民事“管辖陷阱”类型化分析及其破解
关键词：民事诉讼 管辖制度
一、陷阱的产生及其类型
从前两年的饶颖与赵忠祥案件，到西安翻译学院与方舟子等侵权纠纷，乃至不久前结束的王立堂先生诉郭德纲、保定日报社等侵权纠纷案，处处可见管辖争议的身影，有的管辖争议甚至喧宾夺主，盖过了本诉的风头。我国当事人对“人情”的迷信，对“天时、地利、人和”的追求，对“司法地方保护主义”的假想，使得管辖成为诉讼进攻或者防御的兵家必争之地。为减少争议，立法者和司法者构筑了远比德国、法国等传统大陆法系国家更为庞大、复杂、细致的管辖制度[1] ，为定分止争发挥了重要作用。但是，任何严谨的制度都难以抵御刻意的规避，管辖制度也不例外。一些当事人通过一系列运作，把本应属于上海管辖的案件挪移到北京，把属于北京管辖的案件挪移到江苏，管辖原则、理念和制度被颠覆，审判的权威和公信力也受到怀疑。这种利用管辖制度存在的法律漏洞及理论争议，通过一系列的运作，有目的地规避管辖的行为，我们称之为“管辖陷阱”。
为了简洁地说明问题，我们设定一对虚拟的当事人——原告“江苏人”和被告“北京人”，以及“诉托”——“南京人”，将这些“虚拟人”放置于审判实践中各类真实陷阱简化而成的诉讼之中。这将有助于我们清晰地查看陷阱是如何产生的，以及陷阱的种类及特征。
一个江苏人与一个北京人签订一份100万元的供货合同，未约定履行地。因北京人逾期未支付货款，江苏人欲向法院起诉。根据管辖制度，双方未约定合同履行地和货物交付地，毫无疑问，应当由被告住所地——北京法院管辖。出于对“司法地方保护主义”这一假想命题的恐惧或者向往，以及对诉讼经济支出的考虑，江苏人坚信在江苏法院起诉更为有利，设置陷阱的动机油然而生。江苏人把目光投向了《民事诉讼法》第二十二条第三款，“同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权”。他立即想到设置“诉托”——本地的“南京人”，想方设法将“南京人”列为共同被告，或让“南京人”起诉自己。江苏人还发现，管辖的确定与实体法律关系息息相关。利用实体争议，能够让陷阱更为隐蔽，更具迷惑性。于是就产生了各种类型的陷阱，大致可归为以下8类：
陷阱1——虚列被告。江苏人以南京人是买卖合同的中介人或者是合伙人，需要共同承担还款责任为由，将南京人列为共同被告，向南京人住所地的江苏法院起诉。
陷阱2——滥列第三人。在上例中，江苏人将南京人单独列为被告，向江苏法院起诉，然后在诉讼过程中追加北京人为第三人，北京人甚至无权提管辖权异议。
陷阱3——强行担保。南京人与江苏人签订合同，南京人自愿为北京人承担连带担保责任。江苏人以北京人未偿还货款，南京人应当承担连带担保义务为由，将北京人和南京人列为共同被告，向江苏法院起诉。
陷阱4——虚假债权转让。江苏人与南京人签订债权转让协议，约定将债权转让给南京人（私下另行约定债权仍归江苏人），然后南京人将江苏人和北京人列为共同被告，向江苏法院起诉。
陷阱5——协议管辖。江苏人与南京人约定，由南京人对该货款承担连带责任，并签订管辖协议，约定由江苏法院管辖，然后江苏人将南京人与北京人列为共同被告，向管辖协议约定的江苏法院起诉。
陷阱6——单方修改合同。江苏人单方修改供货合同，添加“合同履行地在江苏”或者“由江苏法院管辖”为内容的合同条款，然后凭单方修改的合同向江苏法院起诉。
陷阱7——牵连管辖。江苏人继续与北京人进行交易，签订一份新的标的为1万元的合同，新的合同明确约定合同履行地为江苏。然后将1万元的诉讼与100万元的诉讼合并，以1万元合同的履行地在江苏为由，向江苏法院起诉，诉讼标的金额为101万元。
