取消金融高管人员任职资格是行政处罚行为

 

　　2002年，原华夏银行广州分行珠江支行行长唐智勇，因被中国人民银行（以下简称人行）以违规办理票据承兑、发放贷款业务为由通告撤职、并禁止从业五年，状告人行。 之前，唐已经因为人行这一决定被原受聘单位解聘，并受到5年共计100万元的薪金损失。

 

　　本案争议的焦点为取消任职资格、禁止从业是否为一种行政处罚行为。原告认为依照《行政复议法》、《金融违法行为处办法》等有关规定，“取消任职资格”属行政处罚。而人行对其作出的行政处罚，在程序上严重违反了《行政处罚法》的有关规定。其一、从未听取当事人的陈述和申辩；其二、从未告知当事人作出行政处罚的依据；其三、不向当事人送达行政处罚决定书。 对此，人行则称取消金融机构高级管理人员任职资格仅是一项金融监管措施，是一种专业性的判断；而且《行政处罚法》及相关法律法规均未将其列为一种行政处罚种类。因此，其实施并不适用行政处罚的程序。这一争议引起了学界的不少兴趣。从防范金融风险的角度出发，限制从业的规定似乎是建立在对于金融监管客观规律的把握与人行的专业判断上，有着坚实的客观需要之基础。但此行为究竟为何何种性质之行政行为，是否可以专业判断之名而规避行政法治的要求呢？笔者准备就此展开对本案的讨论。

 

　　一、取消任职资格是一种外部行政行为而非内部管理行为

 

　　根据《人民银行法》第 2 条，人民银行是“在国务院领导下，制定和执行货币政策，防范和化解金融风险，维护金融稳定”的适格行政主体。而作为行政主体的人民银行，其行政行为有内部行政行为与外部行政行为之分。如对行政系统内人员之任免奖惩，属于内部行政行为，按现行法律自不受司法审查与监督，不存在违反《行政处罚法》之基础，人行之主张自然得到支持；然而对行政相对人之管理行为，则因影响到个人与组织合法权利，必然受到行政法律规范之约束。因而本案第一个要解决的问题是，取消任职资格是对行政系统内部人员之任免还是涉及他人合法权利的行政管理行为？这就必须要回答人行所谓金融监管措施性质究竟为何，是否为内部管理行为因而当然免受《行政处罚法》之约束？首先，金融监管涉及众多的监管手段与方式，因而是众多行政行为类型的综合运用之统称，是从监管事项、监管业务范围角度对行政行为的一种分类命名方法。与之并列的分类尚有医疗卫生监管、税收监管、公安行政监管等等。而此类措施因为是针对特定社会管理事项确立，而并不属于行政系统内部管理，所以一般被当然地认为是一种外部行政行为。这种理解也以《人民银行法》第 4 条之目的——授权人民银行进行金融监管相互印证。若为内部管理行为，何须法律授权，只应根据内部办事规则处理即可。其次，虽然过去因为政企不分，中国银行业高管人员长期由政府直接管理，直到今天一些大的国有控股银行仍是如此。给人们造成一种银行高管属于国家干部的印象，因而容易与行政内部管理行为混淆。但今天，中国的金融机构除了国有或者国家控股的外，上存在一些吸纳民间资本、股权结构较为分散的银行类金融机构。尽管地方政府也可能于其中持有一定份额之股份，但其人员之任用体制，已经不同于过去由政府直接管理的方式；高管人员的自由流动性大大增加，实行聘任制。因而对于这部分人员任免去留之决定，并非“管理干部”。这部分高管人员实际也并不在人民银行内部具有干部资格，与人民银行具有行政隶属关系，故而人行对其任职资格的取消属于外部行政行为。综上，可以断定，以取消任职资格作为一种金融监管措施的行为之性质固非内部管理行为，而是外部行政行为。既然是外部行政行为，除非法律有明确专门规定，任何行政行为都不可能豁免于行政法律制度中之一般法——《行政处罚法》之约束；其行为如涉及行政处罚，就必须根据《行政法处罚》之程序规定处理，否则处罚行为无效。

 

