“无效”、“控制”这类气势汹汹的字眼，一切都显得那么谦卑而顺理成章。而且，马歇尔依靠的不是一个神秘的普通法理性，而是一部成文宪法。这样法院的权力就从天国来到了人间，并通过将法院权力依附于宪法，进一步冲淡了法院将自身意志凌驾于其它国家机关之上的色彩。我们尤其要注意的是，马歇尔在这个案件中决口不提博纳姆案。实际上此前州法院关于宪法审查的案件已经出现，甚至直接引用了博纳姆医师案中柯克的论述。[30]马歇尔对此不会不知情，他刻意回避博纳姆和柯克，也许正是要突出宪法和法官创造的普通法的不同吧。

在博纳姆案后6年，柯克就被迫永远离开了司法岗位，[31]积极投身于议会反对国王的政治活动中，这样即使认为他是宪法审查思想的提出人，他也没有多少时间推行其思想，反而从事了与自己言论矛盾的活动。而马歇尔从1801年入主最高法院，1803年判决马伯里案到1836年去世，在30多年的时间里，马歇尔一直以最高法院的首席大法官的身份活跃在国家政治生活中，提升着最高法院在国家政治生活中的地位。像前面提到的McCulloch v. Maryland, Gibbons v. Ogden案，都出自于他之手。而且马歇尔本人有着极强的领导能力，对于联邦党人法官来说其影响自不必说，甚至对于那些非联邦党人的法官，在与马歇尔共事后，都会被马歇尔征服，成为其支持者。[32]也许马歇尔在正规法律学习方面花的时间很少，[33]但在他进入最高法院前，他已经在军队和政府部门的重要岗位工作多年，这使他具备了丰富的政治经验和坚强的性格，注定成为一个充满个人魅力的首席大法官。马歇尔在任时的最高法院无疑是这位坚定的联邦党人的马歇尔法院。多年之后，提名马歇尔担任首席大法官的亚当斯总统说，“我一生中最自豪的事就是把约翰·马歇尔献给了美利坚合众国人民…我送给我的国家一个黑尔、霍尔特或曼斯菲尔物那样的人。”[34]他没有提柯克这个对于法学知识相当精深，但是政治上却曾经不那么成熟的法官。

更重要的是，马歇尔法院背后的联邦主义在一个多世纪的时间里都处于上升期，就像英国议会在博纳姆案后的两百年时间里都处于上升期一样。这一点，即使是作为反联邦主义的民主党人也不得不承认，甚至他们有时候也要对联邦主义作出维护。像杰斐逊总统提名的强硬民主党人法官威廉.约翰逊在Gibbons v. Ogden中发表的赞同意见，[35]完全可以当作一个联邦党人的言论。也许联邦党作为一个政党，因为其在19世纪初的所作所为行为而被美国人抛弃而衰弱了，[36]但联邦主义却在美国国家生活中始终处于一个引人注目的地位。有趣的是，在马伯里案之后，最高法院再一次行使违宪审查权的时候已经是1857年的Dred Scott v. Sandford[37]案，在这个案件中最高法院基于反联邦主义的观点否定了一项联邦法律，结果却使自己的声望跌到了历史最低点。

于是我们看到，在美国法院建立宪法审查制度的过程中，它代表的政治主张的力量不断上升，作为各方妥协产物的成文宪法给予了法院稳固的世俗权力来源，再加上一个充满政治智慧和人格魅力的首席大法官的领导，正是在这天时地利人和的诸多大好条件下，马伯里案所宣示的宪法审查思想得以存在发展，美国法院最终成功建立了宪法审查制度，并使最高法院在国家政治生活中扮演了一个举足轻重的角色。这种成功无疑会让其它国家的法院觉得羡慕而想仿效。但在仿效过程中，这些法院却不一定具有当年美国最高法院的这么多幸运条件，其中的一个不幸法院就是马伯里案后200年，普通法制度的混血儿香港终审法院。