陷阱8——转换诉讼事由。江苏人在诉状中主张供货合同为加工承揽合同，以加工承揽地（江苏）为合同履行地为由，将北京人列为被告，向江苏法院起诉。或者江苏人以北京人未支付货款，使自己遭受了对第三人南京人的经济损失为由，主张侵权之诉，并向侵权行为地的江苏法院起诉，然后在实体审理中变更诉讼请求为买卖合同纠纷。
以上8类方法，江苏人随意选择一种，就能够达到在江苏法院起诉之目的。5日内，北京人突然接到千里之外的江苏法院邮寄送达的起诉状和传票。北京人发现江苏人是在规避管辖，他提出了管辖权异议。15日内，他的异议被裁定驳回。北京人不服上诉。30日内，二审法院裁定驳回上诉。北京人已经对江苏法院严重不信任，但不得不到江苏应诉。庭审中，经过对实体争议的质证、辩论，北京人一一戳穿了江苏人为争夺管辖而设置的陷阱和假相，并在庭审中再次提到管辖权问题，但法院告知管辖裁定早已生效，案件将继续由江苏法院审理。6个月内，江苏法院作出了一审判决。这份判决完全是公正的（即便北京法院审理也应该作出同样的判决），江苏人并未得到任何额外的利益。但是，从北京人的角度，他有“充分的理由”假想江苏法院偏袒了江苏人，并且假想如果该案由北京法院判决则是另外一种结果。
根据以上8类陷阱的表象，不难看出与普通的管辖权争议相比，管辖陷阱具有三个特征：一是目的性，以刻意规避管辖制度，实现由无管辖权法院审理为目的；二是采取了规避行为，其充分利用管辖制度的漏洞和理论争议，通过设置“诉托”或虚构实体法律关系等方式，刻意制造管辖连接点；三是危害性，其最终结果是违反了《民事诉讼法》对管辖制度的规定，危害了程序正义和管辖秩序。正如苏泽林大法官所指出，“法律规定的管辖制度就会形如虚设，当事人的合法权益也就很难得到公平保护”，“并在一定程度影响到人民法院司法的公正形象。”[2]
二、法院的困惑
面对北京人的抱怨和怀疑，江苏法院感到无辜与无奈。真实的陷阱，并不会烙上“陷阱”、“诉托”、“虚假”之类的印记，而是披上了各种足以乱真的伪装。而制度的缺陷、理念的陈旧、观点的纷乱，使得法院在识别和破解陷阱时，时常处于矛盾和困惑之中。
对于诉讼主体类型陷阱（如陷阱1、陷阱2），江苏法院即便正确识别出虚设的“诉托”——“南京人”，处理起来也并非易事。因为程序意义上的被告，只要符合《民事诉讼法》第一百零八条规定的“有明确的被告”这一条件即可。即便被告与原告的诉求没有直接的利害关系，这属于被告主体错误，“被告主体有误不属于人民法院不予受理案件的情形，原告拒不变更被告的，人民法院经审理后，应当依法驳回其诉讼请求。”[3] 驳回诉讼请求是实体判决，并非管辖争议阶段所能解决。最高法院在审理鸿润锦源（大连）房地产开发有限公司与彭雄浑、鸿润集团房地产投资有限公司商品房预售合同纠纷案[4]时，被告鸿润锦源（大连）房地产开发有限公司以其不是该案适格被告为由提出管辖权异议，最高法院裁定认为当事人“以其不是本案适格被告为由提出管辖异议，不属于民事诉讼法规定的管辖权异议”，“是否是本案的适格被告，应经人民法院的实体审理确定”。这就产生了问题，江苏人起诉南京人是在行使诉权，法院无权干涉，南京人只要身份明确就符合程序上的被告之条件，至于实体上是否适格不属于管辖权争议处理范围，应在实体审理中解决。陷阱1中的南京人既然是被告，江苏人依据《民事诉讼法》第二十二条第三款选择向南京人住所地的江苏法院起诉，似乎并无不妥。同理，对于陷阱2的滥列第三人行为，也遇到类似问题，法院很难将第三人变更为被告，或者取消第三人的身份。
对于实体法律关系类型陷阱（陷阱3至陷阱8），江苏人以债权转让、强行担保、单方变更合同等方式，改变、创制或者虚构实体法律关系，实现规避管辖之目的。传统的审判理念认为，“法院应当根据原告提供的材料，先解决管辖这一程序性问题，然后再通过开庭、辩论、举证等来查明实体问题。先确定管辖，再查明实体，这本是法院审理案件的客观、普遍规律”。[5]传统理念导致法官对管辖争议仅进行形式审查，出现了“鸵鸟心态”，即虽然感到原告有制造陷阱的嫌疑，但是担心越俎代庖，与以后的实体判决产生矛盾，而拒绝实质审查。
