“公共利益”的困境与出路——美国公用征收条款的宪法解释及其对中国的启示

【正文】
     一、 引言
  在经过2004年修正之后，1982年中国宪法第十条第三款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。” [1] 类似地，宪法第十三条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”（以下简称“公益征收条款”或“征收条款”）根据宪法文本的显然含义，政府征收或征用（以下统称“征收”）土地或私有财产的前提条件是征收行为必须以“公共利益”的目的；只有“为了公共利益的需要”，政府才能合宪地征收财产。作为对政府征收权的限制，宪法修正案被普遍认为是权利保障的一种进步。
  然而，在实践过程中，“公共利益”却是一个极难界定的概念。近年来，随着城市改造和农村转型步伐的加快，土地征收和房屋拆迁成为频繁引发中国社会冲突的源泉。在征收过程中，政府或开发商的目的是不是符合“公共利益”，无论在理论还是实践上都产生了巨大的困惑。如果拆迁的目的是危房改造，征收显然符合“公共利益”；但如果拆迁的目的是商业开发，又如何认定呢？如果为了退耕还林而征收土地显然符合“公共利益”，为了工业建设而征地又如何呢？由于在概念上缺乏清楚界定，这些问题很难争论清楚。
  笔者认为，在鉴别和界定“公共利益”的过程中，人们很容易进入一种误区，从而成为教条主义的牺牲品。笔者将在别处论证，“公共利益”不是别的，其实就是私人利益的总和。 [2] 这种功利主义定义虽然过于简单，且不是完全没有问题，但它至少坚持了方法论的个体主义，避免了整体论和有机论的谬误。这样一来，公共利益和私人利益并不是在本质上完全不同的两个概念，两者之间也不存在一道清晰的概念鸿沟。如果保护居民的生命安全是一种受到承认的公共利益，那么繁荣本地经济的措施也未尝不可被如此认为；事实上，从经济发展中得利的人数还可能远大于从危房改造计划获益的人数。工业建设也同样如此。在长远意义上，它对调整国民经济结构和改善社会生存状态所作出的贡献可能一点也不亚于增添一片森林的作用。因此，界定公共利益和私人利益的努力即便不是完全没有意义，也是几乎不可能的。
   本文从美国法的经验出发，探讨美国法院对类似问题的处理。和中国宪法的公益征收条款类似，美国联邦宪法第五修正案也有一条“公用征收条款”：“如未经公正补偿，私有财产不得为了公共用途而被征收。” [3] 在历史上，美国法院也曾试图赋予这项条款以实质性含义，但对于什么构成“公共用途”一直未能发展出令人满意的标准。虽然公用概念近年来在某些情况下对征收行为构成一定的限制，但美国法院一般将它作为完全由议会决定的问题：凡是议会决定的征收行为都符合公共用途之要求，因为议会被认为是公共利益最可靠的制度保障。文章最后建议中国可以效仿美国的经验， [4]将注意力从“公共利益”的理论界定转移到制度建设，让全国和地方人大或其常委会在征收和补偿方案的决定中发挥更大的作用。
  
