诉讼本质之思辨——从探求真相到实现程序正义的内在逻辑
【关键词】纠纷；程序公正；程序自治；诉讼效率；路径
【写作年份】2008年
【正文】
进入上世纪九十年代特别是本世纪以来，国内诉讼法学界关于诉讼之实体正义与程序正义、公止与效率 [1]孰优孰劣以及相互关系的争论较为激烈，这些争论涉及的均是诉讼目的的本质性问题。争论的根源在于这些本质性问题的重要性，即立法者对这些本质性问题的认识与取舍将直接影响到诉讼制度的设计。笔者在本文中试图应用思辨的方法重点解读实体正义（即探求真相）与程序正义的内在联系以及与实现程序止义直接相关之诉讼效率的本质。
一、诉讼发生的前提：纠纷当事者自行探求真相解决纠纷的困难性
基于利益维护的纠纷之所以成为纠纷的实质是当事者有意或无意引起的对纠纷真相的不同看法。无非分两种情形：一是事实纠纷，即当事人之间对越轨行为当时的客观状态即真实情况有不同的看法。这主要又分两种情形：一是对主要事实或基本事实的看法有分歧；另一种是对主要事实或基本事实无分歧。二是对涉及到责任区分的情节性或相关次要事实有不同的看法。上述两种情形都引起了所谓的事实纠纷。当然，分析事实纠纷产生的原因，大致可以看到两种原因，一种是越轨行为的实施人明知事实真相而否认事实，以图逃避或减轻责任，此种情形在刑事诉讼中表现较为多见，而对方当事人对这种“否认”不予同意，于是发生纠纷；另一种原因是不存在故意隐瞒真相的情形，只是由于当事人双方对同样事实在感觉、知觉与记忆等方面发生错觉而形成对同样事实的不同看法。这种事实纠纷也可以看作为客观上引起的事实纠纷。二是责任纠纷。责任纠纷从理论上讲是指当事人双方对事实无争议，只是对于双方基于此同样事实引起的责任分配有观点分歧。由于责任大小来源于损害的大小，而损害的大小经常涉及到价值判断和定性估量，比如精神损害、社会影响的估价就是这样；就是对于可定量的损害（物质损害）也有一个直接损害与间接损害的区分，此外还涉及行为与损害和损害结果之间的因果关系（还有法律的不同理解）。从责任纠纷发生的原因上看，一方面是当事人各方基于“趋利避害”的本性而有意提出减轻己方责任而加重对方责任的意见。从而引起纠纷；另一方面是虽不存在当事人有意“胡搅蛮缠”的情形，但不同的价值观也客观上引起对损害大小的不同估价。
从表面上看，事实纠纷与责任纠纷有严格的区别， [2]但其本质恐怕并非如此。事实纠纷的焦点是越轨行为的真实状态，是一种直观的也可看作是典型的事实真相。那么，责任纠纷如何呢？责任纠纷核心在于区分责任大小，其本质是对相同事实进行合理定位，也就是找到事实的真正归宿或所在。在这个意义上，知道事实是什么只是事实的一部分，而知道事实的合理所在则是看不见的事实的另一部分。比如某一事实的社会负面影响到底多大本身就是一个事实问题。由此看来，责任纠纷人焦点其实也是事实真相问题。
纠纷当事者自行探求真相解决纠纷的困难性来源于自行解决纠纷的各种途径的可能性较小。事实纠纷与责任纠纷的自行解决可通过以下途径：其一，依靠一方当事人的忍让来解决。确实也存在这种可能，当受害人一方当事人认为纠纷长期延续下去会招致更大损失时而主动放弃争执，自认倒霉，于是纠纷得到缓解。但此种情形一般只在受害当事人所受损害（包括尊严等精神损害）不大时可能作出放弃纠纷的决定，而且也不是人人都能做到这一点，有的人实际上更容易讨步不让。其二，依靠有责任一方当事人自行承认来解决。这种情形也是存在的。当有责任一方当事人基于忏悔认识到掩盖事实真相或固执己见是错误时，基于此种良心发现可能主动承认错误并作出相应赔偿，此时纠纷则得以解决。有责任当事人可能不是基于良心发现而是基于迷信担心受到报应或急于功利担心招致更大损失时，也可能承认自己的错误。由于自己得到面子或者良心发现的自省过程以及人的贪利本性，依靠有责任一方当事人自行来解决纠纷的可能性有，但毕竟是少数。其三，依靠单方武力压服来解决。一方当事人在争议得不到正当解决时，可使用武力压服的方法解决。武力压服包括直接使用武力和使用武力威胁。在受到威胁一方当事人顾忌生命、财产等利益的重大损失时可能屈服而放弃争议，如此则纠纷得以解决。用武力压服的方法来解决纠纷的缺陷在于，一是纠纷不可能得到自然解决，只能求得暂时的宁静，受到武力压制的当事人一方在自己有力量报复时，必然会卷土重来，“收复失地”，而使暂时平息的纠纷死灰复燃，甚至会使纠纷更加激烈。二是用武力解决纠纷是野蛮对理性的摧残，由于人区别于动物的本质就在于理性面对问题，因此用武力解决纠纷与人类的本性不相容，必将受到公众谴责与排斥。三是认可武力解决纠纷的合理性势必败坏社会风气。其四，依靠公平使用武力来解决。这种情形最典型的是“决斗”解决纠纷，即双方均同意用武力解决。此种解决只适用于当事人双方共同认为用其它途径解决纠纷不合适时而采取的方法。此种解决纠纷的方法适用范围较窄，双方均同意通过武力解决本身就不容易达到 [3]。其五，依靠赌博解决。此种解决方式优于“决斗”，双方赌博胜负各半，但如果一方当事人为自己胜率大甚至稳操胜券时便不会选择使用赌博来解决纠纷。其六，依靠理性论证说服对方。一方当事人在对方拒不接受自己观点时也可以通过说理的方式征服对方。用这种方法解决纠纷是有可能的，其根据在于一个有健全理智的人是讲理的。这也是人和动物的根本区别，如果人不讲理的话，所谓的人类社会是不可能有对科学的追求，也不会产生政治与法律制度，有的只会是与动物界无异的弱肉强食，武力决定一切。