有些陷阱通过制造多个法律关系来争夺管辖，如陷阱7、陷阱3、陷阱4。江苏法院对其中一个法律关系有管辖权，对另一个没有管辖权，而两个法律关系互有牵连。这种情形，类似于大陆法系的“牵连管辖”、“合并管辖”，英美法系的“附属管辖权”和“未决案件管辖权”。“牵连管辖”是指“某个案件有管辖权的法院，可以管辖与该案件有牵连但本院无管辖权的其他案件”，其法律后果“一般要和本诉合并审理，……,达到诉讼经济，争取一次性解决当事人之间的纠纷”[6]。因此，江苏法院似乎没有理由进行拆分。
对于转换诉讼事由类的陷阱，如陷阱8，江苏法院不能通过改变原告诉求这一“简单、粗暴”的方式破解陷阱，否则容易侵害诉权。天津天狮经济发展有限公司与陈勇等专利侵权管辖权争议上诉案[7]中，原告提起的是侵权之诉，被告则认为属于合同纠纷，由此产生管辖争议，最高人民法院裁定认定“人民法院不能擅自改变当事人的诉讼请求。至于被上诉人提起侵犯专利权的诉讼请求能否得到人民法院的支持，上诉人与被上诉人之间究竟存在何种真实的法律关系，属于实体审理的范畴，不应在管辖权异议程序中解决。”
程序的滞后更加剧了法院对管辖陷阱的“无为”状态。我国处理管辖争议实行的是行政式审查方式，即不开庭、不听证，完全凭借原告起诉时提供的材料进行书面审理，并未形成两造的辩论模式。审限也远远短于普通案件，一审为15日，二审为1个月，造成几乎没有时间开庭。在未经开庭、质证等实体审理之前，法官作出实体认定可能是鲁莽之举，故难以破解陷阱。
任何管辖陷阱都有一个致命弱点，即在后面的实体审理中，原告为争夺管辖而刻意制造的种种假相，将在庭审质证、证据的审核认定中被揭开。但是，《民事诉讼法》并未明示管辖裁定错误的补救措施，先前的管辖裁定已经生效，甚至经过了二审裁定，这似乎对法院有约束力。江苏法院不能改变先前的管辖裁定，尤其是不能改变二审的管辖裁定，只能继续进行审理。
三、通过实质审查破解陷阱
管辖陷阱使得民事管辖制度成为一纸空文，法律的守护者必然不能容忍。在陷阱设置与破解的较量中，陷阱制造者们逐渐产生了很强的“抗药性”。如最为常见的债权转让陷阱，近几年来已经至少演化出三个版本[8]。苏泽林大法官认为“特殊情况下要进行必要的实质审查”，“必要时可以采取听证方式公开进行审查”。[9]这给问题的解决指明了方向。
（一）审查诉讼主体以破解陷阱
绝大多数管辖陷阱最后都要殊途同归，回归于主体陷阱，几个被告有虚有实（如陷阱1、陷阱2），或者有主有次（包括陷阱3至陷阱5）。这就需要对主体（当事人）进行实质审查。历史上，我国关于当事人的概念有两种含义。一种含义是实体意义上的当事人，即上个世纪八十年代的法学教材所普遍主张的“当事人是指因民事上的权利义务关系发生纠纷，以自己的名义进行诉讼，并受人民法院裁判拘束的直接利害关系人”[10]。另一种是程序意义上的当事人，“以自己的名义起诉或者应诉，要求法院就具体诉讼案件行使审判权并作出裁判的人及其相对人”[11]。两种含义的区别在于，后者并不需要像前者那样，要与实体纠纷有直接利害关系。我国《民事诉讼法》制定于上世纪九十年代初期，当时的主流观点是采用实体意义上的当事人，被告的含义是实体上“适格”的被告，虚假被告被排除在外。但是随着程序法的逐渐独立，以及保护诉权的需要，现在逐步采取了程序意义上的当事人，只要“被告明确”，就符合被告的条件，由此出现了在管辖制度中难以审查排除虚假被告的难题。可见问题的根源在于，我们用现在的法学理论去看待以前的法条，这是历史时空导致我们理解上的冲突。为此，我们应该将立案时的被告与管辖争议时的被告之含义进行区别，立案时的被告，应当是程序意义上的当事人，以求最大限度保障诉权。而管辖争议上的被告，则应当仍旧是实体意义上的当事人，即需要实体上的“适格”，以排除为争管辖而虚设被告。陷阱1和陷阱2至此可以迎刃而解，“南京人”不符合管辖制度中“被告”的条件，不能依照其住所地确定管辖，北京人也不能被故意列为第三人。
