掌柜的法官与掌勺的法官

一个受害人，本来可以求偿10万元，因为不懂法，只提出1万元的诉讼主张。待到这位可怜的人明白过来时，法官已不吭声、不吭气地按1万元给判了。判决是公正的吗？
  
  国内两家颇具影响的法律报纸发表了针锋相对观点。一个批评说：法官明知当事人可以求得10万元的赔款，却装聋作哑，判决难言公正；另一个则辩护道：法院应当消极中立，当事人既然未主张，法官爱莫能助。
  
  这是一个很有意思的问题，它涉及到诉讼的理念以及法官在法庭上行事的姿态。
  
  英美法系国家的人们认为，诉讼是一场法律格斗，法官不过是双方请来的裁判。既然是裁判，自应恪守中立，袖手旁观，不得参与游戏。法官的职责就是吹吹哨子，宣布结果。丹宁勋爵——一位文采与神采兼备的英国法官——对此有过一段经典性描述：
  
  在我们国家形成的审案制度里中，是法官开庭听讯和裁定各方争论的问题，而不是代表整个社会进行调查或验证。因此，在民事诉讼中不允许法官传唤他认为可以使事实得到澄清的证人。法官只能传唤诉讼双方请来的证人。同样，要由律师来轮流质询证人，而不是由法官来质询，以免显得法官有所偏袒。而且要由律师尽可能完整有力地阐明案情，不要粗暴地打断律师的话头，以免影响他辩护的效果。法官的事情就是听取证词。……假如他超越此限，就等于自卸法官的责任，改演律师的角色。但是这种改变对法官并没有好处。大法官培根说的很对，他说：“耐性及慎重听讼是法官的基本功之一，而一名哓哓多言的法官则不是一件和谐的乐器。”
  
  基于这样的理念，在这些国家的正式法庭里，法官俨然像一位甩手掌柜，高高在上。他只负责品尝当事人双方呈上来的菜肴——证据、理由等。谁的菜味道好极了，就给予奖赏——胜诉；如果味道不好，只好请你自尝苦果。不过，在不怎么正式的治安法庭里，又是另一番情景。治安法官经常与当事人在咖啡桌边解决争议，他们的待遇也差得远，远没有宪法上的法官那么风光。
  
  大陆法系国家则不然。他们认为，诉讼不仅涉及双方私人的利益，而且涉及到国家法律之适用。法官作为国法的代言人，在诉讼中不能听之任之，无所作为。法官应以一种积极的姿态参与诉讼。例如，在德国，证人首先由法官而不是律师盘问，鉴定人由法院而不是当事人聘请。不仅如此，法官在必要时，还要对当事人进行适当的教导——行话叫做“阐明”，以便当事人提出适当的主张和证据。德国民事诉讼法规定：“审判长应当使当事人就一切重要的事实作充分的说明，并且提出有利的申请，特别在对所提事实说明不够时要加以补充，还要表明证据方法。为达此目的，在必要时，审判长应与当事人共同从事实和法律两方面对事实关系和法律关系进行阐明，并且发问。”阐明不仅是法官的权利，而且还是义务。
  
  在这种思想指引下，法官不仅承担着裁判职责，而且兼演律师的角色。在这里，法官也是掌柜，但并不是甩手掌柜。他不仅负责品尝菜肴，往往还参与做菜——搜集证据、寻找法律等，——这个掌柜兼掌勺。
  
  我们的法官应当怎样呢？很有些人尤其是法官希望成为甩手掌柜，既显得公正，又得以清闲，但他们忘了以下基本的事实。其一，掌柜型的法官是以完备的律师制度和法律援助制度为前提的，法官之所以掌柜是因为有律师掌勺。美国有近100万的律师在为当事人出谋划策，中国可只有10余万名。其二，中国的律师缺乏必要的法律手段去维护雇主，可谓赤手空拳，虽然外表上西装革履。没有必要的法律工具，律师如何炒得好菜？大部分当事人没有律师，外强中干的律师们又没有法律武器——除掉嘴，器具最多的是法官，但法官却想做甩手掌柜，这个店铺如何开得下去？其三，英美国家法院收费远没有中国这么吓人，中国律师的部分钱其实让法院收去了。拿了律师的那份钱，还要摆出甩手掌柜的姿态，这算怎么回事呢？当事人会这么想。（按：这不是说要让法院穷下去，而是说法院的钱要取之有道。）
  
  细究下去，法官应当以什么样姿态在法庭上行事，不仅与案件是否有律师参与相关，而且与法院的地理位置、诉讼的审级还有关联，因篇幅所限，此不深言。基本的判断是：目前在中国法院，尤其是基层法院及乡镇派出法庭，法官不能仅仅做甩手掌柜，必须兼任掌勺。须知，小店铺的老板大多要兼任跑堂的。为此，在当事人明显不懂法律时，法官应为适当之教诲，而不是闭上眼睛判案。
  
  有人说，在古希腊神话中，法律（正义）女神蒙着双眼，一手持剑，一手持天平。蒙着双眼是因为她不偏袒任何一方当事人，保持着中立；天平则象征着公平；剑则象征着斩除邪恶势力。问题是：蒙上双眼就是公正的吗？
  
  还是丹宁说的好：“蒙住双眼不偏不倚固然不坏，但是如果不用纱布缠住公正的慧眼，情况就会更好。对于偏见和先入之见，公正的慧眼必须闭而不视，但是公正的慧眼必须能够一眼看到真实情况的所在，挡住它视线的灰尘越少越好。”
  
  错误的理论也能成为挡住视线的灰尘。 
  
何兵