所不同的仅仅在于由于文化程度，社会阅历不同，人与人之间的理性水平有高有低，理性高可以对自己行为的正确性及其后果的严重性作出较高程度的合理估价，从而更多地约束自己的行为与观点。但只要是一个有正常思维能力的人就必然具有起码的理性水平。这是依靠理性论证说服解决纠纷的基础。具体实现的过程表现为，一方将自己的观点进行合理论证（包括批评对方的谬误）告知对方。在对方认为此论证有理时而接受对方观点并主动放弃自己的观点。论证过程包括新收集并提供各种证据材料作为论据。依靠理性论证说服对方解决纠纷的方法的缺陷在于：一是对于明知事实真相和责任区分而故意隐瞒事实和观点的理论论证的说服效果几乎趋近于零，因为此种当事人并非不知其理而是企图凭侥幸推卸责任或获取意外利益，对方讲理时他会想种种办法强词夺理予以否认；二是对方当事人即便不是有意隐瞒事实、观点而是客观上的认识分歧时，一个人论证说服的效果不仅取决于论证说服者有较高的论证水平，说服力强，也取决于接受论证说服者有相对应的接受能力，如果其理解力达不到相应程度时，说理将在不同程度上演变为对牛弹琴，且说理论证的良好效果还依赖于说理的氛围与方式，如果是心平气和的对话效果比较好，但说理的过程由于伴随着观点交锋，而观点相左极易演变成吵架和打口水仗，一旦出现此种情形。说理会前功尽弃。因为打口水仗时，说理变成了一种纯技巧的辩论比赛，认输会影响到自己的面子和尊严，此时被论理的一方即使相信对方的观点也会固执己见，拒不认帐。其七，依靠中间人判断解决纠纷。在双方争执不下时，有一种可能就是双方均同意寻求第三方对事实真相与责任区分进行判断，并寻求尽可能接受这种判断而解决纠纷。中间人判断解决纠纷的可能性来源于，一是中间人不偏不倚的位置容易获得当事人双方的信任而接受其判断；二是中间人的判断过程包括说理性的论证和说情性的调解，这就存在化解纠纷的可能性。寻求中间人解决纠纷的缺陷在于，一是中间人也许会因担心得罪任何一方自找麻烦而拒绝接受对方请求。而且双方找一个素不相识的隐性人担任中间人是很困难的；二是如果一方或双方当事人存在有意隐瞒事实与观点的情形时也不会主动寻求中间人的协助；三是中间人的判断被双方最终接受直接受制于中间人的判断水平和协调能力。中间人判断时要对双方观点进行比较并提出自己的看法，判断过程是个理性论证过程，论证水平来源于中间人的理性水平。当然中间人判断被双方接受的可能性易受到中间人以情为中心的斡旋水平也即协调能力或调解水平。四是中间人判决被当事人双方最终接受的可能性还受到中间人权威性的影响。有权威易被人信从；无权威容易被人怀疑。纠纷当事者自行探求真相解决纠纷的困难性的后果是，虽然少数纠纷可自行化解，但大部分纠纷尚待寻求其它途径解决，这就为为诉讼的产生设定了前提。
二、诉讼从民间、政府到法院发展的内在逻辑：揭示真相能力的逐步提升
（一）民间组织解决纠纷的原始意义及其可能性
从追求解决纠纷的几种可能性途径可以。看出依靠纠纷当事人双方自行解决已经发生的纠纷面临较大困难，其实现实中存在已经发生相当时间的纠纷绝大多数在纠纷当事人双方已经尝试上，上述努力以后自然无法解决的。所以依靠自身解决纠纷的各种途径的实际作用是极为有限的。正是这种情形下，一些民间性的调解甚至仲裁组织产生了，这些组织的功能在于为当事人解决纠纷提供服务，除此之外，政府部门也适度介入调解与仲裁（直至行政司法）。
民间性的调解与仲裁组织参予了纠纷解决的优势主要表现为：其一，民间性的调解与仲裁组织在社会的一定区域内（比如社区），往往具有一定代表性，由此也带有了一定的权威性，而且这些组织地位往往得到普遍认可并得到政府一定程度的支持，这种认可与支持又增强了其权威性。有了这个权威性会增强对纠纷双方观点进行评价与判断的说服力，由此也吸引更多的纠纷当事人将纠纷交由这些组织作出判断。其二，民间性的调解与仲裁组织其成员的素质相对较高，而且以组织的形式参与对纠纷当事人观点的分析、评价，这要比那些当事人自行寻找的中间人的理性说服力和情感调解力强。其_一，民间性的调解与仲裁组织是专门为当事人解决纠纷提供服务的，可以合法的组织形式出现，一般不会存在当事人自行寻找的中间人存在那种怕得罪双方或一方当事人的心理障碍，这为当事人寻找中间判断人提供了较大便利。其四，民间性的调解与仲裁组织在参予案件解决时也以审理方式进行，审理过程必然带有一定的仪式性，此形成了一定隆重性和庄严性。此种严肃性较高的氛围有利于促使那些有意隐瞒事实和观点的当事人打消侥幸心理并回归理性探求案件真相的途径。严肃性较高的氛围之所以能有利于打消当事人的胡搅蛮缠的侥幸心理，原因在于这种严肃性的氛围给当事人造成心理压力或心理遏制力较大。其五，民间性的调解与仲裁组织所进行的管理活动的隆重性和庄严性以及组织本身的带有的一定的权威性必然在一定程度上引起公众舆论的关注。而公众舆论的关注至少在一定程度上发挥作用；一是有利于激发调解与仲裁人员的责任感并由此增进其调解与仲裁水平；二是有利于进一步打消当事人非理性的各种侥幸心理。