  二、 征收权的起源及其原意
  1．传统理论
  从一开始，“征收”就和“公共”目的联系在一起。征收一词最早大概来自格老修斯的《战争与和平法》(De Jure Belli et Pacis)。他在这本经典著作中指出：
  “臣民的财产可依据征收(imperium eminens)的权利而属于国家，结果是国家或代表国家的人可以使用甚至摧毁或剥夺臣民的财产，不仅在它直接需要的情况下——这种需要甚至授予私人公民在一定程度上对他人财产的权利，而且在为了公共利益的情况下也是如此。且这些形成政体的公民应被认为是希望私人利益在公共利益面前让步。但我们还必须补充，如果这种情况发生，那么国家有义务利用公共开支补偿那些人因失去产权而受到的损失。” [5]
  格老修斯很清楚地表达了下列思想：政府有权为了公共利益而征收，且公共利益应该是征收行为之所以获得授权的目的和条件。经过几个世纪的发展，这种思想已经为西方国家普遍接受。根据经典定义，征收权(eminent domain)是指“国家为了公共目的而占用私人财产的权力”。 [6]
  在传统上，对于政府的征收权存在两种理论：“保留权利”(reserved rights)理论和“内在权力”(inherent powers)理论。保留权利理论假定，在个人占有财产之前，国家对一切财产具有原始和绝对的所有权，因而公民对财产的占有取决于主权国家的授权，且以后的享用过程也受制于隐含的保留条件，也就是国家可以在任何时候为了公共目的而收回财产。根据这种观点，个人的财产所有权至少相对于政府而言只是限于一种占有权和使用权。内在权力理论则认为公民拥有全部的财产权，没有必要经过政府授权；但政府可根据需要拥有征收财产的权力，只是必须满足宪法所规定的前提条件。尽管原始产权的归属不同，两种理论事实上都赋予政府以几乎绝对的征收权力。两者的不同之处主要在于，内在权力说仍然要求政府的征收行为符合宪法条件。
  受洛克的财产观之影响，美国制宪者没有接受保留权利说，因为他们认为财产是先于政府而存在的。 [7] 且美国的联邦体制也给保留权利说带来了困难，因为联邦和各州都是主权政府，但联邦和各州政府不能同时对同一块土地拥有绝对权利。事实上，根据保留权利说，各殖民地政府已经在联邦成立之前对其土地拥有权利，因而联邦似乎不可能再拥有类似的主权；然而，在新州成立之前，正是联邦政府将土地授予当地居民，由此表明联邦是土地的拥有者，因而后来成立的州似乎又不可能对其土地获得主权。但无论如何，联邦和各州政府都在不断征收土地，而保留权利说并不能为这种现象提供恰当的解释。
  然而，美国在相当程度上接受了内在权力说。尽管联邦是一个有限权力政府，但征收权在美国建国之初即被认为是联邦政府无疑拥有的内在权力，因而无须各州宪法的明确承认。虽然联邦宪法并没有明确授权国会征收私产，但联邦宪法第五修正案规定了“公正补偿”，因而可被视为已经预设了征收权之存在。但在1875年之前，联邦政府一般基于征收权为州所委托的理论，在州法院或在获得州的同意后在当地联邦法院进行征收程序。在1875年的案例中，联邦最高法院判决州的同意并非联邦征收的先决条件，从而使联邦获得了完全独立的征收权。 [8]
  
  2．“公用征收”条款的原意
   当然，联邦征收权虽然广泛，却并非不受限制。宪法第五修正案规定了两条可能的限制：一是征收必须是为了“公共用途”，二是公用征收必须给予“公正补偿”。本文仅限于探讨“公用”是否构成征收的必要条件。事实上，宪法文本本身在这个问题上就有歧义。第五修正案既可被认为是规定了征收的前提条件，也可被认为是限定了“公正补偿”的适用范围：只有“公用征收”才必须给予公正补偿。这当然不是说征收权可被用于私人用途，而是说存在着不同形式的征收——譬如征税或充公，而这些“征收”都不要求任何补偿，只有特定的“公用征收”才要求公正补偿。如果采取后一种解读，那么修正案中的“公用”不但不是限定征收的目的，反而是限定了获得补偿的范围。
  有证据表明，第五修正案的原意并不在于限制征收的目的。 [9] 在征收条款的制定过程中，主要起草者麦迪逊(James Madison)和第一届国会其他成员的主要目的是防止征收权被行政权而不是立法权所滥用。当时普遍认为，国会有权代表公民对征收权的行使表达同意(consent)，因而不应受到任何其它限制。因此，第五修正案既不是为了授权国会征收土地——因为国会作为国民代表在此前已经获得了这项不争的权力，也不是为了限制国会的权力，而只是要求公用征收必须给予公正补偿。在这个意义上，将“公共用途”理解为针对立法权的限制，似乎是对宪法文本中一种误读。
  事实上，根据麦迪逊的原意，第五修正案的征收条款范围很狭隘：只是为了防止政府对财产在物质上的占用。“公共用途”从来不是一项独立的宪法要求，至少当时的美国法院并不这么认为。 [10] 1789年前后，联邦和各州宪法都没有规定征收限于“公共用途”。当时的实践也表明，政府可以在广泛领域的活动中征收财产，而其中某些活动和政府的传统职能关系甚微，譬如建造工厂或渡口（没有明确宪法授权）就和建造邮局（宪法第一条第八款授权）一样被认为是征收权的正当行使。因此，在那个时期并没有必要定义什么是“公共用途”，其隐含假设是共和政府以及适当的程序要求便足以保护征收权的滥用。第五修正案的历史表明，制宪者将这项权力全部委托给了立法机构。 [11]
  在联邦宪法通过的一个世纪之间，美国政府其实很少动用征收权力，因而征收条款也一直处于“休眠期”，并不是法院和学者广泛关注的对象。只是到了19世纪后期，随着第二次工业革命和城市化建设的迅速发展，美国才开始兴起政府征收的趋势。联邦和各州政府都利用征收权来鼓励经济上有利可图的行为，包括经济设施的大规模构建。反对者认为广泛的征收将导致寻租行为和立法权的滥用，因而主张法院对财产权的强制性转移进行严格审查。但对于法院是否有权行使这项权力，则一直存在着争论。美国法学家不时到17世纪的大陆自然法学家——如格老修斯(Hugo Grotius)和普芬道夫(Samuel Pufendorf)——那里寻找依据和灵感，但对于“公共用途”究竟是什么仍然莫衷一是。为了抗衡征收权的滥用，法院和学者最后对征收权附加了“公共目的”限制，但很快就陷入如何界定这个概念的困境。不论如何，新的公共目的说只是相当晚近才创造的理论，并不是出于制宪者的原意。 [12]
  