四、香港终审法院与吴嘉玲等诉入境事务处长案

（一）案情

本案当事人吴嘉玲、吴丹丹、徐权能和张丽华这四人原来都是居住在中国内地的中国公民，前三人在1997年7月1 日通过非法途径来到香港，第四人则在1997年前以当时合法的途径来到香港，但在其有效证件期限界满后，她一直以非法方式留在香港。在这四人出生时，他们的父亲都是基本法规定的香港永久性居民，只是在第四人在出生时，她的父母没有婚姻关系，而且她的母亲在她出生后第二天便去世了。

按照《中华人民共和国香港特别行政区基本法》（《基本法》）第二十四条规定：“香港特别行政区居民，简称香港居民，包括永久性居民和非永久性居民。”

“香港特别行政区永久性居民为：”

“…（二）在香港特别行政区成立以前或以后在香港通常居住连续七年以上的中国公民；”

“（三）第（一）、（二）两项所列居民在香港以外所生的中国籍子女；”

这四个人显然都属于第（三）类人士，因此，当1997年7月初这四人因为非法入境而被香港入境事务处拘捕时，这四人都主张自己的香港永久居民身份。

但是，香港临时立法会在1997年7月1日制定的《人民入境（修订）（第2号）条例》（“第2号条例”）规定：“任何女子与其婚生或非婚生子女之间的关系，为母亲与子女的关系；任何男子与其婚生子女之间的关系，为父亲与子女的关系；如子女属非婚生子女，只有当该子女其后因父母结婚而获确立婚生地位，该男子与该子女之间才存在有父亲与子女的关系；”这样，对于母亲不是香港居民的非婚生子女来说，即使其父亲是香港居民，也不能主张其与父亲的亲属关系，除非其父母以后结婚而获得正式婚姻关系。本案中的第四人张丽华恰好是这类非婚生子女，但她的母亲早已去世，所以她永远不可能取得第2号条例规定的婚生子女身份。

1997年7月10日，临时立法会制定《入境（修订）（第3号）条例》（“第3号条例”），其中规定：“任何人依据第2（c）段所获得的永久性居民的身分，只可藉其持有以下文件确立：”

“（a）发予他的有效旅行证件，和同样是发予他并且附贴于该旅行证件上的有效居留权证明书；”

“（b）发予他的有效特区护照；或”

“（c）发予他的有效永久性居民身分证。”

因此，对于基本法第二十四条所规定的第三类人，他们自然只能利用（a）项所规定的文件以获得永久性居民身份。这里所称的有效旅行证件是指大陆公安机关颁发的通行证，而且大陆公安机关对前往香港定居的大陆居民颁发通行证，即单程证的时候，实行定额审批制度，[38]这就会造成排队等候的现象。但是前三人都是非法入境，第四人处于非法入境的状态，自然不可能拥有这一文件。对于前三人基于这一条规定，对于第四人基于该条规定与前面提到的非婚生子女问题的规定，入境事务处长否认了这四人的居留权。

这四人向法院对入境事务处长提起诉讼。官司一直打到了香港终审法院。

（二）判决书

同马伯里案相比，本案涉及的问题较多，但判决书却相对比较简单。[39]法院认为，本案涉及五个有争议的问题：1、终审法院在审理这些案件时是否要向全国人大常委会提请解释，或者它可以独立审理这案件；2、第3号条例是否违宪；3、1997年7月10日制定的第3号条例规定从1997年7月1日起生效，这些追溯性的规定是否有效；4、第2号条例对非婚生子女在父母方面的区分是否合宪；5、临时立法会是否合法。与马伯里案不同，这五个问题之间并没有递进关系，前面问题的讨论并不就能为后面的问题留下铺垫，这更加重了法院的负担。

在开始分析第一个问题前，法院认为有必要先讨论了两个附带问题，即基本法赋予终审法院的司法管辖权和法院解释基本法的方法。虽然这两个附带问题并非与本案涉及的问题全无关系，但是与柯克在博纳姆案中讨论具体问题时的附带意见不同，香港终审法院是在对全案进行正式讨论以前就有些凭空创造似地讨论这两个附带问题，尤如为整个判决书定下了基调。对于第一个问题，法院认为，基本法是香港特区的宪法，任何违反基本法的法律自然无效。基本法赋予香港特别行政区高度自治的地位和司法终审权，因此终审法院自然有权审查全国人大在行使立法权时是否违反基本法。法院明确表示：　　　　“一直引起争议的问题是，特区法院是否具有司法管辖权去审核全国人民代表大会或其常务委员会的立法行为（以下简称为‘行为’）是否符合《基本法》，以及倘若发现其抵触《基本法》时，特区法院是否具有司法管辖权去宣布此等行为无效。依我等之见，特区法院确实有此司法管辖权，而且有责任在发现有抵触时，宣布此等行为无效。”这也是判决书发表后争议最多的一段言论。