民间性的调解与仲裁组织介入社会纠纷的解决较之当事人自行解决纠纷，其解决纠纷的能力与水平有了明显提高，但自身也存在种种缺陷，表现为：其一，民间性的调解与仲裁组织介入纠纷的解决决定于纠纷双方的合意选择，这就在较大程度上决定了这些组织介入纠纷的“使用率”不会很高。这是因为，一般而言，在纠纷发生后，受到损害的一方有寻求解决纠纷的强烈愿望，而未受损失甚至得到的一方则恰恰相反，加入那些有意隐瞒事实与观点的存在侥幸心理的当事人本身也不愿意主动寻求解决纠纷。这就使形成合意选择的比例将是非常有限的。其二，民间性的调解与仲裁组织其组织自身的不稳定对确保其解纷能力与水平存在较大威胁。民间性的调解与仲裁组织的办案经费难以得到保障。其直接后果是难以吸引优秀人才从事专职的调解与仲裁，而依靠有正式职业的人兼职从事调解与仲裁也是不可靠的。因为兼职就不可能全身心投入工作。组织的不稳定对调解与仲裁的解纷能力的影响带有根本性。其三，民间性的调解与仲裁组织带有一定的权威性、审理案件的一定的庄严性以及引起公众关注的较大影响力只是相对于当事人自行寻找的中间人而言的，本身的程度是极为有限的，尚有必要也有可能进一步提高这些能力。
民间性的调解与仲裁组织所进行的审理所具有的上述缺陷使它不可能基本满足纠纷当事人解决纠纷的需要。如果社会听之任之，会造成以下后果：一是当事人之间的纠纷得不到解决会使非正义状态得以延续；二是当事人之间的纠纷长期得不到解决会诱发武力解决纠纷的非理性现象。这种非理性现象将使社会正义受到根本性损害；三是武力解决纠纷在一定条件下会摧生黑社会组织介入纠纷解决，这将使武力解决纠纷进一步带有了有组织性，且黑社会组织更容易挑词架讼，引起更大的社会混乱；四是当事人纠纷长期得不到解决会引起当事人之间的相互报复，从而使纠纷进一步扩大。上述纠纷得到解决引发的无秩序状态会在根本上引发整个社会秩序的混乱，此种混乱将使社会的生产与生活无法进行，社会发展与人民幸福均无法实现。
（二）解决纠纷方式的突变：公共权力介入纠纷解决
公共权力介入纠纷解决政府是先行的。在国家与社会这样一个二元层面上看，既然靠社会自身无法协调，而纠纷本身又涉及到如此重大的问题，那么国家介入对纠纷的解决就是必然的。国家介入纠纷解决的原初状态是由政府直接解决纠纷，用现在的眼光来看就是所谓行政司法。我们看到。在整个奴隶与封建时代，基本就是由政府代行纠纷的解决，只不过在封建时代，特别是近期出现了司法机构在政府所认为的专门性。
政府介入纠纷解决的优势在于：其一，组织上有了保证，解决纠纷的工作人员领国家工资，职位与职业稳定，而且政府可依此选择那些素质相对较高的人员从事纠纷解决；其素质要比民间性的调解与仲裁组织的人员素质更能得到保障。其二，用国家强制力受理并解决纠纷有效遏制了当事人纠纷中的既得利益一方有意拖延和逃避纠纷解决的非正义现象，用强制力恢复秩序是基于对非正义的惩罚，因而带有正义性。因此，政府介入纠纷解决避免了民间性的调解与仲裁组织依靠当事人双方选择受理纠纷的那种软弱无力的现象，即只要有一方当事人起诉就可以强制开始纠纷的解决，这种优势在幅度上吸引当事人。其三，政府介入纠纷解决增强了权威性，这种权威性生成于政府本身的威望与权力。其四，政府介入纠纷解决更容易营造一个“庄严”的氛围，更能引起社会舆论的关注。
但政府直接介入纠纷的解决所存在的弊端也是较为明显的：其一，政府办事以权力为先，体现在处理具体事务时强调以效率为先，而当事人找政府解决纠纷的价值追求是谋求公正为先的，这就必然造成价值观上的冲突，此种冲突将在根本上影响对纠纷的解决。其二，具体负责审理案件的官员属于政府成员，而政府系统的下级服从上级的管理体制使他们不可能独立自主地对案件作出判断，而更可能受到相关领导的观点的影响甚至直接听命于领导，这就使公正解决案件受到严重影响。其三，政府易于腐败的先天倾向使审理案件的官员容易收受当事人贿赂而使审理案件偏离公正轨道。
现代司法理念正是产生于对政府司法的反思，一是克服政府司法的效率倾向和行政干预倾向而实行司法权的专门化，即实现司法独立；二是设计一套程序约束司法权以防止腐败，保护探求真相活动能以理性的方式展开。
司法与行政的分离为顺利解决社会纠纷创造了必要前提：其一，由于解决纠纷需要对案件的事实真相和责任区分作出力求准确的理性判断，要求法官具有较高素质，直至实现法官精英化，这与行政官员的素质要求具有重要区别，如果行政与司法不分，造成行政官员和法官的标准会发生一定程度的冲突与不协调，在具体执行时也容易引起所谓“素质高低”的争论；其二。与上一点相关，法官解决社会纠纷意味着对社会纠纷的最终解决，不仅民民争议，官民争议要通过司法解决，就是官官争议在理论上应由法官最终解决，这种最终解决的性质使司法变成了确保社会公正的最后一道防线，也正因为如此。防止法官腐败变得极为重要，而为达成这一目的，除了在诉讼程序上科学设计规则外，还要对法官的待遇与职务稳定性作出特别安排，前者实现所谓法官高薪制，后者达成法官的终身制或长期任职制。法官的这种与行政官员待遇上的差别使行政与司法的分离成为防止行政官员因待遇发生冲突的必要条件。其三。行政与司法的分离也为设计执行一套严格的诉讼程序提供了有利条件。公正解决案件除了高素质法官还需要科学的诉讼程序的保障，而科学的诉讼程序与行政程序相比其精密性、规范性与技术性较强，如果行政与司法不分，司法程序与行政程序的不协调将是较为明显的。
当然，政府司法与法官司法的一个共同点通过强制性的诉讼（包括强制执行）可能使纠纷当事人之间的感情上的僵局得以延续，甚至加剧当事人间的矛盾。不过，这种缺陷属于诉讼的“天然缺陷”，任何事物都有它的阴阳两面，诉讼当然也不例外，可通过诉讼内增得调解程序（如审前调解）予以尽可能克服，象美国刑事诉讼中辩诉交易也具有这方面的功能。
三、诉讼程序公正的内在力量：为探索真相而追求的程序自治性
（一）诉讼程序公正的含义
