韩国学术及实务界对国家赔偿责任之性质问题的讨论情况

　　同我国回避讨论国家赔偿责任性质的情况相比较，韩国学术界就国家赔偿责任的性质开展了丰富的讨论，在学术上出现了代为责任说、自己责任说、中间说、折中说等学说。

　　1．代为责任说

　　该学说认为，不能将公务员的违法行为视为国家或地方自治团体的行为，赔偿责任理应由公务员自己承担，但从保护受害人的视角，由国家代为公务员承担其赔偿责任。因为公务员的责任已由国家代为承担，所以，从外部关系上，公务员个人并不承担民事上的损害赔偿责任，受害人只能向国家请求赔偿。

　　该学说还认为，既然由国家替代公务员承担责任，那么，按照一般逻辑，国家当然可以对该公务员行使追偿权。但为了提高公务员的业务进取心，防止公务停滞，可以从政策上排除轻过失之情形。①这种解释正好同《韩国国家赔偿法》第2条第2款的规定相吻合。因为按照第2条第2款的规定，国家对存在故意或重大过失的公务员行使追偿权，而同时将行使职权行为的公务员存在轻过失的情形排除在国家行使追偿权的范围之外。

　　2．自己责任说

　　该学说认为，就国民个人而言，行政法律关系的相对人始终是国家，而国民个人与公务员之间并不形成法律关系。因在外部关系上公务员不过是国家公务的执行人，不管其法律效果违法或合法，均归属于国家，所以，国家或地方自治团体所承担的赔偿责任正是自己的责任。

　　不过，就公务员个人的外部责任，仍有不同的见解。有人称，因为加害行为属于国家之行为的同时又属于加害公务员个人的行为（即国家与公务员责任并存），所以，应当承认公务员个人的外部责任（民事上的损害赔偿责任）。而有人却主张只能承认国家责任。如果承认公务员个人的外部责任，那么，受害人具有选择性请求权（既可向国家请求国家赔偿，也可向公务员个人请求民事赔偿）。

　　按照该学说，因国家所承担的赔偿责任为国家自己的责任，从逻辑上而言，国家不能向公务员行使追偿权。显然，该学说同韩国国家赔偿法第2条第2款相矛盾。因为，按照第2条第2款的规定，国家对存在故意或重大过失的公务员可行使追偿权。

　　3．中间说

　　该学说认为，公务员的违法行为起因于其轻过失时，国家所承担的赔偿责任为国家的自己责任，而公务员有故意或重过失时，国家所承担的赔偿责任为（替代公务员个人的）代为责任。

　　不过，就公务员个人是否应承担对外责任，尽管当公务员个人有轻过失时一致否定其外部责任，但关于当公务员个人有故意或重过失时是否承担外部责任，出现了不同的观点。一种意见认为，因国家所承担的赔偿责任的性质为代为责任，所以，理应全面否定公务员个人的外部责任；而另一种意见认为，考虑到国家赔偿法第2条第2款的趣旨，理应承认公务员个人的外部责任。

　　该学说认为，因公务员个人有轻过失时国家所承担的赔偿责任为国家的自己责任，国家便不能向其公务员行使追偿权；而公务员个人有故意或重过失时国家所承担的赔偿责任为代为责任，国家可向其公务员行使追偿权。

　　4．折中说

　　该学说认为，公务员的轻过失而发生的国家赔偿责任为国家的自己责任；而当公务员的故意或重过失而发生赔偿责任时，因其丧失了作为国家机关的品格，理应定格为公务员个人的责任，但为了救济受害人，同受害人的关系上将其责任视为一种国家的自己责任。即此时国家所承担的赔偿责任不仅具有代为责任的性质，同时还具有自我责任的性质。

　　按照该学说，公务员的过失为轻过失时，因这不过为在执行职务上通常可预见的瑕疵，其责任全面归属于国家，因而否定公务员个人的外部责任。但当公务员有故意或重过失时，本质上属于公务员个人的责任，理应承认其外部责任。

　　就国家能否向其公务员行使追偿权，该学说认为，公务员的轻过失所引起的赔偿责任属于国家的自己责任，不能向其公务员个人行使追偿权；而公务员有故意或重过失时，仅仅同受害人的关系上国家才负自己责任而已，也就是说，从实际内容上而言，仍然为公务员个人的责任，因此，国家能够向其公务员行使追偿权。

　　（二）判例的态度

　　关于在国家赔偿案件中公务员个人也是否承担民事赔偿责任，大法院在不同的案件中曾作出不同的结论。1972年10月10日的大法院判决（1969da'701）曾指出：对于公务员职务违法行为致国民损害，无论其归责事由之轻重，公务员个人也承担（民事上的）损害赔偿责任；而1994年4月12日的大法院判决（1993dall807）却指出：对于公务员职务违法行为致国民损害，公务员个人不承担（民事上的）损害赔偿责任。这一混乱状况到1996年终于得到解决，即大法院在一次全体合议庭判决[1996年2月15日作出的（1995da38677）]中统一了其意见。该判决的多数意见指出：“公务员在执行职务上因其轻过失致人损害时，只是意味着存在执行职务上通常可预见的瑕疵而已，因此，此类公务行为仍然可看做是国家机关的行为，理应让国家全面承担因其行为所发生的损害赔偿责任，而不应让公务员个人承担相应责任，这有利于确保执行公务的安全性。相反，公务员的违法行为起因于其故意或重过失时，尽管其行为与其职务有关联，但从本质上而言该行为已丧失作为机关行为之品格，因此，不应让国家承担其责任，而理应让公务员个人承担民事上的损害赔偿责任。不过，即使在此类情形下，如果在客观上考察该行为外观，仍可将其行为视为公务员的职务执行时，为了加固保护作为受害人的国民，应让国家与公务员个人多重性地承担赔偿责任。从结果上，如果国家承担了赔偿责任，那么，国家可向公务员个人行使追偿权，从而，最终让公务员个人承担其责任。”①可见，该判例所表明的观点实际上类似于学术上的折中说。

摘自：《中韩国家赔偿制度比较研究:从借鉴的视角》·吴东镐