试论行政自由裁量权

 

　　一般地来讲，羁束裁量权与与自由裁量权的划分是绝对的。但是就法律规范的有关规定来看有相当多的行政职权，既包合着某一方面的羁柬性规定，也包含着某一方面的自由裁量性规定，如《野生药材资源保护管理条例》第二十条规定： “违反本条例第十三条、第十四条、第十五条规定的，由工商行政管理部门或有关部门没收其野生药材和全部违法所得，并处以罚款”。对于 “没收”和“罚款”的规定属予羁束性规定，不能说可罚也可不罚。但是，对于罚多少则是自由裁量性的。这就说明羁束性行政权与自由裁量性行政权的相对划分是存在的，某项行政职权中既可以包含羁束裁量性行政权，也可以包含自由裁量性行政权，这是现代行政法律的一个最大特点，也是依法行政原则和行政应变原则相结合的法律体现。

 

　　以行政行为成立的要件来划分，可以将行政自由裁量权分为以下三类：

 

　　1、在事实要件不确定的情况下，行政机关有是否作出一定行政行为的自由裁量权。如根据《中华人民共和国消防法》第二十一条的规定，火场总指挥在一定条件下有权拆除毗连火场的建筑物、构筑物。

 

　　2、在行政行为不确定的情况下，行政机关有选择行政程序方面的自由裁量权。如选择期限的自由裁量权。

 

　　3、在行政行为的结果不确定的情况下，行政机关有选择行为种类和幅度的自由裁量权。如对治安案件，既可以采用罚款，也可以采用行政拘留。行政自由裁量权对行政机关处理紧急状态下的行政事务起到了一定的积极作用，违法行为作为一种社会形态是随着社会的发展而不断变化的，因此，执法人员在处理一些同类案件时不可能采取完全相同的措施，行政自由裁量权给执法人员根据具体情况采取不同措施以一定的自由选择，为方便执法起到了不可替代的作用。然而行政自由裁量权的滥用也是对行政法制的一个极大的威胁。没有限制的行政自由裁量权是残酷的统治，它比其它人为的统治手段对自由和法制更具破坏性，没有制约的权力势必导致滥用，而权力一旦被滥用就会出现腐败。美国联邦最高法院大法官霍尔姆斯曾说过：“罪犯的逃之天天与政府的违法行为相比罪孽要小得多。’’现代社会的发展使行政权力不断地扩张，同时，行政自由裁量权也急剧增加，而相应的控制手段却没有跟上。这就使许多人感到惊恐，随着社会经济生活的发展，人类生存空间的拓展，社会生活内容的日益丰富国家的行政管理职能在相当长的时间内是会绝对增加的，作为行政权核心的自由裁量权也是在不断扩大的。因此必须对行政自由裁量权加以有效的控制，这主要有以下三方面依据：

 

　　一、行政自由裁量权极易被滥用。它不但具有行政权的一般特征，即国家意志性、法律性、强制性和主动性，而且还具有其自身的特点。首先，行政自由裁量权数量多，范围广，情况复杂。它既涉及相对人的人身权，也涉及到其财产权。行政机关既可以作出具体行政行为，也可以作出抽象行政行为，可以说行政自由裁量权存在于行政活动的任何领域；其次，自由裁量权具有很大的灵活性，从权力本身的性质来看，任何一项权力都具有腐蚀性，总是趋于滥用。

 

　　二、行政自由裁量权不是不受限制的权力。在法制社会中，一切权力都要受到法律地限制，行政自由裁量权是一种被授予的权力，它要受到授权法地限制，它只是在一定范围内的选择行为的权力，超出了法定授权范围就是滥用。

 

　　三、行政法的主旨决定了行政自由裁量权要受到控制。行政法的存在是以国家的行政权力与职责，行政管理相对人的权力和义务的相互作为前提的。主旨应该是保障行政管理相对人的权利，其实旨是在不影响行政效率的前提下，最大限度地保障行政相对人的权利。从法律规范的要求和事物的客观性来说，无论行政主体行使羁束行政权还是行政自由裁量权，对于事实和证据等问题的认定，只能有一个正确结论，而不存在既可以这样判定又可以那样判定的自由裁量。

 

　　对行政自由裁量权的控制手段有很多种，主要有立法控制、行政控制和司法控制，最主要的是司法控制即司法审查。对行政自由裁量权的司法审查主要  应集中在以下几个方面：

 

　　1、审查其是否有不正当的目的。行政机关行使行政自由裁量权时，必须正确理解授权法的立法意图和精神实质。如果自由裁量的行为违背了授权法的意图。就是不当的行为。与授权法不符的行为主要有两种：一是以国家机关或个人的利益取代法定的公共利益。如行政机关出于财政动机而加收过往车辆的某些费用；二是虽然符合公共利益但却违反法定的特殊目的。然而在司法实践中对于行政机关执法的目的性很难把握，必须对自由裁量行为的全过程进细致、全面地调查和分析。

 

　　2、审查其是否有不相关的考虑或没有充分考虑相关因素。行政机关在行使自由裁量权时，必须考虑一切应考虑的因素，如果没有充分考虑相关因素而考虑了不相关因素就是对自由裁量权的滥用。

 

　　3、审查其是否有任意的迟延或不作为行为。任意的迟延或不作为可能给当事人带来巨大损失，违背了授权法的立法原意，是超越自由裁量权的行为，人民法院应强制行政机关履行非法拒绝履行或不当迟延履行的行政行为。

 

　　4、审查其是否有明显的不公正或不一致。行政机关在行使自由裁量权时，应根据具体情况作出适当的行为，不得带有偏见，必须一视同仁。不能有明显的不公正或不一致。

 

　　5、审查行政机关是否受它自己制定的法规的约束。

 

　　6、审查行政机关在行使自由裁量权时是否有充分，客观的事实根据和法律根据。

 

　　目前，我国正处于社会主义市场经济转轨阶段，行政自由裁量权最大的一个特点就是授权过滥与授权不足同时存在。例如，现在的滥处罚问题在一定程度上就是授权过滥造成的，与此同时很多基层执法部门却又没有必要的处罚权。我国行政诉讼法和行政处罚法的颁布虽然为行政自由裁量权的司法控制提供了必要的法律依据。但是，行政自由裁量权受司法审

 

　　查的范围仍很有限以行政诉讼法为例，只是在其中第五十四条中规定行政处罚显失公正，可以判决变更。另外这两部法律只审查具体行政行为，而不审查抽象行政行为。应将抽象行政行为也纳入行政诉讼法调整的范围。行政权是权力与职责的统一，是二者的结合体。它不仅表现为法律上的支配力量，同时还包．含着法律上的职责。这就要求行政自由裁量权必须受到法律控制，这就是“无法律则无行政”规则的含义与精神所在。

【作者简介】
程志远、张琨，黑龙江省东方红林区基层法院任职。