法官审理的典型意义首先是对证据进行分析、评判以推导事实是否清楚，然后在事实确信清楚的基础上进行法律分析。法律分析具体说来包括先依据实体法规定评判事实的性质，也就是给行为定性，以明确事实是一种何种性质的侵权，然后对事实的严重程度进行界定，这是一种量的估价；最后依法确定纠纷双方（当然实践中多表现为确定被告的责任）的责任分担的界限。可见审理是一种理性的逻辑推导过程，也是审理者形成内心确信的过程，在实际意义上对案件的解决起着决定性的作用。判决只不过是对审理者对在审理过程中形成的内心确信的一种最终表达。法官在审理案件时，由于受到种种因素的影响可能作出不正确的判决，而且，从哲学意义上讲，绝对的正确是不可能的，因而，法官作出正确判决或者说实现实体公正无疑是一种最终目的或最高理想。社会或当事人对实体公正的期望应当是尽最大可能达成实体公正。
那么，尽最大可能达成实体公正的最佳方法是什么？所谓程序公正就是在此种意义上形成其概念的。程序公正从最直接的意义上讲是指法官接受和审理案件的方法是公正的。法官审理案件发生错误从法官本身来讲缘于两种情形，一是判断上的失误；二是有意犯错，即故意歪曲事实、曲解法律。显然，如何防止这两中情形是程序公正的主要功能所在。一旦公正的程序确立起来即意味着，案件的处理只要坚持程序就可在绝大多数情况下自然实现实体公正，用不着刻意追求实体公正。可见，程序公正相对于实体公正是手段，相对于当事人、法官和社会则又是目的。也可以说实体公正是最终目的，程序公正是直接目的。程序公正的这种定位具有十分重要的意义。 [4]
（二）公正的诉讼程序的内在机理：对纠纷天然求真格局的固定
纠纷当事人之间的争论再加上中间人的居中判断，这是一个天然的解决纠纷的“等腰三角”格局，是赤裸裸的求真格局，是一种方法，本身与法律程序是没有任何关系的。法律程序的作用是保护这种程序的。真相的基本运作要求是原被告双方能提供为中间人作出正确判断的充分的论证信息，而中间人又能认真、负责地分析这些消息并在最大程度上探求案件真相。而诉讼程序的内在机理是：对等腰三角天然格局的固定。 [5]
在法官享有强制性的裁判权作为一种必然现象产生以后，法官能否认真负责地探求案件真相就成为一个核心问题，其实质就是法官中立。整个诉讼的基本格局就是围绕确保法官中立展开的。这个基本格局是：其一，把解决纠纷的天然格局中的原被告双方本性平等的精神用法律规则的形式固定下来，即实现控辩平等。其二，对法官中立予以专门固定。除了实现司法独立和法官职业化之外，可实行法官审判组织化，以便实现法官之间的相互制约，其表现形式又分为合议庭、陪审员参审和陪审团审判三种形式。这样法官中市与控辩平等相结合就形成了一个“等腰三角结构”，这个结构较之原状态的等腰三角结构解决纠纷程序相比，更富有力量，富有保障。
固定化后的等腰三角结构的真正的力量是它具有程序自治功能，即只要程序设计严密，处置得当，就可以确保案件得到公正处理，至于罗尔斯所讲的“不完善的程序正义”是一种可以容忍的必然缺陷，它对整个程序的影响不大。程序的这种“自治性”表现为这样两个方面。一是科学的司法程序结构保证了法官能真正伞面地听取案件正反两方面的意见，使司法程序结构系统对信息的处理更加准确，以使认定事实和适用法律做到恰如其分。某些法官可能有良好的职业道德，责任心强，不循私情，始终有一颗公正之心。但若没有科学的诉讼结构作保障，有可能不自觉地出现先入为主或偏听偏信的情况。程序法的价值首先体现在根据经验、逻辑把一些有利于查明案件真相，有利于作出正确判决的实质性方法用法律的形式固定下来。如果程序法缺少这一品质，那么，它所规定和程序活动将变成一个让人无法理解的、游戏般的、十分荒唐的行动。美国著名伦理学家、新自然法学派代表人之一的罗尔斯教授说过，刑事审判所“期望的结果是：只要被告犯有被控告的罪行，他就应当被宣判为有罪。审判程序是为探求和确定这方面的真实情况设计的”。{1}其实，不仅是刑事审判，所有诉讼程序都是为探求真实情况而设计的。二是司法程序结构正确协调了诉讼主体之间的关系。比如控、辩、审三方关系和他们各自的内部关系，使诉讼主体职责分明、相互制约，从而有效地防止了诉讼主体的人情和恣意对诉讼过程产生的干扰，从而在保证程序公正的基础上维护判决的正确性和权威性。某些法官可能与案情有各种各样的情感联系甚至利害关系，或者受到案外人情的拉拢、腐蚀，可能有意使判决走向不公正，但司法程序结构中控、辩、审三方有效制约的程序“闭合性” [6]（包括陪审官和法官的有效制约，控、辩双方的申请回避权）、公开审判的程序“开放性” [7]则可以在很大程度上抵消这种弊端。但“开放性”的本质是对“闭合性”的强化，其实质在于让公民参与案件的判断，在法官不公时实行舆论影响，给法官心理上预先设置压力。相比较而言，“闭合性”是决定性的。“开放性”是补充性的，“闭合性”是内在优秀品质，“开放性”只是一种有利的环境条件。不公开审判的案件只所以也能实现司法公正，靠的就是此程序结构昕具备的此种优秀品质。程序的这种“闭合性”与“开放性”功能，其实际效用是真实存在的，比如由临时组成的并受到全封闭管理的陪审团在遵循公正程序和公开审判的条件下审判案件，就可以达到公正的效果。
（三）诉讼程序程序正义的形成及其本质
