论诉中监督的菱形结构

 

　　一、“等腰三角形” 的程序法理探析

 

　　“等腰三角形”是一个形象的说法，它是用来描述行使裁判权的法院或法官和争议双方当事人之间所形成的一种诉讼局面或诉讼形式，在这种诉讼格局中，法院或法官居中裁判，处在不偏不倚的位置，和双方当事人保持等距离。法官处在上方，双方当事人处在下方的两端。这种诉讼格局直观地呈现出了法官的中立性，并企求由这种中立性来实现公正性。因此，等腰三角形的诉讼构架有两个基本含义：一是双方当事人相互间是平等的，这是诉讼者地位平等性原理的体现；另一是法官与双方当事人之间的距离是相等的，这是裁判者立场居中性原理的体现。因此，等腰三角形的诉讼格局主要在于从形式上直观地表述上述两项基本的诉讼原理，这两个原理对于诉讼程序的公正进行乃是至关重要的，缺一不可。就原理层面而言，可以说，由等腰三角形所直观地表述出来的这两项诉讼原理，是检验诉讼制度是否具有基本的或起码的公正性的标志。美国学者马丁-查比罗（Martin Shapiro）提出了一个三方组合关系的社会逻辑理论 [1]，以此来说明，法院和双方当事人之间形成了三方组合关系，这种三方组合关系是法院的社会逻辑使然。这里所谓“三方组合的逻辑关系”实质上就是诉讼程序的“等腰三角形”的又一种说法。无论这些说法如何相异，它们所试图说明的诉讼原理乃是一致的，都是为了确证当事人之间的平等地位和法院的居中地位。

 

　　在我国传统诉讼制度中，线型结构被认为是典型的诉讼格局。在这个线型结构中，法院居其一端，当事人双方合在一起，居其另一端。在这种诉讼结构中，法院拥有绝对的权威，对当事人有居高临下之势；双方当事人实质上不具有诉讼主体地位，而被异化为诉讼客体，或者成了被裁判者单纯纠问的客体。正因为当事人是诉讼客体，而非诉讼主体，因而它们之间谈不上是否具有平等的诉讼地位问题。这种线型结构显然不具有确保裁判权公正行使的稳定格局，因而是不可靠的；尤其是这种诉讼结构忽视了当事人的诉讼主体资格，因而缺乏应有的诉讼伦理性。对于现代诉讼实践需要而言，这种在传统上所形成的线型诉讼格局是不能适应司法实践的需求的，因而成为诉讼制度改革的对象。到现今，我国民事诉讼程序已基本形成了等腰三角形的结构。这个等腰三角形的结构是来自不易的，是经过多次诉讼制度的革新才形成的，目前这种结构还处在不断地稳固、完善过程中。因此，我国民事诉讼制度如论如何改革，其内容都要围绕着巩固这种等腰三角形的诉讼架构的成果来进行，除非有特别的理由，不能率而否定上述两项基本诉讼原理。

 

　　那么，检察机关的诉中介入是否打破了诉讼中的平衡局面？是否改变了经典意义上的等腰三角形结构了呢？笔者的答案是否定的。其原因在于：等腰三角形是诉讼结构的原型，也是最为简单的纯粹形态，而不是绝对的惟一形态。在等腰三角形的基础上，可以有多种变化形式，这些诉讼形式的存在，只需要符合等腰三角形的原理就可以了。事实上，根据我国民事诉讼制度的规定，目前就有一些诉的制度就是对等腰三角形的变化运用，而不是简单地削足适履，套用等腰三角形的外在形态。比如第三人诉讼制度就是如此。按照第三人诉讼制度，案外的第三人对于正在进行中的诉讼过程可以介入，并由此改变原有的诉讼结构。无独立请求权的第三人对等腰三角形的冲击尚不谓大，但有独立请求权的第三人对于诉讼程序的中间介入，则非常明显地改变了等腰三角形的诉讼构架。因为，这有独立请求权的第三人既不站在原告的立场上，又不站在被告的立场上，而是以原告和被告为新生之诉的共同被告，单独形成了一个等腰三角形。这样就形成了原诉的等腰三角形和追加之诉的等腰三角形的叠合。实际上，第三人诉讼制度并没有从实质上改变等腰三角形的诉讼结构，而是将单一的等腰三角形变成了复合的等腰三角形了。这种复合化了的等腰三角形依然属于固有的或经典的等腰三角形的范畴。可见，等腰三角形重在诉讼原理的贯彻与倡导，而非简单地在于形式上的坚持和恪守。

