感觉宪法的存在
在我们的生活中，我们会深刻体会到许多法律的存在，例如刑法、民法等，但我们很难 体会到宪法的存在，以致于在我们学过法律的和没有学过法律的人们的头脑中出现了宪法虚无 主义的观念，宪法信仰危机，这对国家整个法治建设是非常可怕的。上网看一看，许多国家在 律师名录中列在榜首的是宪法诉讼律师，一般是指出席该国最高法院或宪法法院的律师，我国 还不存在宪法诉讼，更不存在宪法诉讼律师了；再上网看一看，各国宪法法院或最高法院在网 上预告的宪法案件或已判决的宪法案件比比皆是，但在我国的司法判决中却还找不到一个宪法 判决。如此大的差距，我们怎么会感觉到宪法的存在，我们怎么才能感觉到宪法的存在呢？唯 一的出路就是宪法的司法化，宪法司法化也是我国法治建设的必由之路。
为了使宪法司法化，我们必须走出长期以来流行的宪法误区，摆脱宪法虚无主义的观念 ，树立信仰宪法的观念（包括信仰宪法和宪法价值观两部分）。本人觉得值得强调的是以下几 个方面的观念：
一、 宪法首先是法，其次才是根本法。否则，我们如果只是提宪法是根本法，而忘记了 宪法的基本属性是法，其结果只能是将宪法束之高搁，使我们感觉不到宪法的存在。
二、 宪法也应该如同其他法一样可以在法院适用，这样，也就如同感觉到其他法的存在 一样感觉到宪法的存在。能否感觉到宪法的存在，对百姓而言主要是看宪法能不能打官司，现 在宪法没有进入司法程序，也就难免百姓甚或法律工作者都对宪法不屑一顾。尽管我们每一次 普法都强调宪法是本次普法的重中之重，但现实是残酷的，老百姓没有信仰宪法，因为老百姓 看的是实际，他们并没有尝到宪法“甜味”。
如果说老百姓对宪法的这种感觉凭的是直觉，那么，法律工作者对宪法的错误感觉却是 以一定的理性为基础的。这一理性主要出自以下这一司法解释。
最高人民法院曾经作过这样一个司法解释，其名称为：《最高人民法院关于在刑事判决 中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函》（1955年7月30日），全文如下：
新疆省高级人民法院： 你院（55）刑二字第336号报告收悉。中华人民共和国宪法是我国国家的根本法，也是一 切法律的“母法”。刘少奇委员长在关于中华人民共和国宪法草案的报告中指出：“它在我国 国家生活的最重要的问题上，规定了什么样的事是合法的，或者是法定必须执行的，又规定了 什么样的事是非法的，必须禁止的。”对刑事方面，它并不规定如何论罪科刑的问题，据此， 我们同意你院的意见，在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据。
此复
很多法律工作者据此误以为这就是宪法不能在法院适用的依据，其实，这个司法解释仅 仅说明宪法不能论罪科刑，不能由此得出宪法不能在法院适用的结论。宪法确实没有规定罪名 以及如何量刑，但宪法是可以在法院审判过程中判断违法与否的最高标准，如果以宪法为标准 ，某个犯罪嫌疑人的行为是合法的，那么法院就不能依据刑法来定罪量刑，因为定罪的前提首 先是违法，违法与否的最高标准是宪法，刑法规范不能与宪法相抵触，法官如果发现某个刑法 规范违宪就应宣布该规范无效或不适用。
其实，宪法是可以论罪的，但不能论罪科刑，因为是否构成犯罪最终还要 看是否违反宪法。由于我国的宪法没有司法化，所以只好列举美国1886年“吴义诉霍普金 斯案”，有这样一项法律，“它要求洗衣店所在的建筑物不是砖石结构，就要领取执照才能经 营。吴义是一名华侨，因未领执照经营一家洗衣店而被定罪。他的定罪被撤消。且不管该法令 本身的是非曲直，该法律是以一种歧视的方式实施的。统计资料表明，在给其他申请人颁发执 照的同时，却扣发华侨申请人的执照。‘虽然法律本身乍看起来不偏不倚，但如果政府机构以 很毒的眼光和不平等的手段实施它，这种拒不给予平等公正待遇的做法仍在宪法禁止之列。’ 最高法院裁定，这种歧视完全是出于华侨申请人的种族和国籍。因此，这项法律的实施违反平 等保护。”
三、违反法律不等于违法，是否违法还要看一看是否违宪。宪法至上这一原则要求我们 对传统的“违法”观念进行反思。传统的“违法”观念实质上就是指“违反法律”，也就是说 违反了《刑法》、《民法通则》、《治安管理处罚条例》、《婚姻法》等就算是违法了。其实 ，从宪法至上这一宪法原则来分析，“违法”可以分为违宪、违反法律、违反法规规章等几个 不同层次的概念。判断某一行为是否合法的最高标准应当是宪法，也就是说“违法”与否的最 终标准是“违宪”与否，因为但是由于我国在行政执法和司法的过程中，长期以来缺乏违宪审 查这一机制，行政机关和司法机关不对法律法规规章的合宪性进行判断，以致形成“违法”就 是“违反法律”（这里的“法律”是指全国人大及其常委会制定的法律）这一错误观念，在实 践中造成“法律至上”取代“宪法至上”。