程序独立是程序正义本质的一个主要方面。 [8]诉讼程序正义的主要理念是，公正的诉讼程序的“自治性”使得审判权的合理运作过程变成了一种能够最大程度保证实体正义得以实现的可把握和可操作的程序过程，由此完成了程序取代实体正义的关键步骤。它的涵义是，只要审判权的运作正常进行，就可以保证实体正义得以实现，也就可以避免人们因单纯追求实体正义而出现的并可能导致更多冤假错案的那种无序或混乱状态。“如果你遵守仔细现定的、光明正大的诉讼程序，英国法学家认为你几乎可以有把握地获得公正的解决办法。”{2}程序的可操作性使得程序摆脱了实体正义的“阴影”而走向独立。人们必将把追求程序正义作为可把握的、固定的、简捷的目标追求，而此时的实体正义在很大程度上好像一种“海市蜃偻”般的景象而渐渐消失。诉讼程序正义的这一理念也同时形成了一个核心结论，即程序真实先于实体真实。 [9]其含义是：其一，只要遵守了诉讼程序，那么，即使判决结果是错误的也应给予正确的评价。正如英国大法官基尔穆尔（Kilmuir）认为：“必须遵守关于审判活动的程序，即使——在一些例外的场合下——有损于事实真相也在所不惜。”{3}其二，只要违反了诉讼程序，那么，即使判决结果是正确的也应给予错误的评价。英国学者达夫（R．A．Duff）认为，法院即使对一名事实上有罪的被告人作出了正确的有罪判决，但如果这一裁判建立在不充分、不可靠的证据基础上，或者它是通过不可信、不合理的程序产生的，那么这一裁判结果就会因为没能得到合理的证明而失去其公正性。{3}诉讼程序正义的本质是：
第一，诉讼程序正义的基础是诉讼程序自治性。程序之所以能够独立于实体的根本原因在于程序本身已经达到了确保实体正义得以实现的自治性。没有程序自治性而片面强调诉讼正义的独立会造成大量的冤假错案。
第二，所谓诉讼程序先于实体真实并非意味着诉讼程序正义优于实体正义。实体正义和程序正义，一个代表着诉讼的最终目的，另一个代表着诉讼的直接目的，二者在价值上无轻重之分，也无优劣之别。所谓“先于”只不过是指在操作上把程序作为执行标准。程序正义说穿了是为达成实体正义的一个无可奈何的选择，即我们之所以要通过程序实现正义，是因为我们无法直接实现正义又没有其它更好的途径可供我们选择。
第三，程序正义相对于程序公正是一种发展。程序公正的实质是在达成程序自治性以后可以确保在大多数甚至绝大多数情况下达成实体正义，并没有回答实体与程序的取舍问题。程序正义则要求毫无例外或百分之百的坚持程序，不允许为了实现个别案件的实体公正而把公正的程序弃之不用。因为这样做的后果是为了个案的公正破坏了整个程序制度的严肃性，由此将会引起更多的案件的不公正。
四、诉讼程序从理想到现实的桥梁：诉讼效率
我们看到，诉讼“自治性”结构设计的价值追求只是以公正为目标的。即忠实地按照既定程序去追求案件的真相，然而这种带有很强理想性的设计忽视了现实社会中错综复杂的情况所构成的环境因素，其中主要是诉讼效率问题 [10]。诉讼基本结构的设计由于其本质上只追求公正，所谓单位时间内的办案量不在考虑范围之内，最多不过是提出了一个及时或避免不合理迟延的基本原则。这种设计在司法实践中必然会遇到巨大的挑战，那就是人们不可能容忍无限期拖延对一个案件的审理同时把另外一个急需处理的案件阻挡在司法门外，正如台湾学者邱联恭所言：在诉讼上追求权利与在社会上通过交易行使权利是不同的，因为除本案原、被告外，还有成千上万的人正在或即将利用法院。所以，不能为了某一个案件的审理花费过多的劳力、时间和金钱，从而阻碍了其他案件进入诉讼程序。{4}所以，拖延案件审理往往意味着我们在埋头孜孜不倦地追求司法公正时而不自觉地误人另一个司法不公正的泥潭。所谓“迟来的正义为非正义”只所以受到人们的强烈推崇其根源就在于此。追求司法公正与司法效率的平衡或调和无疑是完善司法制度的最重大的课题。诉讼效率是诉讼程序从理想到现实的桥梁。
效率在直接的意义上讲与公正有本质区别，即“仅仅效率原则本身不可能成为一种正义观”{5}，一般而言提高效率将使公正作出不同程度的让步，二者存在一种本质上的对立， [11]因为提高效率一般要求相对减少或缩短原被告双方对抗的机会和时间，在刑事诉讼中还要求放宽对公权力的限制，如此则必须容忍办案错误率的一定程度的增长。然而在一定意义上效率也可以把它说成是另一种形式的公正，那就是尽最大可能无拖延地解决所有已经发现的案件。
合理协调诉讼公正与效率的关系应把握的最基本原则是公正优先。效率对公正的“侵蚀”在不同的程序中程度不同。行政程序受效率的影响最大，根本原因是行政活动从本质上讲是以效率为主的，非此不能保证国家行政机关完成对庞大复杂的社会的行政管理职能。如前所述，司法以最终达成实体公正直接达成程序公正为目的，公正优先自是理所当然的。公正对效率让步最小的是刑事诉讼程序，这是因为刑事司法是与人权保护关系最密切、最敏感的活动，它倡导“宁纵勿枉”的司法原则。由此看来，所谓诉讼公正与效率并重的观点是不符合诉讼理念的。
理清公正与效率的关系并确立二者妥协或调和的路径即创立一种切实可行的诉讼程序是一个十分复杂的问题，其中不仅仅考虑公正与效率本身，还必然涉及到诉讼效益、诉讼投入、案件数量等方面的因素。