 

　　其实，即便是等腰三角形的“出土国”英美法系国家，也是辩证地看待诉讼格局的。典型的例证是英美国家所实行的陪审团制度。在陪审团制度所形成的诉讼格局中，裁判者是由事实认定的陪审团和法律适用的法官两个方面的主体组合而成的。陪审团制度下的复合型的裁判者，与法官单独审判制下的裁判者，以及由人民陪审员和职业法官所形成的混合型裁判组织，都是有很大区别的。在陪审团制度下，法官与双方当事人形成的可说是等腰三角形结构，但陪审团与双方当事人之间所形成的，则不是标准的等腰三角形，而是不等边的三角形；至少在外观上看是如此。然而从实质上看，陪审团与双方当事人之间所形成的依然是等腰三角形，因为处在中立位置的陪审团，与双方当事人之间所保持的法律上的乃至情感上的距离，乃是等值的或等同的，而无偏颇之处。由此所看到的乃是两个等腰三角形的复合或并列。这是由英美法国家的诉讼背景所衬托出的等腰三角形，这里的等腰三角形也不是简单型的纯粹的等腰三角形，而体现出了等腰三角形的复杂形态。

 

　　与上述原理相似，在我国，检察机关的诉中介入也同样会引发等腰三角形的某种变异或某种程度上的复杂化。所以如此的原因在于：检察机关参与民事诉讼具有公权力基础，它的中间介入势必对民事诉讼活动的进行并由此对民事诉讼的程序构成产生一定的冲击力。检察机关是宪法所确认的国家的法律监督机关，对人民法院行使审判权的活动有权实施监督，而这种监督是内在于诉讼程序之中的，而不是宽泛的不具有硬性法律效力的普通监督。将检察监督权合理地、恰当地配置到民事诉讼程序的权利和权力体系之中，从而使之既定位适当，又具有应然权威，这是我国诉讼制度构建中应当破解的重大课题。因此，那种希望保持简单的等腰三角形结构，而将检察监督主体排除在外的程序构建观，乃是由于没有看到检察监督权在中国的特殊职能所致，也是一种是不适当地贬低检察监督权功能的一种主张。显而易见，这种主张仅具有简单的合理性，而不符合中国诉讼机制构建的特殊规律，因而是不可采的。

 

　　二、检察机关实施诉中监督的定位诉求

 

　　如前所述，检察机关对民事诉讼实施过程中的干预和介入，必然对民事诉讼的程序安排以及形式构架产生直接的影响，这种影响集中表现在原有的外观上的等腰三角形结构不能再继续维持下去了，而应当有一个崭新的表现形式。这种崭新的诉讼形式较之原有的简单性的诉讼构造，显得更为复杂；诉讼格局的复杂性是因检察机关的诉中介入而必然导致的局面。问题在于，这种复杂的诉讼格局是以何种形式直观地表达出来的？也就是诉讼格局的几何图形如何勾画或划定？在解答这个问题之前，有必要首先分析两个更为前提的问题：一是检察机关对民事诉讼的诉中介入，对民事诉讼程序的变化提出何种要求？二是检察机关对民事诉讼程序的诉中介入，应符合何种程序构筑上的标准？首先回答第一个问题。

 