但是，以上仅是理论分析，并没有法律条文作为审判依据。对此，可以进行概念转化，“没有实质争议的被告”体现于《民事诉讼法》第一百零八条，即为原告对被告的起诉“没有事实和法律上的依据”，河北省畜产品进出口公司、河北省地毯进出口公司与甘肃省地毯进出口公司、德国汉堡大西洋贸易公司拖欠货款纠纷管辖权异议一案中[12]，原告滥列被告（两河北公司）争夺管辖权，最高法院裁定一审法院“没有具体的事实和理由的情况下受理了其针对两河北公司的起诉，……,违反了《中华人民共和国民事诉讼法》起诉与受理的有关规定，应予纠正”，并在管辖裁定中直接驳回了原审原告对两个原审被告的起诉。这一案例采用的是实体上被告之理念，依据的是原告对被告的起诉应当“有具体的事实和理由”这一《民事诉讼法》上的法定用词，展现了较高的审判艺术。裁定驳回对两个原审被告（此案原审总共有三个被告）的起诉也很具创意[13]，排除了不正当当事人，同时保留了正当当事人，极具“示范作用”。
（二）审查实体法律关系以破解陷阱
实质审查不是实体审判，对实体法律关系的实质审查要避免陷入实体审判的“泥潭”。虽然管辖的确定与案件实体内容息息相关，但管辖的确定并不能依赖于最后实体审判结果，否则会产生“法院作出的实体判决生效后才能确定法院是否有管辖权”这一逻辑混乱。在审理深圳罗湖大酒店有限公司与四川省峨眉山盐化工业（集团）股份有限公司联营合同纠纷管辖异议案时，双方当事人对实体案由是联营还是借贷存在争议，最高人民法院认为“不应以案件实体处理的结果来确定其案由，以至确定案件的管辖”[14]，裁定以合同文本的名称（而非合同实体法律关系的性质）确定管辖。最高法院为了减少管辖争议，制定了一系列司法解释，将管辖制度中很多极易产生实体争议的名词，转换为简单、明了、单一的程序法上的名词。因此，对实体法律关系进行实质审查时，应当注意确定管辖的各个实体名词的含义与其在实体法中的含义并不同一。如对于合同履行地管辖，有学者提出我国管辖制度中“合同履行地”一词既有程序性含义，又有实体性含义，有别于实体法上的“合同履行地”[15]。《最高人民法院关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》也体现了这种精神，这一规定与《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第三十条规定相结合，使得法院可以在避免实体审判的前提下，通过实质审查破解陷阱8之类的以转换诉讼事由为特征的陷阱。
管辖的确定与实体法律关系密不可分。然而，法官担忧管辖裁定认定的实体事实与今后的实体判决产生冲突，经常拒绝实质审查。我们经常可以在各级法院的裁定书上查阅到“上诉人的上诉理由属于实体审理范围，不属于管辖权争议审理范围”之类的表述。陷阱3至陷阱8就是利用这一特点而设置的。必须打破这种禁忌，当管辖的确定与实体法律关系无法割裂，当事人要求审查时，不应以“应当在实体审理中审查”为由拒绝，法谚“法官不得拒绝裁判”。我们不必担心管辖裁定对实体事实的确认会对实体判决产生预决效力，导致裁定与判决的冲突。预决效力的理论基础和依据是既判力理论，德国学者奥特马.尧厄尼希认为，“既判力不包括事实确认，即使事实确认包含于判决理由中并作为裁判的基础”[16]。可见，管辖裁定中认定的实体事实仅是法院裁定管辖权的理由，不在既判力客体范围之内，不能约束实体判决。换言之，管辖裁定中认定的事实，并不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条所称的“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”和“无需举证证明”的事实。因此，后面的实体审判者不必拘束于先前管辖裁定（包括二审裁定）认定的内容，而应在实体审理中通过开庭、质证，重新作出认定。因此，法官应大胆地对实体法律关系进行实质审查，以识别、破解陷阱。