　　因而，问题转化为对任职资格准入规定是何种行政行为，进而才能确定取消任职资格是否为行政处罚。

 

　　二、任职资格规定是一种行政许可

 

　　人本质上是自由的，只有法律才能为之设定负担；只要法律没有禁止，任何人都可以根据自己的自由意志决定自己的行为，包括从事何种行业，法律不能干涉职业自由。如果法律出于公共利益的需要，普遍性地对个人自由施加范围之限制，唯对符合法律规定条件之人解除其负担，通过资格审查，使其恢复自由，这便是行政许可的原理。《行政许可法》第 12 条第 3 款政府可对“提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项”设定行政许可。根据这一规定，我国先后在有关法律中设立了律师、医师、教师执业资格许可，对获得许可的人颁发相应的执业资格证书，以实现对行业准入的管理，从而维护有关公共利益。根据《行政许可法》，部门规章没有资格设定行政许可，只得在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可做出具体规定。银行高管任职资格的直接法律根据是人行颁布的《金融机构高级管理人员任职资格管理办法》，其效力层级属于部门规章，以核准、备案之形式而对个人从事银行高管职业之自由直接进行限制，自应属违法设立行政许可。但本案并非讨论该规定之合法性，故权且当作一种客观事实，不加评述。但即使人员资格限制非法，亦并非不可讨论取消资格行为性质是否属于行政处罚。

 

　　查人行行使禁止任职之职权根据，在于《金融违法行为处罚办法》（以下简称《金融处罚办法》）第 3 条第 3 款“金融机构的高级管理人员依照本办法受到撤职的纪律处分的，由中国人民银行决定在一定期限内直至终身不得在任何金融机构担任高级管理职务或者与原职务相当的职务，通知各金融机构不得任用，并在全国性报纸上公告。” 根据该法规名称，决定不得任职自属于“金融违法行为处罚”之一类。而此法由国务院颁布，效力属于行政法规，该法规授权给人行这一禁止任职的处罚职权，符合《行政处罚法》对设定处罚之规定。从行政当局的视角出发，有助于我们理解处罚设定与后来资格许可之关系。人行先具有了禁止任职之行政处罚权，在金融管理实践中可能发现对这一职权的运用，有助于改善监管效果，从而化解内部风险。因而它可以不只是一种有效的处罚方式。如果本身对任职资格的获得加以审查管理，就能从准入方面起到预防金融风险的作用。因为如果通过审查，使得符合有利于避免违规操作、降低金融风险的从业条件的人能获得任职资格，而不满足条件的则可以被筛选并排除出去。这倒不是说如此获得任职资格的人一定不会违规操作，但无疑为预防风险附上了一道安全阀，有利于高管人员处理金融业务能力的整体性提高。这是一种系统性降低风险的、优良的金融监管手段。从中国转型时期金融行业正在逐步建立、制度还需进一步健全的现实出发，立足于预防实践中出现的高管人员违规行为所造成的风险，采取人员资格审查的监管措施，在入口处设置安全阀，而不是仅仅作为一种事后制裁的威慑手段，的确在思路上比《金融处罚办法》技高一筹。作为专业性的、直接负责金融监管的人民银行，将处罚转化为许可的办法，从化解金融风险的角度讲，无可厚非。但是，监管部门也因过分专注于自己的管理业务，忘记了作为行政机关一切职权的产生都必须有法律的明确授权，而不能出于方便管理，或以现实需要的名义，自己为自己创授职权而扩大监管的广度与深度。这种为化解金融管理风险，直接由部门规章将上位法授予之处罚权转化为许可的做法，虽然合于金融监管之事理，却难逃法理的质疑。于是问题就必须回到，如果违法行政许可成为既成事实，暂时不能废止，那么以撤销许可而非以直接禁止任职之行政命令的方式是否因为形式的转化而丧失其处罚权的最初性质，成为纯粹的“金融管理”措施，因而可以免除《行政处罚法》的审查呢？

 

　　三、撤销任职资格必然仍是行政处罚

 