　　检察机关对民事诉讼的诉中介入，对民事诉讼程序的变化提出了至少两个方面的要求，对于这两个方面的要求，程序机制的变更应予充分体现：一个要求是，检察机关对民事诉讼的诉中介入，要求实现其程序定位的内在化。如前所述，检察机关对民事诉讼的诉中介入，是带着宪法所赋予的职能和使命而来的，它以民事诉讼中第二公权力（第一公权力为“审判权”——以它们在民事诉讼中的介入先后为序）的名义介入民事诉讼过程，必定要获得民事诉讼程序上的内在化角色，而不是那种游离于诉讼程序之外的松散型的外在角色，诸如新闻观察员、庭审旁观者等等。民事诉讼程序的内在角色与外在角色有一个根本性的区别就在于：内在角色是民事诉讼法所规定的法定角色，它们肩负一定的诉讼职能，要完成一定的诉讼使命，也因此而具有一定的诉讼权利和诉讼义务；内在角色相互之间所形成的乃是法定化的特定诉讼关系，而非一般的社会化关系，而外在角色则不具有特定的诉讼职能并形成法定的诉讼法律关系。赋予检察机关以民事诉讼程序中的内在角色特质，乃是对检察机关检察监督权的主体性认可，也是对检察监督机关应有的程序性尊重。

 

　　检察机关介入民事诉讼过程所提出的第二个机制要求乃是独立性。检察机关介入民事诉讼程序，首先在民事诉讼格局中寻找内在化角色，其次便是追求程序中的独立性角色。检察机关的内在化角色与独立性角色是关联在一起的，内在化角色是前提，正是这种内在化角色，方确证了检察机关在民事诉讼中的主体性尊严，同时也是对其实现诉讼职能提供一种程序定位上的保障。独立化角色是在内在化角色的基础上提出来的又一个要求，其基本含义在于声明检察机关对民事诉讼的介入是完全中立的，其诉讼职能既不能被法院的审判权所吸收，也不能被任何一方当事人的诉权所融化，以此表明其参与民事诉讼完全基于独立的诉讼职能，而非对任何一种既存诉讼力量的简单强化。

 

　　上述两个要求乃是从检察机关介入民事诉讼程序的视角提出来的，这两个要求构成了检察机关诉讼地位的质的规定性。然而仅有这两方面的要求尚不能最终解决合理的诉讼格局问题，因为四边形结构、椎体结构等等，都具有内在性和独立性这两个方面的程序特质，然而后面的分析将会表明，这些结构都不是对介入民事诉讼程序的检察机关的合理定位。

 

　　欲对检察机关在诉讼介入后的程序地位进行恰当的安排，从而形成理想的诉讼格局或程序构架，尚需进而满足一个技术性标准和一个伦理性标准。技术性标准是：检察机关介入民事诉讼后所形成的程序构架，要具有几何学上的稳妥性或稳当性。经典的等腰三角形结构之所以放之四海而皆准，至今依然焕发着程序构筑上的生命力，其缘故除了这种结构能够直观地呈现出公理性的诉讼原理外，还有一个技术上的重要原因，这就是这种平面状态中的等腰三角形结构，是简单图形中的最平稳的构架；通常所谓三点成一个平面，在这里已然有了体现，而且这三条边都是等距离的，因而它犹如我国古代的鼎一样，虽然只有三角或三足，然而却是简单化图形中最为稳妥的一种。因此，检察机关参与民事诉讼的程序构架应当满足此一技术性的标准。

 

　　然而仅仅满足此一技术性标准尚嫌不够，此外，这种程序性构架还需要满足伦理性标准。该伦理性标准是固化在等腰三角形之中的，在等腰三角形的结构因检察机关对民事诉讼的介入而变得复杂化起来后，该伦理性标准依然要受到严格的遵守，而不得有所丧失或遗忘。这就是任何一项公权力对民事诉讼程序的介入，都要与冲突中的诉讼主体保持程序上的等距离；这种等距离不仅仅是法律上的和司法情感上的，也是物理上的和程序形态上的，后者而非前者在这里起到关键性的程序铸造作用。

 

　　三、诉中监督的结构选择

 

　　结合上述要求和标准，下面就几种有关检察机关诉中监督程序结构的观点和主张做出简要的介绍和评论，然后在此基础上给出笔者的看法。

 