对于多个法律关系形成的管辖陷阱，如强行担保（陷阱3）、虚假债权转让（陷阱4）、协议管辖（陷阱5），法院只对其中一个法律关系有管辖权，合并审理符合“两便”原则，分开审理则符合程序公正原则，在“两便”原则与程序公正原则之间，公正的价值优先于“两便原则”，故应在实质审查后分案处理。对这类陷阱，法院可以要求分别起诉，除非双方同意合并审理（至少不提管辖异议）。中国银行哈尔滨兆麟支行与深圳市哈深实业有限公司、哈尔滨纺织品进出口公司、哈尔滨纺织品进出口公司大连公司借款担保纠纷管辖权异议案中，原、被告之间存在借款与抵押两个法律关系，法院对借款合同有管辖权，对抵押合同没有管辖权，原审法院一并受理，最高法院认为“将两诉合并审理不妥”，裁定借款合同与抵押合同分别由有管辖权的不同法院分别审理[17]。该案例体现的精神，可以很好地解决多个法律关系产生的多个被告问题，还可以轻松解决牵连管辖陷阱（陷阱7）。 对于有主有次的多被告，我们可以借鉴《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十九条的规定，“主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖”。这一规定可以破解诸如陷阱3之类的强行担保陷阱。
（三）运用证据规则破解陷阱
实质审查应当围绕双方为管辖主张所提供的证据展开，这样可以将管辖的确定建立于双方提供的证据之上。当前审判实践中，当原告的管辖主张所依据的事实存在疑点时，法院往往以被告提供的证据不足以推翻原告的管辖主张为由，支持原告的观点，结果“放任”了管辖陷阱的发生。我们认为，当原告依据特殊管辖制度来主张自己的观点时，应当负有严格的举证责任。如果原告提供的证据存在疑问，或者难以查实，则不必对存疑事实进行认定，直接适用更为稳妥的“原告就被告”原则。最高法院在审理陕西龙门钢铁总厂与江苏金坛市宇光实业有限公司经济协作合同纠纷管辖权异议案时[18]，裁定“鉴于对该经济协作合同的履行地法无明文规定，且当事人也未书面约定，依法应由被告住所地江苏省金坛市人民法院管辖”。可见，当实体问题难以认定时，由主张该实体内容存在（而非抗辩该实体内容）的一方承担不利后果。这一原则，可以很好地破解很多难以查明实体问题的管辖陷阱，如陷阱6、陷阱8等。
（四）选择适合的审查程序破解陷阱
近年来，大家开始热衷于谈论管辖权争议的审理程序问题。一些学者提出应设立特别程序，其主要观点包括：参照开庭审理程序及民事诉讼证据规则，建立管辖权听证机制；摒弃非诉讼决定模式，改为诉讼模式，程序构造与审判程序相同，等等。[19]我们赞同这些观点。但是，我们在为破解管辖陷阱而设计程序时，也要防止掉入被告为拖延时间而设置的“防御陷阱”。美国著名律师杰罗姆说过：“如果你在辩护席上睡着了，醒来的第一句话应该是——我反对！”张卫平先生认为，被告对管辖权的反应也是如此，只要原告起诉，被告通常就是“我反对”，提出管辖权异议。[20]为了实现公正、效率和经济三者的平衡，应采用简化程序与特别程序并存的方式，以是否需要进行实质审查为标准，分别适用不同程序。对管辖陷阱，现有的行政化处理方式难以进行实质审查，应采取听证模式、诉讼模式等特别程序。而对于不需要实质审查的，则适用简化程序以应对“防御陷阱”，有的地方对此进行了有益的探索，包括：基层法院审查管辖权异议可以适用简易程序，特定情况下可以口头裁定；二审法院采取速裁方式审理，上诉的理由明显不成立的，三个工作日内裁定驳回；加快案卷移送流转速度，等等。[21]