　　《行政处罚法》第八条规定了处罚的种类“（一）警告；（二）罚款；（三）没收违法所得、没收非法财物；（四）责令停产停业；（五）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；（六）行政拘留；（七）法律、行政法规规定的其他行政处罚。”第五项就将吊销许可证作为一种行政处罚。而吊销许可证，只是一种法律行为的形式，通过收回并注销许可证、执照，其目的在于取消对执照者的行政许可，而使法律之一般禁止义务重新负担于执照者身上，剥夺当事人既得利益，因而构成一种行政处罚。但本案中，没有所谓的许可证制度存在，所以人行才会表示取消任职资格与上述列举中任何一项都不匹配，故不属于行政处罚。回应这一抗辩，需要从人行任职资格审查的管理实践出发。正因为人行认为这一监管措施必要，所以就直接设定了没有法律授权的许可，可以说这是任何行政管理部门的一般倾向。他们有需要管理的激励去创设新的制度，但没有任何激励去反思这种制度是否合法，自己的行为是否符合行政法治的要求；相反，这种出于法治意识的谨慎行政与其管理职能的扩张天性是矛盾的，而且这种谨慎必然会延误其管理目标之实现。因为合法地设定许可无疑要经过漫长的立法程序，并且在立法中还可能遇到来自代表高管阶层的利益集团之挑战，使其设立人员资格许可之管理目的面临完全或者部分落空之风险。因而避开立法程序，人行就可以随心所欲的设定许可，完全满足其现实管理之需要。何乐而不为呢？但正因为人行选择一条法律之外的金融监管道路，就必然使得其监管形式上缺乏合法行政许可所一般具有的形式要件，比如对高管人员颁发执业证书；故而其取消执业资格也免除收回证书之形式，直接一纸通告就可以剥夺其从业权利。但这种形式要件之瑕疵，是否足以否定其行政处罚行为的性质呢？

 

　　此瑕疵源于人行的违法行政，人行以自己所为之瑕疵而欲否定当事人请求正当处罚程序的权利，使自己的管理意志得以自由实现，是为因自己的违法而获得利益。法彦有云：“任何人不得因自己的过错而受益”。所以，不应当使自己实质意义上的行政处罚因自己违法行政造成的形式要件瑕疵而逃避《行政处罚法》的审查。只要取消任职资格是一种实质意义上的撤销许可行为，是对违反行政法律规范的相对人以制裁性为目的的利益剥夺与课加义务，那么它就是一种《行政处罚法》规定的处罚行为。有论者会问：从本条第五项使用许可证、执照之名来看，似乎是针对企业事业单位而设。因为人员资格管理多使用执业证书，而许可证、执照在我国行政实践中都有特定的含义，专指有关企业设立审批事项中的法律文书。而从吊销执照解释出包含收回执业证书，使得取消任职资格也被纳入行政处罚事项中，似乎有违立法本意。如果法律真有这样的意思，在明知相关法律文书都有特定含义的情况下，为何不把执业证书也同时写入？只是徒增几个文字，却免除了适用法律的困惑。但立法者没有这样做，其解释只能是立法者没有将取消执业资格作为行政处罚事项，而是把执业资格保留给行政机关按其办事规则和“专业判断”处理。所以人行的金融监管措施理应得到《行政处罚法》的支持而非反对，是本法把该项措施以排除于处罚行为之外的方式授予人民银行实施。

 