由于我国现在还没有宪法案例，所以不妨将宪法的某个规范与其他法律的规范对比起来 研究。
生活当中有这样的事，夫妻离婚，有一子判给母亲，当时儿子读高中，父亲给负抚育费 。后来这个孩子考上了大学，他父亲就不再给抚养费了，理由是儿子已是十八岁的成年人了， 但母亲不愿意，她认为孩子虽然已是成年人，但是没有工作，而在读书，还要花钱。最后到了 法院。法院判决孩子的父亲继续给负孩子抚养费，到大学毕业为止。判决的根据是“最高人民 法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见”（一九九三年十一月三日 ），其中规定：
人民法院审理离婚案件，对子女抚养问题，应当依照《中华人民共和国婚姻法》第二十 九条、第三十条及有关法律规定，从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合父 母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。根据上述原则，结合审判实践，提出如下 具体意见：
……
11.抚育费的给负期限，一般至子女十八周岁为止。
十六周岁以上不满十八周岁，以其他劳动收入为主要生活来源，并能维持当地一般生 活水平的，父母可停止给负抚育费。
12.尚未独立生活的成年子女有下列情形之一，父母又有给负能力的，仍应负担必要的抚 育费： （1）丧失劳动能力或虽未完全丧失劳动能力，但其收入不足以维持生活的； （2）尚在校就读的； （3）确无独立生活能力和条件的。
那么，法院的判决是否正确呢？最高人民法院的这一司法解释是否正确呢？其实，这是 一个错误的判决。因为：
第一、宪法第49条第3款规定：“父母有抚养教育未成年子女的义务。”也就是说，父母 没有抚养成年子女的义务。那么，成年与否的标准是什么呢？《民法通则》第11条第1款规定 ：“十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全 民事行为能力人。”可见，从宪法和《民法通则》的规定，我们可以得出结论：父母当然没有 抚养成年子女的义务。 《婚姻法》第15条规定：“父母对子女有抚养教育的义务；”……“父母不履行抚养义务时 ，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。”第30条规定：“离婚后 ，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期 限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。”《婚姻法》的规定与宪法有所区别 。首先它规定“父母对子女有抚养教育的义务”，没有限定这里的“子女”必须是“成年子女 ”，因而与宪法第49条相抵触。其次它规定“父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生 活的子女，有要求父母付给抚养费的权利”，也就是说有权要求父母付给抚养费的既可以是未 成年的子女，也可以是不能独立生活的子女，后一类包括成年子女，因而又与宪法相抵触。
第二、“最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见” 中的第12项也是与宪法第49条相抵触的。根据这一司法解释，孩子到了成年人阶段，但在大学 读书，父母就要付给抚养费。这实际上是改变了宪法第49条的规定，给父母增添了抚养教育成 年子女的义务。
第三、如果按照最高人民法院的这一解释，只要“尚在校就读的”就有权利要求父母给 付抚养费，照此逻辑推理，该成年大学本科生毕业后继续就读硕士，父母是否也要给付抚养费 呢？如果他硕士毕业后又继续攻读博士，其父母仍要给付抚养费呢？显然，父母没有这样的抚 养成年子女的宪法义务。
第四、其实到了大学阶段，作为成年人的大学生可以利用暑假去打工赚前，也可以通过 努力学习以获得奖学金等方式来养活自己。实在不行了还可以向银行申请贷款。这样有利于培 养孩子的自立意识、劳动意识。当然，如果这些都没有实现，父母也可以付给孩子一些钱，但 这决不是父母承担的法律义务，如果父母也没钱，那么孩子的其他亲戚也可以赞助他读书，这 些都是出于亲亲，而非法律义务。
所以，从以上例子的分析中，我们可以看出如果宪法的至上性没有在司法程序中得到体 现，法院就有可能根据违宪的法律或司法解释来判案，作出错误的判决。
王磊