  三、 “公用”限制的有限崛起
   既然制宪者无意对征收权的行使规定实质性限制，“公用”条款在建国后近两个世纪内都没有发挥实质性作用。在19世纪上半叶，“公用”限制并不排除为了修建工厂、道路和私人土地的排水系统而进行征收。在运河与铁路等新型交通工具开始开发之后，“公用”概念被扩展到私人运营的公司，以允许立法将征收权委托给这些私人拥有的“公务企业”(public utility company)，例如煤气、水电和电话与电信服务。这些企业根据州政府授权为社会提供公共服务，为当地人提供因其性质、地点或生产与分配方式而最好由州控制的公共物品。 [13] 1930和1940年代，“公共用途”概念在许多州进一步扩充，并被地方政府作为依据制定“拆迁”(slum clearance)计划，通过征收贫民窟的地产来建造“公共住房”。到1950与1960年代，在约翰逊总统(Lyndon B. Johnson)发起的“伟大社会”(Great Society)运动带动下，联邦和各州对穷人的福利寄予空前的关注。许多地方都制定了“都市重建”计划，通过地方政府机构征收贫民区的土地，并转卖给私人开发商，由后者代表地方政府为穷人建造公共住房。也正是在这个时期，宪法第五修正案的“公共用途”才开始在法院发挥一定的限制作用。但无论是这个时期还是以后，法院都极少依据征收条款撤消政府的征收行为。
  
  1．“公共用途”的司法解释
  在1954年的重要判例中， [14] 联邦最高法院判决都市重建过程中的征收权并不违反联邦宪法的第五修正案。道格拉斯法官(J. Douglas)的意见明确表示，国会在此行使的是范围广泛的“管理权”(police power)，法院必须尊重国会对有关征收是否符合公共目的之判断。尽管开发商属于私人赢利性质，但国会有自由认为私人机构而非政府能更好地为公共利益服务，因而法院也不强求都市重建过程中征收的土地属于公共所有。这是最高法院明确涉及“公共用途”的第一个判例。虽然最高法院维持了征收权的合宪性，但这个判决本身意味着“公共用途”可能对征收权构成某种限制。
  与此同时，大多数州都基于更狭义的依据而维持地方征收的合宪性。某些州法院依据重建计划中对土地转让或租用的条件与限制，认为私人开发仍然是公共目的之延续，因而判决征收符合州宪。但以下判例表明，无论在联邦宪法还是州宪意义上，“公用” 总的来说并不对征收构成实质性限制。
  在1981年的案例中， [15] 底特律市征收了465英亩的土地，并廉价转让给通用汽车公司以建造汽车制造厂。此前，通用汽车曾宣布，如果城市不提供新的厂址，工厂将搬迁别处。底特律征收计划的“公共利益”包括保留6000多个工作机会、维持税收以及防止城市社会条件的进一步恶化。新厂址所在的住户、商店和教堂全部要拆迁，其地方居民委员会挑战征收不满足公共用途条件。尽管有两位法官强烈反对，密西根最高法院的多数意见还是维持了征收的合宪性。1982年，加利福尼州发生了一个戏剧性案件。加州奥克兰职业足球队“侵略者”未能更新和市政府的租约，因而宣布要迁移到洛杉矶。奥克兰市政府却想自己运营这个足球队一段时间，然后再转手给另一个愿意留在市内的私人所有者，因而采取了征收无形合同权利的非常措施，征收范围包括和球员签定的合同。加州最高法院没有决定公共用途问题，但判决宪法并不排除征收无形合同权利。 [16]
  在1984年的“米德基夫案”， [17] 联邦最高法院自从1954年以来首次明确阐述了“公用”的含义。1967年的《夏威夷土地改革法》规定，在需要开发的地区租用五英亩以上的租户可以通过征收而获得土地的产权。最高法院注意到夏威夷土地所有权的高度集中， [18] 因而一致维持了法案的合宪性。尽管“纯粹的私人征收”将构成违宪，最高法院发展并适用了极为宽松的“米德基夫标准”(Midkiff test)：“只要征收权的行使和可见的公共目的理性相关(rationally related)”，法院就必须判决征收符合公用目的。因此，议会可以行使十分广泛的征收权，以促成私人工厂的建造或推进土地改革，而法院对于公共用途的立法判断给予高度尊重，将审查标准保持在最低水平。
  