　　对此，笔者认为，从中国法制建设的历史、法律体系统一与内部协调一致的要求看，这种理解殊为不可。《行政处罚法》颁布于 1996 年，那时一方面立法技术尚不娴熟，另一方面政府部门也才刚开始摸索市场经济下的行政管理方法，行政措施尚未完全规范化。所以立法上难免会出现一些文字上的技术缺陷。立法者未必真如论者所想得那样对立法经过字字千金式的逐个斟酌，反复推敲各种文字表达的可能效果，而可能仅仅是在立法中镜像式的反映行政机关对处罚事务的直观印象，哪些是处罚，哪些不是处罚，政府当时未必能正确区分，所以仅列举那些自己确信的属于处罚的内容；同时行政管理与市场经济发展的逐步协调需要一个行政机关不断学习、不断对管理性质、内容、方式形成认识的渐进过程。一些根据当时实际情况不被认为是处罚的事项，比如企业负责人的免职，取消律师资格（有一段时间，律所一般属于司法局下属事业单位，律师被当作干部），后来应市场经济的发展要求、政企分开的潮流趋势，也改变了性质。比如 2003 年颁布的《律师法》第六章法律责任篇，规定了司法行政部门可以对违法律师处以罚款、没收违法所得、一定期限内暂停职业直至吊销执业证书。前几项都是《行政处罚法》中的法定处罚形式，而且与执业资格、一定时期内禁止从业同时规定于法律责任一章，说明后者与前者法律性质相同；并且使用了吊销证书一语，力图接近处罚法的文字表达。可见，取消任职资格至少在《律师法》中，是一种行政处罚方式。而且《律师法》颁布较晚，从法律体系的统一性讲，不可能同样为基本法律而对处罚事项有不同的理解，否则就会出现法律体系内部的不协调，法律的理性也荡然无存。最后，从《金融处罚办法》看，禁止任职最初是被作为一种行政处罚权授予人行的，只要实质上构成了禁止任职的结果，由本法来看就是在行使处罚权。即使从严格的法律形式主义出发，从《行政处罚法》第 8 条第 5 项中排除取消任职资格，根据本条第 7 项兜底条款“法律、行政法规规定的其他行政处罚”，再结合“禁止任职”之最初规定于《金融处罚办法》之事实，亦可得出取消任职资格实为授权“禁止任职”处罚的规章变种形态，是规章对“禁止任职”的一种拓展形式，其职权基础仍是《金融处罚办法》。

 

　　四、结语

 

　　笔者所以没有只从最后这种最简单的方式直接证明取消任职资格的处罚性质，一方面是出于法律逻辑严密性的考虑；另一方面有必要论证任职资格审核确属行政许可，而人行违法行政必须得到纠正。如此才能从根本上保护当事人权利，规范金融监管行为。因此，本案的意义也就不仅仅停留于该金融监管措施到底是否为行政处罚、当事人能否请求正当处罚程序对待之层面；它进一步提示我们，在当前国际金融危机和国内处于转型时期的攻坚阶段、社会经济急剧变化、金融潜在风险进一步提高、而金融监管越发必要的情况下，这种显得当然正确的金融监管，能否超越行政法治的羁束，而日益成为一种自在自为的独立管理体系、成为完全意义上、政府权力之外的第四部门；金融监管能否以其监管内容的特殊性、重要性，向公民、法人主张一种超然性的管理职权，而当事人没有或者只有稀薄的法律资源去对监管措施加以质疑。专业性的思维不能完全优占合法性的制高点，必要性的欲求不能脱离行政法治主义的规范；必要性绝对不能成为金融监管措施逍遥于法治之外的挡箭牌；金融监管不能以某类公共利益之名（金融安全）去任意践踏另一类公共利益（公民自由权）。

 

　　本案中，一纸简短的处罚通告将造成当事人 95 万元的收入损失、未来五年的生活不稳定以及人格极大贬损的精神负担，但却并没有经过理性的程序审查并给当事人以充分的申辩机会。这里，令人不禁想起那句至今振聋发聩的质问：“难道生命就如此宝贵，生活就如此甜蜜，以至于我们必须要用枷锁来换取它？”金融安全是否已在不知不觉独立于法治之外，成为一种超越个人基本权利的价值了呢？造成这一局面的出现，金融法学界与行政法学界缺乏交流，津津乐道于自己专业领域内的学术作业，缺乏交叉性的联想与分析，无疑对此应负有一定的责任。而这一问题背后更深刻的追问是，随着现代社会发展而日益兴起的新型监管机构，往往因其专业性而集本领域内的行政立法权、行政执行权与行政裁决权与一身。这固然是行使行政职权与实现公共利益目标的需要，然而集权与法治本身就是一对矛盾。如何实现这些新型专业监管领域的法治化，成为一个有待解决的问题。

【作者简介】
步超，北京大学法学院宪法行政法专业硕士研究生。