效益是公正与效率交互作用的结果。司法效益只不过是把经济学上关于效益概念的理念或精神运用于司法过程的评价而已，即从总体上评价诉讼程序的各种有形、无形投入和司法效果之间的比值关系。而且这种比值关系，不仅包括社会或国家的司法投入与司法效果，而且包括个人或个体的司法投入与司法效果。所以，司法效益在广义上只不过是对诉讼程序本身的利弊进行比较的结果，如果利大于弊则是有效益的，反之则是无效益的。理想的诉讼程序追求的是尽可能提高其利并减少其弊。诉讼是解决纠纷的法律制度，其经济原则和效益原则要求我们必须对以下两方面进行比较：一是诉讼的投入，主要包括诉讼的经济投入 [12]和诉讼的负价值 [13]两个方面。二是诉讼的收入。诉讼活动所生产的不是物质产品，很难用数量的形式来衡量，而且诉讼只不过解决了人们权利、义务上的合理分配，其中包括财产的分配。就财产分配来说，总量上也不仅未增加，而且本身还耗费了相当大的一部分投入。所以，诉讼的收入似乎只能作如下两方面的估计：其一，诉讼合理解决了当事人之间权利、义务上的分配，解决了纠纷，惩治了越轨行为，使得当事人特别是权利享有者心情舒畅，愉快地重新走出法庭参加社会生产创造财富。在很多情况下也可以教育侵权行为人，使他认识到自己行为的错误，最终矫正不良行为，并愉快地投身于社会生产。诉讼通过及时解决纠纷防止了纠纷双方因冲突的发生给他们各自参加社会生产造成的人为阻碍，甚至防止了可能因矛盾激化而造成的更严重的后果。其二，良好的法制教育作用。概括而言，诉讼的收入表现为通过维护公正促进了生产力的发展。把诉讼的投入和收入之间进行比较，如果收入大于投入，就认为诉讼是有效益的。为了尽量增大诉讼的效益，有一个问题必须考虑，这就是就个案来说，诉讼的收入一般是固定的 [14]，这就告诉我们，为了最大程度地追求诉讼的效益，基本措施在于在不影响办案质量的前提下尽量减少诉讼投入。增加司法投入一般以案件数量的增加为条件。就目前理论界对司法效益的研究来看，一部分人还从另一种意义上来理解司法效益，即把司法投入局限于司法资源的财力投入，不包括诉讼的负价值。至于对诉讼收入的估价则与一般意义上的司法效益的收入估价是一样的。我们看到，两种意义上的司法效益概念并无本质区别，只不过一般意义上的司法效益概念比仅仅考虑财力投入的司法效益概念更全面更准确而已，这是因为诉讼的经济投入与诉讼的负价值并无本质区别，也没有分离的必要，经济投入和诉讼负价值本质上都属于诉讼“花费”。可见，司法效益作为一种对司法投入和收入的估价，概念本身是十分明确的＝它包括的基本理念是在保证一定的公正效率水平不变的情况下尽可能减少司法投入，即追求一种利益极大化原则。由于司法以公正为先，效率不能大于公正，以防止效率越高效益越大的误解。这样效益与公正、效率以及司法投入之间的相互关系似可用以下公式来表示：效益＝（案件数量×公正）/（效率×司法投入）。上述公式在案件数量不变的情况下包含有以下命题：其一，在公正效率不变的情况下，司法投入越低效益越高；其二，在效率和司法投入不变的情况下，公正越高效益越高；其三，在司法投入不变的情况下，效益取决于公正与效率的比值关系：其四，在效率不变的情况下，增加司法投入必须以增加同等程度的公正为前提；其五，在司法投入不变的情况下，要想提高诉讼效率，必须以提高同等程度的公正为前提。由此，我们看到：司法效益是一个综合性的概念，它反映的是公正、效率与司法投入之间的比值关系。本身无法和公正、效率并列作为一个单独的价值目标。波斯纳曾认为效益与正义是同义词，他曾明确宣称：“正义的第二种意义，简单说来就是效益。”{6}从司法目的角度来分析，司法目的既可能看作是为了实现正义，也可以看作是为了实现效益。正义并不仅仅指司法公正，而是包含了效率与司法投入的一种综合效果，它与司法效益当然是同义词。波斯纳的论述是十分精辟的。由于司法投入包括国家投入、当事人投入和诉讼负价值三个方面，因此上述公式又可表述为：效益＝（案件数量×公正）/效率×（国家投入十当事人投入十诉讼负价值）。
五、诉讼公正与效率调和的基本路径
现实的诉讼程序设计在考虑效率要求时，一要保证纯粹的诉讼程序公正所要求的基本结构不致遭受根本性的破坏，二要努力寻找一种公正与效率的调和手段。就第一个要求来讲，对原被告均衡对抗与法官居中裁判的“等腰三角结构”的基本自治格局不能因顾及效率而进行过多的改造，此即所谓坚持程序公正的底线；就第二个要求来讲，实现公正效率调和的任务是寻找并设置一些既能保证公正又能提高效率的程序机制。公正与效率虽然存在本质上的对立，但并不能认为是水火不相容的。正如美国经济学家奥肯认为：“提出平等与效率的抉择问题，当然不意味着每件对一方来说是好的事情，就必然对另一方是坏的。”{7}相互对立的事物如果能找到结合点往往能产生神奇的效果。
显然，诉讼公正的实现不得不考虑诉讼效率的制约作用，而提高诉讼效率的难点则在于公正优先的前提性限制。单纯提高诉讼效率本身是一件较为简单的事，比如采取就地处决、现场口头判案、决斗、血亲复仇或文明一点的采取类似行政处罚的方法判案等措施都可以极大地提高诉讼效率，但它的致命缺陷是效率压倒了公正，失去了司法模式的生命。因此在公正背景下提高诉讼效率是一项不可能动摇的原则。公正、效率调和的程序机制可以从多方面考虑，比较突出的可考虑以下两种提升诉讼效率的路径：
第一种思路是通过维持与扩大诉讼结构的方法提升诉讼效率。前者如在刑事诉讼中确立控诉进攻、辩护防御的机制有利于在保证控辩平等的公正本质的前提下提高刑事诉讼效率。控辩对抗是必要的，但如何对抗则应讲究技术性。如果双方都积极进攻，易使诉讼产生太大的“摩擦力”而影响诉讼效率。控诉权的本质就是进攻性权力，应享有收集证据和采取强制性措施的权力，并以国家财力作后盾，但如果允许辩护方也享有相同权力，容易导致“内耗”与“纠缠”而减缓刑事诉讼步伐，于是设立一种有效的防御机制就成为必要。防御机制的要点包括：其一，辩护方不承担举证责任与举证权力，主要职责在于对控诉提出质疑与反驳；其二，设置无罪推定和犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权作为被告方的防御盾牌以保控辩实力相当。无罪推定意味着“疑罪从无”，沉默权则有效防止了控诉方强迫犯罪嫌疑人、被告人自我归罪的控诉对辩护进行压制的极端不平等现象。这种进攻、防御机制一方面可以保证控诉方作为诉讼“动力装置”而“大踏步前进”，另一方面又确保了二者地位均衡，其实质是“矛”与“盾”的均衡。