对于第二个问题，法院认为，“《基本法》是为贯彻独一无二的‘一国两制’原则而制定的宪法性文件，具有不可轻易修改的地位。制定宪法性文件时，一般都会采用涵义广泛和概括性的语言。宪法是一份具有灵活性的文件，旨在配合时代转变和适应环境的需要。”所以法院要对基本法的立法目的进行考察，以指导对基本法的解释。在提出对这两个问题的态度后，法院开始了对这五个争议问题的分析。

对于第一个问题，法院认为，按照基本法的规定，只有当终审法院在审理案件的过程中，遇到对有关基本法条款的解释同中央政府管理事务或关系到中央与特区关系的问题有关，终审法院需要解释这一条款，且这一解释将影响案件的判决时，终审法院才有责任决定是否根据基本法第158条将相关条款提交全国人大常委会解释。而且，只有终审法院而不是全国人大才能决定以上条件是否满足。虽然本案中，因为大陆第3号条例规定的旅行证件涉及到内地公安出入境管理部门的工作，从而与基本法第二章“中央和香港特别行政区的关系”下的22（4）条有关，[40]但是终审法院认为，第22（4）条并不是本案的主要问题，也不是法院要主要解释的条款。本案主要考虑的是基本法第24条，它显然涉及到特区自治范围内的事项。所以，终审法院没有必要将其送交全国人大解释。

对于第二个问题，法院认为，居留权是香港居民权利中最基本的一项权利，但是第3号条例引入的有配额的单程证计划却使得这项权利受到内地机关的酌情控制，并且内地行政机关的行为不受香港权力机关的控制，这种对香港居民基本权利的限制是法院不能接受的。内地公安机关有关来往香港的出入境规定也没有规定在基本法附件三中，不属于在香港适用的全国法律，因此不能用来限制香港居民的入境权利。法院认为，基本法第22（4）条所提到的“中国其他地区的人进入香港特别行政区须办理批准手续”，是指没有香港居留权的内地公民，而不是指有香港居留权的香港居民。因此，第3号条例引入单程证计划的这部分是违宪的。

对于第3 号条例追溯力的问题，由于根据第3号条例，会使相关当事人承担追溯性的刑事责任，而基本法第39条规定，《公民权利和政治权利国际公约》在香港继续有效，该公约第15条规定了禁止追溯的要求，所以第3 号条例的追溯规定是违宪的。

同样的，第2号条例区别对待父亲是香港居民与母亲是香港居民的非婚生子女，但是基本法第25条和在香港继续适用的《公民权利和政治权利国际公约》都规定了男女平等原则。所以，第2号条例的区别对待问题也是违宪无效的。

对于临时立法会的合法性问题，终审法院考察了临时立法会成立的历史背景，以及其对香港回归中发挥的重要作用，肯定了临时立法会的合法性。

因此可见，与博纳姆案和马伯里案都不同，法院在这一份判决书提到的五个问题虽然都很重要，但相互之间并没有多少关联性，完全可以拆分成五份判决书来论述。在这五个问题中，只有第一、二和五个问题才与本案引起的轩然大波的中央政府与香港特区关系有关，法院理应重点解决。可是香港终审法院却试图在一份判决书中同时解决这五个问题，扯入了两个不相关问题，这就从一开始就分散了法院的注意力，削弱了判决书的力量。而且判决书论述简单，势必缺乏柯克和马歇尔曾经苦心经营的至少是法律逻辑推理上的铺垫。可是更让人震惊的是，香港终审法院不仅没有作出任何铺垫，相反在判决书的开端就以有些武断的方式肯定了自身对全国人大的审查权。或许香港终审法院过于轻信判决书本身的力量。

（三）历史背景[41]