四、通过事后救济破解陷阱
管辖陷阱具有很强的迷惑性，使得陷阱制造者可能一时得逞，逃脱了管辖权争议阶段的实质审查，误导法院作出了错误的管辖裁定。但是随着案件实体审理的深入，陷阱的各种伪装，必然在实体审理中被一层层剥开。此时，即便法院发现没有管辖权，依据程序安定和管辖恒定理论，将拒绝进行事后救济，仍将继续审理。这实质上默许、纵容了管辖陷阱，这种状况应予改变。从理论上说，审判阶段通过开庭、质证的实体审理，能够识破一切陷阱伪装，事后救济作为一种“终极性”的陷阱破解措施，理应与实质审查一道，成为破解陷阱的利器。
事后救济的运行方式是：对于逃脱管辖权争议阶段实质审查的案件，法院可以通过后面实体审判阶段的庭审、质证，进一步发现、识破陷阱，并依职权主动移送有管辖权之法院。其审查的具体方法与前文的实质审查相同。为了制裁陷阱制造者，还可以参照法国《新民事诉讼法典》第88条之规定[22]，适用《民事诉讼法》第一百零四条的民事制裁措施，对恶意设置陷阱者或者“诉托”处1000元以下罚款，对单位处1000元以上30000元以下罚款。
（一）通过事后救济破解陷阱的理论分析
1、程序安定、管辖恒定并非阻碍事后救济的合理依据。有学者基于管辖恒定原则，提出“经审理后，如认定据以确定管辖权的被告不适格，法院此时也不得将案件移送”[23]。我们不赞同这种以管辖恒定为由拒绝事后救济的观点。管辖恒定是指“法院对某个案件是否享有管辖权，以起诉为准，起诉时对案件享有管辖权的法院，不因确定管辖的因素在诉讼过程中发生变化而受影响”[24]。管辖恒定的前提是起诉时有管辖权，在管辖陷阱中，受案法院在原告起诉时并没有管辖权，这不符合“管辖恒定”。
以程序安定为由拒绝事后救济的观点同样不能成立。程序安定是指“民事诉讼的运作应依法定的时间先后和空间结构展开并作出终局决定，从而使诉讼保持有条不紊的稳定状态”，其基本要素包括“程序的有序性”、“程序的不可逆性”、“程序的法定性”等。[25]当原告制造陷阱时，已经损害了“程序的法定性”，对错误管辖予以救济，是恢复程序的法定性和有序性。至于程序安定中的“程序的不可逆性”，它并不是机械的、绝对的。《民事诉讼法》第三十六条规定“人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理”，这一条款的适用并没有时间限制，法院对管辖权的审查贯穿于案件审理的全过程。合肥晓峰摩托车有限责任公司诉浙江黄岩模具六厂、许守德加工承揽合同纠纷一案[26]中，一、二审法院作出了错误的管辖裁定，最高法院最后撤销了这些错误的管辖裁定，指定有管辖权法院审理。可见，即便经过二审裁定，无管辖权法院也并不当然取得管辖权，仍然可以救济。
2、事后救济的理论基础——管辖裁定属于中间裁判。大陆法系国家，如德国，一般将裁判区分为“终局判决”和“中间判决”，中间判决“只处理诉讼上的先决问题”，“规定程序的继续并且不结束诉讼”。[27]管辖裁定属于对程序问题作出的中间裁判，是对当事人答辩期内管辖异议的回应，不结束诉讼，这与驳回起诉、不予受理等终局性裁定不同。既然诉讼未结束，法院在作出实体判决前发现没有管辖权，就应依据《民事诉讼法》第三十六条的规定依职权移送。可见，管辖裁定与依职权裁定移送，是诉讼中先后发生的两种中间裁判，两者并不直接对立。至于经过二审法院作出管辖裁定的案件如何救济，法律上尚属空白。我们认为，要视二审裁定结果而定。二审裁定维持的，一审法院经过实体审理发现无管辖权的，仍然可以直接移送，理由是二审裁定维持一审裁定后，同样成为中间裁判。但二审裁定撤销时（即一审裁定移送，二审撤销一审裁定，指令一审法院继续审理），该二审裁定对一审法院的整个诉讼过程具有“指令管辖”的约束力，故一审法院不能自行移送。此时，一审法院应当依据《民事诉讼法》第三十九条第二款的规定，即“下级人民法院对它所管辖的第一审民事案件，认为需要由上级人民法院审理的，可以报请上级人民法院审理”，报请二审法院审查处理。二审法院审查后，认为确实没有管辖权的，由二审法院依据《民事诉讼法》第三十六条移送有管辖权法院审理。
