特免权制度体系的封闭性与开放性——阅读吴丹红君的《特免权制度研究》

 

　　吴丹红先生的《特免权制度研究》2005年完成，在2008年11月出版，不仅仅正如其老师何家弘教授所言“在‘出书其实并不太难’的今天，丹红君这本书的问世似乎有些姗姗来迟 [②]”，而且在笔者看来，还是作者对学术研究谨慎考虑的结果。

 

　　众所周知，社会科学学科的研究与自然学科的研究有很大的不同，自然科学研究所产出的论文是否创新，有多少创新的确很容易判断与评价，因为其客观性非常高，虽然不是绝对的确定（笔者曾经在一本关于自然科学的科普知识的书上看到这样一个观点，物理科学在其最前沿的部分，其实并不确定，而是存在着很多分叉，不导致必然，也就是说物理学的最前沿其实就是哲学）。

 

　　而社会学科的研究却无法确定，甚至没有必要确定，它本身或许就需要一种多元的语境。但是，在这样的一个总体情况下，西方社会科学，根据笔者的思考，他们还是逐渐积累的，而且积累起来了一个共识，一个基本的共识，这个共识随着社会科学研究的深入不断增加。而在中国当下的社会语境下，中国的社会科学的研究还只是无法确定，还没有一种学术界的共识积累，或者说很少有共识积累，比如说，自从笔者工作之后，参加无数会议（包括了例常的政治学习与学术会议或者其他活动），发现要不就是一言堂，要不就是相互攻击，要不就是歌功颂德。在笔者看来，这是因为中国的学术传统还没有真正得到建立与传承，还只是各自为战，还只是每一个学者都在自己的“领地”（根据苏力的观点就是跑马占地 [③]，一经占着，就出现物权法所言的先占效力了，别人也尊重这种先占，自己不再侵入，如果侵入就有问题了，怎么能遍地开花了）内白手起家。而我们学着的白手起家几乎都是从西方开始的，而西方本身就是“分裂”的，存在着各种各样的学说与观点，我们学者在“弱水三千”中任取一瓢，以此为武器对其他学者的观点与思想进行私下的批评（我们中国学者通常不会在一个公开的场合批评他人的学术观点，即使批评也是一种无关痛痒的批评，而不是真正的学术批评）或者说间接批评，很少真正进入作者的语境进行思考，从而使得中国的社会科学研究进入了一个无限“泡沫”的境地，然这种“泡沫”的危害虽然被我们时常感受到，却很少真正让我们有决心改正或者制止。

 

　　如果从上述观点看，我们在阅读吴丹红君的《特免权制度研究》时至少可以看到不多的泡沫，更多的是作者的谨慎与研究的艰辛。首先，特免权制度作为一个外国的制度，在中国目前的、还没有成为中国司法的一个现实的情况下的研究的确不易，因为其真正引起中国学术界关心的学者不可能很多，因此出现了文献的问题，虽然在国外关于此制度的研究很多（对于一个中国学者而言仍然不容易）。根据作者自己的考证，从1979年到现在（2007年），中国关于特免权研究产生的论文才136篇，硕士论文21篇；而且根据笔者的阅读（不是全部，而是一些），可以容易地发现，其中很多论文具有高度的重复性。可见这些少量的论文，在质量上还要成倍减少 [④]的论文中，真正能够作为参考文献，能够可供借鉴的文章是在太少，在这种情况下要研究是在很难。

 

　　其次，西方语境下的特免权制度研究已经非常成熟，在中国语境如何创新也是非常难的一件学术事业。其实，在笔者眼里，这不仅仅指吴丹红君的研究，更是指中国整个法学界的学术研究。因为到先前为止，真正出现中国本土的、能够为中国法学研究作出法学学术贡献的法学者不多，虽然现在每年，甚至每月出版的法学书籍、期刊很多，但是真正有创见的文章、著作的确凤毛麟角。

 

　　再次，作者的学术贡献，在笔者看来，不仅仅有对西方社会特免权制度的系统研究，作出第一个如此系统的研究，更在于作者对中国式的“特免权制度”的一种历史勾勒。

 

　　二

 

　　在笔者看来，在该书中作者的一个基本贡献就是对中国式的“特免权制度”历史勾勒，不在于历史事实的叙述，在于这种历史事实叙述下的制度命运的感慨。根据作者的叙述，无论如何中国的“容隐”制度都是现代的西方社会的特免权制度，因为当时的容隐制度在于义务，而不在于权利 [⑤]。

 

　　作为一个事实而言。

 

　　无论如何分析是否其到底属于权利还是义务，有一点可以确定，它还是建立在人性的基础之上的。对于中国容隐制度的人性基础，在笔者看来，分为两个层面，对于父亲、祖父等长辈而言，不仅仅属于“孝”的层面，属于第二天性的层面，还属于一个基本的生存的需要；对于子女或者其他亲属而言，则有生物学基础。

 

　　对于第一个层面的“孝”，对于人类天性或者作为动物天性而言，的确不多，只有在传统中国的语境下，这种“孝”的确上升到了人类的第二天性的地位，就相当于中国人用筷子吃饭那么自然和习惯；在我看来，一旦一种行为和理念成为了我们的第二天性，其实也可以归属于人的自然属性也即人性之中。因此，对长辈的“孝”行为之一的“容隐”反映了中国人的人性基础。