香港自1841年由清王朝开始割让给英国，1898年继续租借新界，在100多年的时间里，它同内地的历史车轮越行越远。在这一百多年的时间里，殖民当局尽量不去干涉华人社会的内部事务，而是交由一些英化的华人精英来统治。这就保持了香港华人社会的自治性。1949年以后，香港成为了许多在内地政治风浪中难以立足的内地人的难民营，大量内地人通过各种合法与非法的途径来到香港。再加上美国和台湾等反共势力把香港作为一个反共的桥头堡，于是在香港社会中对内地始终存在一种疏离的感情。

除了一些会引起冲突的敏感问题，或者重大对华关系问题，在1970年代以前，英国政府以香港社会的发展一直采取听之任之的态度。正是在这种宗主国的不管不问中，勤劳的华人社会利用自由放任的经济政策以及良好的外部经济环境，在“金钱至上”原则指引下，使香港经济迅速崛起，并给香港当局带来了大量的财政赢余。1971年麦理浩出任香港总督后，它利用这雄厚的财政实力大幅度加大社会福利和公共服务方面的投资。于是，在宗主国和中华人民共和国都没有投入的情况下，香港发展成了一个既有较高社会福利水平，又有着强劲经济竞争力的地区。这种通过自我奋斗而铸就的成功自然使香港人对自己的城市充满自豪，有着强烈的城市认同感，在一定程度上使得香港成为了一个有着民族认同感的城市国家。

需要注意的是，华人社会的政治参与对这种城市国家民族认同感的形成作用很小。殖民当局一贯奉行防止过度本地化的政策，即使吸收华人进入决策机构，也只是一些英化的华人精英，华人在行政机关主要从事的是执行工作。不过在金钱至上的原则感召下，香港社会也没有多少政治参与的热情。

所以，当中华人民共和国政府同英国政府开始就香港回归问题进行谈判时，大部分香港人的意愿是更想保持现状，而且在1989年以后，这种愿望显然更强烈了。基本法的制定过程中，在香港基本法起草委员会中也有许多香港的委员，但由于资料的缺乏，我们不知道这些委员是如果产生的，但我们可以肯定他们不是像美国制宪会议那样，是以选举产生的，所以其代表性和号召力都是有问题的。从文本上看，基本法的内容在很大程度上是中英联合声明内容的翻版，如果说基本法是香港的宪法，那么这部宪法更多的是一个将与香港渐行渐远的宗主国和一个原来疏远的主权政府妥协的产物，基本法对香港社会自身来说，至少在吴嘉玲案判决的1999年回归才两年的时候，除了对那些原来与普通香港人有些距离的上层精英，如香港终审法院的大法官们，还不是一个那么熟悉的东西，香港社会自然也就不会强烈意识到它的重要性，远非像柯克时代的普通法和马歇尔时代的美国宪法对各自的人民那么重要。

（四）书生意气

在博纳姆案中，柯克更倾向于提出了一种解释议会制定法的方法；在马伯里案中，马歇尔只是在细致的推理之后，在判决书的最后部分提出了法律与宪法相冲突，法院应当何去何从的问题。在这两份判决书中，法官都表现出一定的低姿态。而在吴嘉玲案中，终审法院在开始讨论任何实质性的争议问题前，就在它的对两个附带性问题的论述中提出这个敏感的问题，让人不由觉得挑衅之气甚浓。

在博纳姆案中，柯克说普通法的理性应当高于议会的法案（act）；以在马伯里案中，马歇尔说宪法要高于法律，都没有直接将法院和立法机关置于直接相互对抗的境地。但是在吴嘉玲案中，终审法院明确宣称，特区法院有权宣布全国人大及其常委会的“行为”而不是法案、法律无效，主动将自己置于同全国人大对峙的境地。