（二）事后救济的条件
张卫平先生认为，“如果所有违反程序法规定的行为一律无效，必将影响诉讼的效率，导致诉讼成本的提高，且对实体公正的实现没有意义”。[28]为了寻求程序公正与诉讼经济两者博弈的双赢，有必要对事后救济的条件予以研究。
1、实体判决前的事后救济条件。我们可以从美、德两国的法律中寻求启示。美国在处理不同州之间的公民诉讼遇到的“异籍管辖”问题时，“其给想要满足异籍管辖权的案件设立了两个主要条件：（1）双方所有当事人间的完全异籍(completediversity)；（2）双方的争议数额(amountincontroversy)必须大于7．5万美元”[29]。德国《民事诉讼法》第19条规定，如果被告对主诉进行了言词辩论而没有主张无管辖权，先前没有管辖权的州法院具有管辖权。但是对于初级法院，适用这条规则时则要求“被告在对主诉进行无责问的辩论之前被告知了无管辖权和无责问辩论的后果”，“如果没有告知，则初级法院没有管辖权”。[30]从以上“他山之石”，我们可以得出三点启示，作为救济的限制：一是被告未积极抗辩的，不予救济，但是法院应当充分行使释明权，这与《德国民事诉讼法典》规定的默示协议管辖制度相同；二是管辖争议双方当事人所在地的共同上级法院属于同一法院，不予救济。例如，西城区与宣武区同属北京一中院管辖范围，这两个区公民之间产生管辖争议时，将来都是由北京一中院作出实体终审判决，没有救济的必要。但是，西城区与南京市的公民发生管辖争议，则情况不同，管辖争议影响到将来是北京一中院还是南京中院作为二审法院，当事人自然会“假想司法地方保护主义”的存在；三是小标的额诉讼，不予救济。
2、判决生效后的事后救济。若实体判决已经生效，是否还有必要通过事后救济破解陷阱？外国法学理论一般将“对案件具有管辖权”作为实体判决有效的要件之一，但德、法、日、中国台湾等国家和地区的法律，都未将“没有管辖权”作为再审事由[31]，我国也不例外（除非实体判决也错误）。但是，如果程序上的制度没有规定任何不利的后果，那么该程序制度必然是一种软性制度，因为违反它并不会带来任何不利的后果。[32]从这个角度，特定情况下，应当允许事后救济，才能有效阻却管辖陷阱。同时，也应防止被告滥用救济权，如被告在一审、二审中不积极进行管辖抗辩，直到最后实体判决结果对自己不利，再提出管辖救济，导致诉累和资源的浪费。故应制定更为严格的启动条件，至少应满足以下条件：一是“被告主观上有恶意”，主观恶意的外在表现即为提供虚假证据或设置“诉托”以争夺管辖权；二是不具有前面提到限制管辖救济的三种情形。救济的方式是：以没有管辖权导致程序违法为由，对实体判决进行再审（而不是对管辖裁定这一中间裁判进行再审），再审中依职权移送有管辖权法院。
总之，管辖陷阱的破解虽然仅是司法审判中“战斗级别”的问题，但它却能影响司法的公正、法院的公信力等司法“战略级别”大问题的解决。通过在不同审理阶段分别适用实质审查与事后救济两大利器，积极破解陷阱，管辖陷阱在中国司法进程的舞台中才会逐渐消失，司法的天空才会回归蔚蓝、宁静。
注释：
1、据我们不完全统计，最高人民法院自1980年以来对民商事案件管辖问题作出的各类批复、规定有约130余件（条）。而据中国人民大学肖建国教授称，最高法院过去对民事诉讼管辖作出的司法解释、批复多达200多件，数量非常之大。
2、苏泽林主编《民商事审判管辖实务研究》，人民法院出版社2006年出版，第6页。