　　（1）四边形结构。四边形结构是检察机关实施诉中监督后所可能设想的程序变化形态的一种。这种结构的基本特征在于由行使审判权的法官和行使监督权的检察官居于法庭的上方两端，或者由他们相邻地居于法庭的正前方，和位于对面的当事人两造形成平行的四边形结构。在这种结构中，法官和检察官同为司法官的平等地位得以彰显，同时也显现出了他们之间的公权力分工态势；而且，对于检察官来说，居于这种结构中的地位应当是比较显赫的，因而也可能比较倾向于做这种结构性选择。然而，由上述要求和标准衡量，不难发现这种四边形的程序构造存在一定的违背诉讼原理之处。由于检察官的介入，使得原本处在中立位置的裁判官不能不偏离居中裁判的外观立场，而难以保持与当事人双方的等同距离。这就首先在形式上背离了等腰三角形的直观追求，难免会受到诉讼原理的美学上的质疑。同样的困难也发生在检察官身上，因为检察官的法律监督地位应当是居中的，而在四边形的结构中，这种居中性至少在外观上难以实现。在这里重申一下西方的一句格言是有必要的，这就是：正义不仅要被实现，而且要以一种看得见的方式加以实现。这里所谓“看得见的正义”就包含了裁判者和监督者的居中形式上的要求，而在四边形结构中，这种要求难以体现。因此，这种监督结构并不可取 [2]。

 

　　（2）椎体结构。椎体结构乃是将作为监督者的检察官置于作为裁判者的法官之上的一种程序安排。作如此安排的理由在于，检察官既然是以宪法上的法律监督者的身份出现的，他便应该居于较高位置，以一种更加开阔的视野实施法律监督；尤其是，检察官的法律监督不仅仅针对法院对审判权的恰当行使，其监督者的触角还涉及当事人的诉权行使乃至整个审判秩序的维持。这种观点在理论上是似是而非的，同时在实践的操作中也难以落实。因为倘若将检察官的位置安排在居于裁判者之上，不仅有违司法者之间的平等者地位原则，更为重要的是，这种程序结构的安排在世界上都难以找到先例，同时也很难为人们的司法情感所接受，因而此种主张也失之偏颇，不可采用。

 

　　（3）书记员结构。我国诉讼结构中对书记员或书记官的位置安排已经按照国际惯例改为居于法官之下。这种结构安排的主要目的在于通过对书记官的更为恰当的程序定位，强调其为法官行使裁判权提供服务的功能 [3]。将检察官安排在书记官的位置行列显然也是不恰当的。因为这样的安排实际上形成了两个三角形：一个是“审判三角形”，一个是“监督三角形”；后者小于前者，并被包含于前者之中。这不符合宪法对检察监督权的定位要求。此外，这种结构安排对于检察官就法官审判行为行使法律监督权，也增加了技术上的难度；在这种结构中，检察官就根本看不到法官的所作所为。因此之故，此种结构也不可采。

 

　　（4）旁听型结构。顾名思义，在这种结构中，检察官被安排在法庭的旁听区或旁听席中。目前在诉中监督“试水”期间，有的法院采用的就是这种程序安排方法 [4]。不用做更多的分析，就可以看出这种结构对参与民事诉讼过程行使宪法所赋予的诉讼监督权的检察机关而言，是显而易见难以接受的，其中的非合理性也是毋庸置疑的。原因在于，检察官参与民事诉讼所行使的乃是程序机制内的法律监督权，而不是机制外的旁听权、采访权、观察权、巡视权、督导权和一般的社会监督权，这种结构安排便混淆了检察监督权和社会监督权的界限，从而不适当地贬低了检察监督权的诉讼功能和程序地位，不利于检察机关充分有效地发挥诉讼监督的作用和功能，不利于彰显检察机关法律监督权的权威性和崇高性，因而此种结构理应受到拒绝。

 