从案件的解决来看，在法院所认为的五个争议问题上，实际上只有第五个问题，即关于临时立法会的合法性问题最有可能成为终审法院置疑全国人大决定的争议点。但对这个问题，最高法院却采取了支持全国人大的决定的态度。在判决书着墨最多的第一个问题上，法院对“主要条款”的论述可圈可点，还是可以接受的，既然这样，法院并没有必要引入对审查全国人大立法与基本法是否符合的问题。实际上，法院只是审查了临时立法会的立法，也没有与内地的立法机关发生过多的关联，更没有发生直接的冲突。按照马歇尔在马伯里案中以退为进的作法，它完全可以在第五个问题的论述中，再附带性的讨论这个问题，比如说终审法院可以审查全国人大的决定，但是考虑到其中涉及许多政治问题，法院应当尊重全国人大的判断云云，这样既支持全国人大的决定，又给自己留下一点发言权，在否定一项特定权力的同时，建立一种可以极大扩张自身权力的制度。实际上在马伯里案中，马歇尔就是这样做的。他肯定了总统有许多基于其政治身份而享有的裁量权，肯定了有一些政治问题是法院不应当涉足的。于是，在这种留给立法机关和行政机关的自留地旁，通过这些模糊的词语，法院已经悄悄地引入了自己的管辖权。

但是终审法院却没有采取这种折衷的作法，反而一开始就采取了一种傲慢的高姿态，实在有些令人费解。终审法院判决书在讨论第二个附带性问题时说：“制定宪法性文件时，一般都会采用涵义广泛和概括性的语言。宪法是一份具有灵活性的文件，旨在配合时代转变和适应环境的需要。”这几乎是马歇尔在McCulloch v. Maryland[42]案中判决词的中文版：“This provision is made in constitution intended to endure for ages to come, and consequently, to be adopted to the various crises of human affairs”。也许终审法院太崇拜马歇尔了，太想成为一个真正的宪法法院，于是在这种不成熟的模仿中，只学到了马歇尔的文字，却没有学到他的技巧和智慧。当然，很多技巧和智慧不是能通过简单的模仿和学习而获得的。

此外，在近百年的香港历史中，由于殖民当局非本地化的统治方针，香港本地社会的政治参与程度很低。作为英国普通法法院的组成部分，香港法院本来就没有很强的政治功能，而香港社会的非政治化氛围更弱化的它的政治功能。所以，当法院在1999年说它可以审查一切违反基本法的行为时，在短短两年的时间里，香港社会还没有从过去的非政治化传统中转变过来，除了基本法、除了法官和律师等法律精英外，此时的终审法院还能依靠什么现实的政治力量呢？

而且，我们不得不承认，香港基本法从诞生之日起，与其说是香港人的基本法，不如说是中华人民共和国与英国的基本法。在基本法的制定过程中，不是香港社会不同政治意见在进行博弈，而是两个大国在讨价还价。终审法院在判决书中反复提到《中英联合声明》，以此作为对基本法进行目的解释的根据。但是，国际法条约对一个主权国的国内制度的发言权是值得怀疑的。在博纳姆案中，柯克依靠的是一个空悬于天国的理性，在马伯里案中，马歇尔依靠的是在地上经过激烈争论而艰难通过的成文宪法。在吴嘉玲案中，终审法院依靠的是一部遥远的宗主国和高高在上的中央政府制定的国际条约的翻版，而且它在制定后的七年时间里空悬于香港社会之上，直到1997年后才开始在香港社会发挥作用，才真正进入香港人的生活，这样的基本法根基自然尚不牢固。

而且在判决书中，香港终审法院几乎没有提到《中华人民共和国宪法》，人们有理由相信它在默示地认为《基本法》与《中华人民共和国宪法》具有同等地位。但是至少在内地学界，学者普遍认为《宪法》第三十一条是《基本法》的制定依据，无论《基本法》同香港特别行政区的关系如何，《基本法》要受到《宪法》的规制是不争的事实。即使香港终审法院的确想摆脱《宪法》对其的控制，更稳妥的作法从是《宪法》的角度出发论述《基本法》和香港特区的特殊性，这样更能够争取到来自内地的支持。但香港法院却似乎有意忽视了《宪法》，转而专注于普通法的推理模式，努力模仿普通法大法官的语言和逻辑。无论是移植还是新设一个制度，该制度同原有体制的异质性越强，新制度获得成功推广的难度就越大。香港终审法院不去努力理解内地的宪法制度，反而有意无意地强调香港的不同，这只能加大而不是缩小香港与内地异质性。香港终审法院的学究气可见一斑。