3、《人民司法》2000年第11期司法信箱、2004年第11期司法信箱的答复。
4、《中华人民共和国最高人民法院公报》，2006年12期 ，第26至第27页。
5、何能高 饶辉华 ：《对合同履行地管辖制度的检讨与修正》，苏泽林主编《民商事审判管辖实务研究》，人民法院出版社2006年出版，第207至218页。
6、 姜启波 孙邦清 著《诉讼管辖》，人民法院出版社2005年版，第74页。
7、 最高人民法院办公厅编：《最高人民法院公布裁判文书》（2001年），人民法院出版社2002年版，第388页。
8、根据审判实践中掌握的情况，债权转让包括有管辖协议的债权转让，多重连环债权转让，强行担保式债权转让。
9、郭士辉 《进一步提高管辖司法水平》，载《人民法院报》2006年6月25日。
10、柴发邦主编《民事诉讼法学》，法律出版社出版，1987年版，第142页。
11、江伟 主编《民事诉讼法》，高等教育出版社、北京大学出版社，2000年出版，第95页。
12、最高人民法院经济审判庭编：《经济审判指导与参考》（第2卷），法律出版社2000年版，第164页。
13、此处驳回起诉是因为被告的实体不适格导致原审法院对两河北公司没有管辖权，不符合立案受理条件，否则应该实体上驳回诉讼请求。
14、祝铭山主编：《管辖权争议纠纷》，中国法制出版社2003年版，第45页。
15、何能高 饶辉华：《对合同履行地管辖制度的检讨与修正》，载苏泽林主编《民商事审判管辖实务研究》，人民法院出版社2006年出版，第207页至218页。
16、奥特马.尧厄尼希（德国）著，周翠译《民事诉讼法》，法律出版社2003年出版，第326页。
17、该案例中借款合同与抵押合同是分别单独发生，互相独立的，否则可以直接适用《担保法》的司法解释确定管辖。
18、最高人民法院立案庭编：《立案工作指导与参考》2002年第1卷，第181页至191页。
19、耿翔：《管辖权异议审查方式之完善》，何诗昂：《民事诉讼之管辖审判程序初探》等，《民商事审判管辖实务研究》人民法院出版社2006年版，第344页至367页。
20、张卫平：《管辖权异议：回归原点与制度修正》，《法学研究》2006年第4期，第141页。
21、上海法院制定实施了《关于加强管辖权异议处理的若干意见》，李 劼 高万泉 ：《上海出台规定制约滥用管辖权异议》，《人民法院报》2007年5月21日。
22、该条款规定法院可对提出管辖权异议的败诉方处100法郎至10000法郎之民事罚款。参见《法国民事诉讼法要义》（上），（法）让•文森、塞尔日•金沙尔著，罗结珍译，中国法制出版社，2001年7月版，第465页。
23、赵可：《浅议管辖恒定原则》，载《人民司法》2006年第11期，第60页。
24、姜启波、孙邦清：《诉讼管辖》，人民法院出版社2005年版，第19页。
25、陈桂明著《程序理念与程序规则》，中国法制出版社1999年出版，第2页。
26、最高法院立案庭编：《立案工作指导与参考》，人民法院出版社，2002年第1卷，第171页至第175页。
27、奥特马.尧厄尼希（德国）著，周翠译《民事诉讼法》，法律出版社2003年出版，第308页。
28、张卫平：《管辖权异议：回归原点与制度修正》，《法学研究》2006年第4期，第148页。
29、李响著《美国民事诉讼的制度》，中国政法大学出版社2006年出版，第20页。
30、奥特马.尧厄尼希（德国）著，周翠译《民事诉讼法》，法律出版社2003年出版，第57页至第60页。
31、张卫平：《起诉条件与实体判决要件》，《法学研究》2004年第6期，第66页。常怡著《民事诉讼法比较》，中国政法大学出版社2002年出版，第662页至第664页。
32、姜启波、孙邦清：《诉讼管辖》，人民法院出版社2005年版，第35页。
作者：抚州市中级人民法院 何大新 饶辉华