论垃圾邮件与宪法性权利

21世纪是个信息化和网络化的时代。人们在工作和学习等各个方面充分享受着网络带给人们的巨大便利。但是这一现代社会的新生事物在近些年也给使用者带来了很多不便和烦恼，垃圾邮件就是其中突出的一例。
　　一、垃圾邮件的概念
　　首先考察一下国外学者对垃圾邮件下的定义。毕竟，西方发达国家的网络化比中国起步要早，垃圾邮件之危害的出现也比中国早，对其进行行政和法律治理更是先行一步。专门研究网络政策和隐私权的著名美国学者大卫·索金将垃圾邮件定义为，在未受请求或未经同意下，以高频率方式，在短时间内，向数量庞大的人数寄送电子邮件。可简称为“未经许可的大量邮件”或“不请自来的大量邮件”(UnsolicitedBulkMail，UBE)t“。这个定义不管邮件的内容是否是商业性的，不管垃圾邮件是否造成了法律上的损害，也不考察发信人的动机，而是将垃圾邮件的定性集中在行为描述上。欧美相关反垃圾邮件立法中对垃圾邮件的定义大多与此相似句。可以看出，西方这种对垃圾邮件的定义是宽泛式的，它与西方法律体制的完善和权利保护的深入是有着密切关系的。
　　再看中国。对垃圾邮件率先做出定义并施加管理的是网络运营商。2000年8月，中国电信制订了适用于中国电信IP网络所有用户(包括拨号用户、专线用户及其他有业务流经中国电信IP网的用户)的垃圾邮件处理办法。中国电信将垃圾邮件的定义为：“向未主动请求的用户发送的电子邮件广告、刊物或其他资料；没有明确的退信方法、发信人、回信地址等的邮件；利用中国电信的网络从事违反其他ISP的安全策略或服务条款的行为；其他预计会导致投诉的邮件。”其后，影响较大的是中国互联网协会在其《中国互联网协会反垃圾邮件规范》中对垃圾邮件做出的列举式规定。直到2005年，网络规制的政府机构，即信息产业部，颁布了中国第一步反垃圾邮件的行政规章——互联网电子邮件服务管理办法》。这部规章也没有对垃圾邮件直接定义，也是采取了列举式的办法：其中第11条和第12条规定了政治、色情、宗教性等九种言论，第13条规定了商业性垃圾邮件：(1)故意隐匿或者伪造互联网电子邮件信封信息；(2)未经互联网电子邮件接收者明确同意，向其发送包含商业广告内容的互联网电子邮件；(3)发送包含商业广告内容的互联网电子邮件时，未在互联网电子邮件标题信息前部注明“广告”或者“AD”字样。可见中国政府在面对垃圾邮件时注重的不是发送者的“发送”这一行为。更多关注的是行为内容。中外的这一差异，也许从一个侧面说明了权利保护的程度问题。笔者认为，欧美式的开放性定义，更有利于权利的保护。

　　二、垃圾邮件与隐私权
　　可以说，我们之所以将垃圾邮件迅速提上法律治理历程的最大动因在于垃圾邮件对隐私权侵犯。中国现行宪法并没有关于隐私权保护的条文。但是没有人能否认隐私权作为一项公民基础性权利的重要性。正是出于它的重要性，宪法学者大多将之视为一项宪法性权利。权威的《中国大百科全书·法学》对隐私权作出如下定义：“个人生活的自由与秘密不受非法干扰和非法公开的权力，即私生活秘密权。”可以看出，隐私权主要具有两个特点，即隐秘性和私人性。因而它属于一种精神上的权力。
　　隐私权的产生和发展有着深渊的历史，随着近代资产阶级人权观念的确立，隐私权逐步被广为接受。但其作为权利得到法律的承认和保护，则是相当晚的。1948年《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》有了隐私权的规定。1965年美国最高法院通过解释美国宪法第4修正案关于“人民有保护其身体、住所、文件与财产的权利”的规定，引申出宪法上的个人隐私权。西方各国宪法也普遍增加了保护个人隐私权的规范脚。中国的宪法虽没有直接对隐私权，但是有些条款涉及到了隐私权的内容，如第33条，以修正案的形式明确了“国家尊重和保障人权”；第37条规定“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯……禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体”；第38条、第39条、第40条分别对人格尊严、住宅权和通信自由、通信秘密的保护等等，这些都可以引申出对隐私权的保护。相关部门法，诸如民法和刑法也有对隐私权的保护的条款。
　　垃圾邮件的盛行无疑是对公民这一权利的侵犯。在网络上，公民的个人隐私均是通过个人数据资料的形式来得到承载。个人数据是指涉及个人的已被识别的和可被识别的任何资料，如个人的自然情况(身高、体重、出生时间、性别、种族等)、社会与政治背景(教育程度、工作经历、宗教信仰等)、生活经历与习惯(婚姻恋爱史、消费习惯等)和家庭基本情况(婚姻状况、配偶、父母及子女的情况等。电子邮件地址无疑成为了一项新的个人身份数据资料。注册邮箱时不能使用已注册的用户名更是证明了电子邮件资料(地址)的专属性和私密性。
先看第一种情况，有人认为这种方式并不构成对公民隐私权的侵犯。但是深入考察隐私权的内涵，可以发现这种观点是站不住脚的。在这种情况下，当事人同意放弃部分隐私权、公布个人部分信息，并以此为基础与他人交流互动，基于尊重自我决定的理念和风险自我承担的原则，这本无可厚非。但有个前提，即个人必须能认识和预见其行为可能发生的后果，如果无法认识、不能预见，同意就不能实现。所以，只要垃圾邮件发信人未经电子邮件用户事先同意发送垃圾邮件，就构成对公民隐私权的侵犯。再看第二种情况，这种情况比第一种更普遍。因为垃圾邮件寄发人通过购买的方式比自己单个收集资料更为便利、效率更高。首先需要弄明白的是提供电子邮箱服务的网站是否具有出卖用户邮件资料的权利。我们知道，当用户选择在特定网站上注册邮箱时，就会和邮箱服务商形成特定的服务合同关系。注册人享有正常使用邮箱的权利和服从网站邮箱管理的义务，邮箱提供商相应的取得了利用用户邮箱做一定商业广告的权利和保障用户正常使用邮箱的义务。但是这种服务合同关系的效力并不及于第三方。当邮箱提供商将用户资料提供给第三方时，必然是对用户权利的侵犯。那么，当第三方又用邮箱提供商的用户资料给用户寄发垃圾邮件时，第三方和邮箱提供商共同构成了对用户隐私权的侵犯。第三种情况，更多是是一种网络技术问题，带有一定的盲目性。但是对隐私权的侵犯是毫无疑问的。