更重要的是，在内地，代议机关的工作效率和实际政治地位的问题尚未得到很好解决。在博纳姆案中，柯克对一个正处于上升期的议会开炮；400年后，终审法院对一个实质权力有限，不过对提高其权威的呼声越来越高的全国人大开炮；400年前，柯克的行为激怒了国王；400年后，终审法院的行为激怒了执政党和很多内地法律人士。甚至在香港，终审法院的支持率也一度因为这个案件而大幅度下降。香港政府在吴嘉玲案判决之后公布了一份报告，称按照该判决，将有167万内地居民涌入香港这个弹丸之地，以此显示终审法院的幼稚和书生气。其实，即使没有此报告所反映的后果，终审法院的书生意气也足以让人感叹：除去让香港普通民众、让内地法学界和权力机关觉得陌生的普通法理性，香港终审法院还能有什么权力资源？案件公布后，终审法院事后澄清并没有挑战全国人大权威的意图，让人不由得感慨：早知如此，何必当初。

五、结语：宪法审查的三个必要条件

通过对这三个案件跨越400年的考察，也许我们还是不能确切地说，建立宪法审查制度并使其兴旺发达，我们只要创造什么条件就可以了，对于人类政治制度中这个敏感而精致的问题，也许只有洞察人类社会一切的神才可以给出确定的答案。但是通过围绕三个案件判决书的考察，我们也许至少知道有三个条件是必要的。

首先，宪法法院需要将自己的权力建立在一部经过人民认真讨论和制定的成文宪法之上，而不该寄希望于只为一些社会精英熟悉、抽象的形而上学原则或是普世价值之类的观念。柯克和香港终审法院的失败也许在一定程度上与他们过于信任法律条文本身的权威有关。宪法审查制度的发达离不开整个社会发达的宪法意识，参与政治博弈的各方主体必须对在宪法框架内竞争国家权力存在共识。宪法不是来自天国神灵训诫人类的命令，而是凡夫俗子们期望建立能够最大程度保护自己利益的政治组织努力的产物，宪法审查行使的是一种世俗的、来自人民的权力，为了行使这种权力，首先就需要这个人民亲自来制定宪法，而不是神或是掌握什么先进理论的外部立法者，这样，人民才会真正认识和尊重这部法律文件的重要性。

其次，宪法审查必须建立在成熟的民主制度基础上，或者说，当代议机关本身的权威还不完善、还处于上升期的时候，宪法审查制度是无法充分展开的。任何获得最大多数人支持的组织都是最强大的，当一个国家的民主化程度还不高的时候，当这个国家的代议机关的合宪权力都不能完全满足的时候，还要通过在形式上独立于政治过程的宪法审查机构来进一步削弱代议机关的民主回应性，除非这种表面上削弱代议机关权力的行为本身强化了整个民主政治制度的力量，正如马歇尔通过否定最高法院两个特殊权力而建立一种保障最高法院权力的强有力制度的作法一样，否则这种作法是很难得到民众的支持。民主既是一种理念，也是一种生活方式，没有人民亲身参与的政治过程，无论其结果在精英看来是多么正确，也不会为大众所认同。

因此，第三，宪法审查只能是对政治过程的一个微调，即使有大的动作，也不能作为一种常态行为。如果一个国家的大部分政治问题都要来到一个宪法法院来解决，900名法官也不一定能胜任这一繁重的审查任务，这只说明这个国家的民主政治制度本身尚不完善，于是就回到了上一个问题的情况。所以，绝大部分问题还是要化解在立法机关和行政机关内部，政治问题政治解决，而非都转化成法律甚至宪法问题。正因为这是一种微调，所以当然正确的答案并不容易找到，于是相对代议机关和行政机关缺乏民主合法性基础的宪法法官，必须具有一定的政治智慧，在问题的处理上要尽量保证一种低姿态，不要留下没有回旋余地的解决方案，过分刺激其它国家机关。我们解释的是一部宪法，所以对宪法的解释也不是一劳永逸的，同样要具有一定的灵活性。

对于宪法审查这一民主政治发展过程中出现的精致制度，它兴旺发达的条件始终困扰着人类。即使是本文在这里提出的三个必要条件，也许随着时间的推移也会被证明是错误的，但是本文还是希望能以它的思考为推动宪法审查制度的发展乃至民主政治的进步提供一点帮助。