第二种思路是通过简化诉讼结构提升诉讼效率即完善简易程序制度。作为简易程序的实践理性的基础是相当多的案件在事实认定和适用法律上原被告双方没有争议或争议很小，这样就可以大幅度省去审判中的双方进行辩论或对抗的一些不必要环节，其中一个关键环节是原被告双方在庭外能够协商一致以作为法官直接下判的基础（如民事和解），特别是尊重被告人对适用普通程序和简易程序的自由选择权，这是当今世界各国简易程序的一个基本特征。显然，刑事简易程序不违背控辩平等又能快速解决案件，是一个融合公正与效率的极有效手段。美国刑事诉讼中的“辩诉交易”（控辩双方就定罪量刑经平等协商签订协议后。由法官批准的制度）简易程序之所以获得很强的生命力，就在于它一方面遵守了控辩平等和法官中立的基本格局而不至于从根本上伤及公正，另一方面又实现了极高的诉讼效率。
维持与扩大诉讼结构的效率提升措施，有几个十分重要的特点是不能忽视的：一是这些措施虽然最初的改进意图是为提高效率，但它们又不同程度地提升或增加了程序的公正水平，比如，证据规则的首要意图，笔者认为是效率，但证据规则同时为防止虚假证据干扰法官的思维即防止控辩双方争斗的“灰尘”模糊法官的“视线”发挥作用，有利于法官作出公正判决；限定诉讼期限最初的意图是提高效率，这是基本无疑义的，但它同时又十分有利于防止超期羁押。维护司法公正；强化庭前诉讼准备的初始意图是防止控辩双方准备不周造成延期审理降低诉讼效率，但控辩双方的充分准备为法庭审判提供了丰富的信息资料和更多的选择方案，为法官作出正确判决创造了良好条件。设立强制措施和强制性措施的出发点是防止当事人和有关人拖延作证，确保当事人和有关人及时协助司法机关调查和审理案件，但同时又为法庭收集证据、防止有罪者逃脱惩罚提供了程序保障，有利于司法公正；强化法官职权不仅有效阻止了控辩对抗在时间上可能发生的拖延，即随时引导或指挥控辩双方的辩论向着简明扼要、避免重复的方向发展，较大幅度地提高了诉讼效率，而且对在对抗式条件下把案件结局交由当事人争斗，而控辩双方事实上的不平等使这种争斗有可能偏离公正的轨道的危险提供了程序保障，即发挥一种法官的宏观调控作用。举证责任不仅有利于调动控辩双方的举证积极性，对防止诉讼拖延发挥重要的作用，而且对举证责任的合理分担本身就是一种公正。二是维持与增加诉讼结构的效率提升措施的最大的魅力和强大的生命力的根源就在于对公正效率的共同提升，也正因为这一优点使它们成为诉讼现实结构设计的不可忽视的基本原则，并成为首先应当考虑的传统方法，各国刑事诉讼的实践活动长期以来的一条主线就是不断改进和完善这一措施；二是维持与增加诉讼效率的提升措施是以调查和审理的案件属于典型形态而作出的制度安排，所谓典型形态是指犯罪嫌疑人、被告人均全部或部分否认犯罪事实的案件形态。作出这样的制度安排本身不仅是无可指责的也是非常合理的，因为考虑典型形态是从案件证明最复杂的角度设想的，以此确立的程序制度最为完备、典型。
采用简化诉讼结构的方法提高诉讼效率比起上述方法是另一个角度的制度安排，与上述方法具有重大区别，其特点表现为，一是简易程序设立的初始意图均是为了提高诉讼效率，其实际效果并不同时提升诉讼程序的公正品质，甚至在某些情况下相对减少了公正品质，它把握的原则只不过是保证诉讼程序公正品质的基本稳定；二是简易程序最大的魅力是极大地提高了诉讼效率。维持与扩大诉讼结构效率提升措施虽然对于公正效率发挥了“双提升”作用，但并不能以此得出它优于简易程序的结论，这是因为简易程序在提升诉讼效率方面所发挥的作用之大是维持与扩大诉讼结构的措施所无法比拟的。二者的价值起码应当是均等的，在目前“诉讼爆炸”的背景下，简易程序愈发显示了其勃勃生机，如果说维持与扩大诉讼结构的措施是传统式的方法的话，那么简易程序属于现代式；三是简易程序设立的依据并非是从案件的所谓典型形态来考虑的，恰恰相反，它考虑的是案件的非典型形态，即大部分案件中的犯罪嫌疑人、被告人事实上是全部或部分承认犯罪事实的，证明的过程事实上应当是简单的。在简易程序看来，维持与扩大诉讼结构的方法所涉及的所谓案件的典型形态是耸人听闻的。
【注释】
[1]关于实体正义与程序正义，理论界争议主要涉及的是实体正义优于程序正义还是相反，或者应予并重。附带的争论还有法律真实（或诉讼真实）与实质真实（或实体真实）在发生冲突时如何选择等。关于公正与效率，理论界争论涉及的主要是公正优于效率还是公正与效率并重，公正与效率相协调的诉讼程序设计应如何选择。
[2]当然在具体的各种纠纷中也存在事实纠纷与责任纠纷交织在一起的情形，此种情形也许还带有普遍性；纯粹的事实纠纷或责任纠纷多数情况下是一种理论上的抽象。
[3]如果一方追求理性解决反对武力或一方认为自己有理并想最终解决而不愿冒险或一方认为力量不均等用武力解决不公平时就难以达成“决斗”协议。