 

　　对于容隐制度的第二个层面来说，任何生物都希望自己的基因不断得到繁衍，更多得到繁衍，对于人类而言同样如是。也就是说，当一位长辈在自己子女或者其近亲属作奸犯科时，其第一反应就是如何保存他，首先是生命的保存，如果生命已经得到保存，那么其他要求就开始了，比如说，刑罚的多少，甚至如果能够免刑就是最好的结局了。

 

　　而且作为一个整体的容隐制度而言，对于一个家族的和谐和发展是相当有利的。对于子为父隐的制度，父亲的存在，往往对一个年轻的家庭，甚至一个大家庭或者一个大家族而言都是相当重要的，首先是因为中国的株连制度，其次，就是父亲对家庭的贡献，不仅仅是精神上的，还有更为主要的经济方面的贡献。

 

　　因此，中国的容隐制度作为一个事实而言，已经适应了中国社会的发展，而且起到了一种西方特免权制度的效果，对于中国社会的发展，如果在当时的社会环境下观察，其效果更彰；当然，这不是说中国就有了特免权的权利面相。

 

　　然而，作为事实的中国容隐制度一旦遭遇西方的特免权制度，就会发现中国容隐制度的不足。因此，在中国大清帝国新政期间，法律改革是必要的，容隐制度的变革，也就顺理成章了。虽然特免权制度在中国出现了，其基本的面向却是中国本土的资源，但是增加了一项新内容，权利的面向。不仅仅在大清帝国晚期的各种法律草案中存在了，而且在中华民国时期得到了发展，然而在共和国几十年却消失了 [⑥]。

 

　　这种制度的消失，导致了改革开放中国司法运行在遇到亲属作为证人时处于一种尴尬境地，这种尴尬境地在该书的第一个案例中得到了经典的体现 [⑦]。不仅仅如此，还导致了其在中国未来的司法改革中面临着各种阻力——比如说，为打击犯罪，每一个公民必须贡献自己的力量，包括其亲属 [⑧]——而且这种意识形态式的思维方式很难改变。也不仅仅是在亲属特免权方面难以在司法改革中得到突破，而且在其他的特免权制度中很难得到突破，比如说职业特免权，记者特免权、公共利益特免权，如此等等。

 

　　因此，在该书中，在笔者的阅读中，笔者不仅仅读到了对中国容隐制度的详细分析，而且从证据法的视角看到了这一制度在以特免权面貌出现以后的尴尬境地带来的无限感慨，即有些事情的改变，要再来一次是在很难，或许用另外一句话表达更为贴切，即过了这个村，就没有这个店了。要重新再到这个点，需要很多代价，即回来的路费，店费的上涨或者客人已经住满，如此等等的问题需要克服！

 

　　三

 

　　然而，在该书中，笔者也读到了一些不足，甚至在笔者看来，其具有一些基本缺陷的问题，这是对该书基本内容的一种评价。根据笔者的理解，特免权制度属于证据制度中的例外情况，而不属于主要情况。根据该书，作者主要分析了四种特免权制度，包括了不自证其罪特免权、职业关系特免权、记者消息来源特免权与亲属特免权。也就是说，作者分析了四种证据制度的例外情形，几乎将其他可能成为特免权一部分的制度排除在外了，在客观上导致了一种特免权制度体系的封闭性，当然，这不是作者的主观愿望，只不过在笔者的阅读中，却读到了这些信息。

 

　　作为一种例外制度，必须与基本制度相结合才能更清楚与深刻地把握该制度的运行与全貌，就相当于要把握癌症作为正常细胞的例外的产生，就必须考察正常细胞的状况，考察正常细胞如何转变为癌细胞或者潜在的癌细胞如何成为一个显在的癌细胞并发挥癌细胞的功能或作用 [⑨]。证据法作为一项制度在于更好地揭示事实真相，但是基于特定理由，允许一些证据不在审判程序或者审判前的证据开示程序正式出现；对于前者来说就是基本的制度，对于后者就属于例外。在笔者看来，这些例外不属于异端，而属于对基本制度本身属性或者规律的深刻认识，属于对基本制度的完善与发展。

 

　　特免权制度作为证据制度的例外，属于对人性个性更好的关怀，而个性作为一个微观结构看，却是无处不在的，而且各具特色的，属于一个开放的空间。将其放在时间的维度里，这个开放的空间是面向未来的开放空间。也就是说，作为证据法的例外的特免权制度是一个开放的体系，而不应该是一个封闭的体系。

 

　　当然，特免权制度作为一个开放的体系进行研究具有相当的难度，要对之进行具体的分析就难上加难。但是，至少在作为一本特免权制度研究的专著，可以将该体系的特征展示出来。

 

　　当然，笔者这样说，仅仅是根据笔者的思考而来的，也是希望作者能够在继续从事该制度研究时应该注意的问题。在我看来，一本专著应该给读者带来一种开放的思维，而不是一种已经固化的思维。这样才能更好地推动学术的积累与前进。

 

　　2009年8月12日于四川大学

【作者简介】
蒋志如，四川大学博士研究生。研究方向：宪政制度、司法制度与诉讼法理论。

【注释】