　　（5）不等称三角形结构。这种结构形式乃是由等腰三角形变异而来的，它在原本较为等称的三边的某个点上添附了“检察监督”的因素，因而变成了不等称的三角形结构。在这种结构中，检察官要么坐在了原告人的位置上，要么坐在了被告人的位置上，在极端的情形中，检察官还可能被安放在法官的位置上。检察官被安放在裁判者的角色空间中，目前实践中尚未出现，因而所谓不等称三角形结构主要指“检察官原告人化”和“检察官被告人化”两种情形。检察监督者参与民事诉讼，应当具有诉讼职能上的独立性和诉讼利益上的无涉性，然而在不等称三角形结构中，这种独立性和利益无涉性至少在外观上被取消了。因为检察官无论怎样固守其法律监督者应有的客观中立的义务，在外观上他已经难以避免地与一方当事人同化或融为一体了。这种情形在因抗诉所引起的再审程序中显得更为自然和常见。因为，检察官的抗诉要么是站在原告的立场上，要么是站在被告的立场上，只有在较少的案件下，才出现代表国家利益和公共利益乃至第三人利益进行抗诉的情形。应该说，这种不等称三角形结构在形式上和内容上是矛盾的，内容上或实质上的独立性与形式上或外观上的非独立性和偏执性是有冲突的，因而此种结构也不理想。

 

　　四、菱形结构的优势确证

 

　　上述对于检察机关诉中监督所形成的程序结构的观点和主张，都存有这样或那样的偏颇，因而都不宜成为理想的选项。笔者主张采用菱形的程序结构，来配置民事诉讼程序中检察机关因诉中介入所产生的公权力因素。概要地说，较之上述诸种结构，菱形的检察监督结构具有如下优势：

 

　　（1）菱形结构维持和贯彻了等腰三角形结构的基本原理。如前所述，由菱形所形成的程序结构是由上下两个等腰三角形组合而成的。在上一个等腰三角形中，形成了由法院的审判权和当事人双方的诉权为作用关系的结构。这完全是等腰三角形的续存；与简单型等腰三角形所不同的乃是，这种三角形还以两种形式与其下面的三角形发生关联。一种形式是法院的审判权直接对应于其正前方的检察监督权，这就在审判权和检察监督权两个公权力之间形成了监督和被监督的诉讼法律关系。这种监督和被监督的诉讼法律关系，乃是由于检察监督权的中间介入而发生的，是一种新型的诉讼法律关系。这种法律关系在传统的诉讼法律关系理论中难以容身。在此意义上说，检察监督权对民事诉讼程序的介入，推动了民事诉讼法律关系理论的新发展。另一种形式是作为上一个等腰三角形的底边的诉权对立型诉讼法律关系与检察监督权之间形成的又一个等腰三角形结构。这充分说明，检察机关的诉中监督对于当事人的诉权行使也应起监督和保障作用。这个等腰三角形的结构一方面与双方当事人的诉权发生关联，另一方面又与法院的审判权发生关联。因此之故，因应于检察监督权的中间介入所产生的程序结构变动，乃是两个等腰三角形的复合结构，这种复合结构并非简单的拼接或叠加，而是一种辩证的复合。

 

　　（2）菱形结构充分体现了检察机关对审判活动的法律监督属性。民事诉讼法既然将人民法院的审判活动作为检察机关实施法律监督权的法定客体 [5]，那么，检查监督程序结构变应当直观地体现出此项基本原则的效能。菱形结构体现出了民事诉讼中的两对主要矛盾，一对是当事人之间的诉权对抗，另一对是法院的审判权和检察院的监督权的对峙关系。从菱形结构中不难看出，检察机关介入民事诉讼的主要使命乃在于以公权力监督公权力。这种关系不可能出现在一条战线上，也不可能隐含于当事人诉权的缝隙中，而是旗子鲜明地昭示出检察监督权的独立性以及与审判权之间的对峙性。此外，菱形结构还能够更加鲜明地体现出检察监督职能的多元化，比如说，在菱形结构中，检察机关可以游刃有余地发挥其维护和谐的诉讼秩序、确保诉讼诚信机制的形成以及保障司法权独立运作的良好环境等等。