[4]在这里我们首先看到，实体法因本身存在依靠自身无法克服的固有缺陷而需要程序补救。实体法的一个普遍性缺陷就是它自身存在的很高程度的不确定性，为了弥补这个不确定性程序法才应运而生，以图通过程序来消除纷争。以刑事诉讼程序为例，刑法之所以要对犯罪的概念与外延以及量刑标准作出力求准确的界定与规定，其目的显然是希望定罪量刑严格按法定标准行事，实际上追求的是达到既不能使有罪者逃脱惩罚也不能使无罪者受到刑罚惩罚的“不枉不纵”的双重效果。然而刑法不可能把犯罪的内涵与外延规定的天衣无缝，更不可能描述每一期案件的实际的证据标准，由此直接导致了人们在犯罪事实是否清楚、定罪是否准确、量刑是否适当等问题上形成不同甚至完全相反的看法，并陷入争论的僵局，再加上一部分人的偏见和对刑法的有意曲解，使得形成一个准确的判定更为困难。刑法规定所存在的这种固有缺陷单靠刑法自身是无法解决的，需设置刑事司法程序予以补救。刑事诉讼法与刑法虽然根本目的是相同的，但其直接目的却有严格区别，前者是为了限制恣意和避免纷争，后者则对法官的最后判决只起一种引导作用。
[5]关于刑事诉讼等腰三角结构的固定化还可以从另一个角度来观察：其一，起诉权与审判权分立与制衡是刑事司法程序公正的第一步。所谓分立是指，起诉和审判权由不同的机关行使；所谓制衡是指，一方面，审判程序的起动由起诉权来决定，没有起诉就没有审判，并且起诉机关对错误审判有权上诉；另一方面，案件的最后决断由掌握审判权的法官进行。其二，辩护权与起诉权的直接制衡和辩护权对审判权的间接制衡。由于起诉的主要职能就是对犯罪的控诉，它占有诉讼原告的地位，对这种权力的限制最简捷的办法就是设计被告人的辩护权予以抗衡，这种抗衡与起诉几乎同时运作并且在具体的证据调查和审理中始终相伴，形成一种直接抗衡。辩护权对审判权的间接制衡在于对不利于被告人的错误裁判被告方有权提出上诉。其三，设置一种有利于法官实事求是听取意见的程序氛围或者环境。这样做的目的是使法官在实体上并在排除偏见和先入为主的情形下冷静听取意见并做出正确的判断，为实现这一意图，需要对起诉权、辩护权和审判权三方构建一个以法官为顶点、控辩双方平等辩论为底边的“等腰三角结构”。
[6]季卫东曾有类似描述：“需要法律规范来创造一个相对独立于外部环境的隔音空间——通过排除各种偏见、不必要的社会影响和不着边际的连环关系的重荷，来获得一个平等对话、自由判断的解放区”（季卫东，法律程序的意义（J），中国社会科学，1993（1））。
[7]程序“开放性”也直接达成了所谓“看得见的正义”：即“正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式得到实现”（Justice must not only be done，but must be seen to be done）”。
[8]程序正义具有多方面的含义，比如程序正义指正义的程序，一般即指公正的程序，在这个意义上，程序正义和程序公正同义；程序正义指程序公正与程序效率的融合形态，这是现实意义上的程序正义概念；程序正义也指所谓“看得见的正义”。但程序正义的主要含义是代表一种理念，其主要方面是描述程序和实体的相互关系的，特别是在二者发生冲突时如何取舍。其主要理念是正义中提到的程序真实先于实体真实。
[9]此即所谓“程序本位主义”或“非工具主义”（non—instrumental）其基本观点认为，正义的程序或者公正的程序不仅具有确保查明真相的实际价值，而且具有使裁决或决定实现“看得见的正义”的形式价值，只要坚持公正的程序，就可以做出公正、合理的判决或决定。与此相对应的是所谓的“结果本位主义”（the effect—oriented）或工具主义（instrumentalism）。这种观点的基本思想是认为，法律程序只是实现实体目的的手段或工具，本身不具有独立价值，衡量法律程序有效性的唯一标准就是实体目标的实现程度。由此也认为，程序法和实体法的关系也是手段与目的的关系。十八世纪英国功利主义思想家边沁就对这种理论作过经典性的阐释，他认为“程序法的唯一正当的目的，则为最大限度地实现实体法。”“程序法的最终有用性取决于实体法的有用性……。除非实体法能够实现社会的最大幸福，否则程序法就无法实现同一目的。”（陈瑞华，刑事审判原理论（M）．北京：北京大学出版社，1997：28．）
[10]司法效率与司法成本的联系极为紧密，司法效率低往往意味着司法成本的加大。
[11]这种本质对立究其原因是，效率相对于刑事诉讼程序而言只是一种外在价值，它只是一种政治性目标而非司法性目标。
[12]主要包括：（1）诉讼的基本建设投入，如诉讼立法机关、司法机关的土地、房屋等不动产和机器、设备等动产的投入；（2）诉讼立法、司法人员的工资投入及各项办公费用。（3）国家和当事人负担的诉讼费用支出（不包括上交财政的案件受理费）；（4）羁押、监管和执行费用；（5）当事人的其他费用，如差旅费等。
[13]对诉讼的负价值作定量分析比较困难，从定性的角度来看，包括：（1）当事人因诉讼而耽误工作。即在诉讼期间不能或很难参加社会劳动创造财富；（2）当事人精神上的压力。如因期待判决而造成的情绪低落和焦急；（3）诉讼造成当事人双方一定程度的人际关系的紧张。诉讼一方面在解决纠纷，另一方面又制造了纠纷。（11）把越轨行为者投入监狱特别是剥夺生命给本人、家庭和社会造成的损失。（5）采取强制措施造成了人权上一定程度的侵犯，增加了当事人的痛苦和紧张，一定程度上可能激化矛盾。
[14]当然不排除在不同国情、形势和经济发展阶段同样的案件给当事人双方和社会造成的效果的差别。
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