　　三、垃圾邮件与言论自由
　　言论自由同样是一项极为重要的宪法性权利。它是指公民以口头或书面形式表达意见、交流思想的自由。广义的言论自由指表达自由或表现自由，包括言论出版自由、集会结社自由和游行示威自由。当我们提到言论自由时，通常指的是狭义上的211。中国现行宪法的第35条明文规定了“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、视为的自由。”可见，中国宪法的言论自由的规定是全面的，既包含了广义上的言论自由的内容，又突出了狭义的言论自由(把“言论”放在第35条的第一位)。在所有自由中，言论自由是最为重要的。它一方面与人的本性有关——人是一种“语言动物”，她需要用话语、文字、图像、音乐、歌声、表情、姿态等各种方式的“言论”和他人交流；另一方面，言论自由是其他各种自由和民主的基础。我们很难想象一个没有言论自由的国家会是一个民主、法治的国家。
　　垃圾邮件的大力度治理势在必行，而公民的言论自由和通信自由、通信秘密又需要进行保护。这里体现出了国家权力和公民权利的一种紧张对立的关系，是宪法基本矛盾的一种具体体现。而矛盾的解决主要取决于政府在治理垃圾邮件过程中所把握的尺度和方法。
　　我们首先需要认识清楚的是：商业性言论和其他类型的言论到底有无差别?如果有差别，那么法律是否应该对之区别对待?从美国的司法实践来看来看，我们可以发现，商业性言论虽是言论的一种，但是它与一般意义上所指称的言论还是有很大区别的。商业性言论主要以追求利润为目的，其他宪法意义上的言论主要是一种政治诉求的表达。所以，在美国，对于商业性言论的保障程度比其他性质的言论自由程度低。
　　有了这样一个具体的标准，那么就可以对以商业广告为主的垃圾邮件进行有效的管制并且确保不侵犯言论自由。政府利益(substantialgovenrmentinterest)的认定就成了最大的个问题。细细分析，我们会发现，垃圾邮件管制中的政府利益的证明是非常容易的：垃圾邮件(商业广告)的寄发人通过群发垃圾邮件实质上是非法地把广告成本转移给了收件人(潜在的消费者)，所以此时需要政府出面保护电子邮箱用户的权利。管制具有的实质政府利益就体现于此。
　　四、结语
　　通过以上分析，我们可以发现，垃圾邮件并不只是一个单纯的网络问题，它与隐私权、言论自由等公民宪法性权利之间有着极为密切的关系。对垃圾邮件的治理也并不只是一个行政管制的问题，它还需要管制机关站在宪法的高度深层次地认识到宪法性权利在其中的重要性。中国宪法以及现行宪政体制在涉及到对公民相关权利的保护时，仍有很多地方需要加以完善。比如，宪法条文里没有明确的隐私权保护条款，这就需要修宪时加以改进；更为重要的是，宪法无法在司法领域得以适用，宪法性权利始终停留在纸面上。可见，宪法司法化仍是中国宪法发展的当务之急。