 

　　（3）菱形结构更加满足了协同主义诉讼机制的需要。菱形结构的这种新型格局给民事诉讼程序带来的乃是一股新风，一方面原来专注于调整法院审判权和当事人诉权之间的矛盾关系的立法视角发生了转移，矛盾的一元化变成了矛盾的三元化。在超职权主义的诉讼机制下，线型结构体现的就是审判权和诉权之间的矛盾一元化。后来由于诉讼制度在当事人主义导向下所实施的改革而产生了存在于当事人之间的讼争型诉讼法律关系或权利型诉讼法律关系，这构成了诉讼矛盾的二元化。现在由于检察监督的发生，在原来作为公权力的审判权所形成的权力型诉讼法律关系之外，又形成了作为公权力的检察监督权的第二重权力型诉讼法律关系，这便是诉讼矛盾的三元化。诉讼矛盾多元化的发展是现代民事诉讼程序的一个内在趋势，也是协同性诉讼机制赖以形成的客观基础。在此意义上说，检察机关的诉中介入对协同性诉讼机制在我国的形成，既起到了催生的作用，又起到了特色化的作用。菱形结构为中国式的协同诉讼机制提供了多元的角色和稳定的平台。

 

　　（4）菱形结构可以更加灵便地转换诉讼中的程序聚焦点。在由检察监督权实施诉中介入所形成的菱形程序构造中，由审判权为主轴形成的审判三角形较之于由检察监督权为轴心所形成的监督三角形，在逻辑上和时间上先行处在矛盾的主导方面，所产生的结果便是，审判的三角形为主，监督的三角形为辅。或者说，审判三角形应当先行，监督三角形继之。先行的审判三角形自然成为程序的主要结构。尤其是，审判的三角形是诉讼过程中必然形成的程序构架，而监督三角形则并不必然发生，而仅仅具有或然性。因为检察监督权并不总是有介入民事诉讼的必要，而缺少审判权，民事诉讼就难以为续。重申这一点的意义在于，检察监督权是为公正行使审判权而服务的，而并非是对审判权的分割或分享，更不是取代审判权的行使。

 

　　然而这仅仅是问题的一方面；问题的另一方面在于，检察监督权在发挥作用之时，监督三角形便成为程序的聚焦点，变成了矛盾的主要方面。可见，在构成菱形结构的两个三角形中，不能简单地说哪一个三角形更为重要、哪一个三角形依附于何者。更辩证的理解应当是：审判三角形和监督三角形是映现各自机能的两种程序结构的复合，它们在诉讼进行过程中，随着诉讼矛盾的变化而分别居于主导地位。

【作者简介】
汤维建，中国人民大学法学院教授。

【注释】
[1] 科特威尔：《法律社会学导论》，中译本，第236页。转引自柴发邦主编：《体制改革与完善诉讼制度》，中国人民公安大学出版社，1991年5月版，第40页。
[2] 笔者曾主张参照法国民事诉讼法大审法院诉讼程序中检察院的座次，将检察员在抗诉再审程序中的坐席安排在审判席的右前方。这实际上就是四边形的观点，现在看来，这种看法需要调整。参见汤维建、温军：“检察机关在民事诉讼中法律地位研究”，《武汉大学学报》（社科版），2005年第2期。
[3]这种书记官的功能和记录员的功能是不同的，尽管他们往往并列而坐。
[4] 关于检察院在再审法庭的坐席，却无统一的做法，实践中有坐于审判席一侧，也有坐于当事人一侧，更有甚者检察院在再审法庭并无正式席位，只能坐于旁听席。张文志等著：《民事诉讼检察监督论》，法律出版社2007年2月版，第180页。这里实际上介绍了三种情况，坐于审判席一侧，构成了四边形结构，已如上述；坐于当事人一侧，则构成了不等称三角形结构，后文将述。
[5] 民事诉讼法第14条：“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督”。