  2．征收权的“私有化”
  “米德基夫案”涉及到征收权的“私有化”问题：为了简化和加快征收过程，政府有时授权私人代行其征收权。这种做法在美国历史上也是常见的，且其合宪性很早就为最高法院所肯定。 [19] 事实上，许多所谓的“公共设施”(public utilities)企业都是私营的，因而征收权的“下放”在某些情况下是合理甚至必须的。然而，授权私人征收的做法显然容易因其目的和动机而受到宪法挑战，因而法院在某些情况下将认定征收权的下放超越了公用限制。
  正是在这个领域，最近的少数地方和联邦案例表明“公共用途”限制有再次崛起的迹象。在1998年的案例中， [20] 新泽西博彩发展管理局在美国金融业大亨“王牌唐”(Donald Trump)的要求下征收了一家私人住宅和两个小企业，用于其停车场、旅店客房和草地。被征收者主张这项征收是为了私人目的，因而违反了联邦和各州宪法。但新泽西法院承认停车场、旅店和草地的修建符合公共目的，因为它帮助发展了城市的“走廊地区”。然而，法院认为“王牌唐”未必会将这块土地用于上述目的，因而征收有可能在将来为“王牌唐”用于别的私人目的，而一旦转让产权之后，政府将无法控制私人地产的使用方式。因此，在授权私人征收的过程中，政府不得授予私人以“绝对产权”(fee simple title)，而是必须对有关产权的用途作出限制性规定，或者政府可以索性不放弃被征收土地的产权，而只是将地产供私人长期租用，继续租用的条件是私人使用土地的目的符合政府规定。
  在2002年的案例中， [21] 网关国际赛车公司要建一个停车场，因而要求其邻居全国城市环境组织转让土地，但遭到后者拒绝。网关公司径直通过快速获得产权的渠道， [22] 要求伊利诺衣西南地区发展管理局代其征收土地，并承诺交纳一定的费用。全国城市环境组织挑战这种征收超越了联邦宪法和州宪的公共用途限制，并在伊州最高法院获得胜诉。州法院承认经济发展可作为征收的公共目的，但发展管理局在此所采取的手段——通过收费代替私人开发商征收土地——超越了联邦和伊州对征收权的宪法限制。发展管理局的行为相当于为了利润而出售征收权，因而不符合公共目的。在早先发生在宾夕法尼亚州的案例中，宾州法院也因为政府作为私人开发商的代理人而判决征收无效。 [23] 法院要求征收权的下放获得明确的立法而非行政授权，且不得通过协议或合同而被下放。
  在同年的一个联邦案例中， [24] 县政府的规划委员会为了授权私人建造购物中心而撤消了一项限制性租约。联邦第七巡回区上诉法院认为规划委员会的理由——促进经济发展——缺乏适当依据，因而判决这项决定无效。上诉法院之所以拒绝尊重县政府关于取消合同的行政决定，似乎是因为地方议会没有决定究竟什么构成“公共用途”，而是简单地将决定权委托给规划委员会。上诉法院认为，只有在立法明确规定“公共用途”的情况下，征收权的下放才有资格适用宽松的“米德基夫标准”。
   另外，在2001年的“九毛九平价超市案”， [25] 联邦地区法院判决征用权违反了第五修正案的公用限制。Costco大型连锁商店需要扩充店面，因而要求兰卡斯特市的重建管理局动用征收权征收和它相邻的商店。管理局考虑到如不答应要求就可能导致公司搬走，因而花了380万美元征收了原告的土地，然后象征性地以一块钱转让给Costco公司。管理局所主张的公共目的是防止地方经济的衰败及贫困死灰复燃，但地区法院非同寻常地认为这个目的只是一个借口，因而撤消了市政府机构的征收决定。
  
  3．“公共用途”作为司法限制的理由
  “公共用途”在传统上之所以没有对征收行为构成任何实质性限制，主要是出于两点重要理由。首先，传统的征收权大都是由议会直接行使，而议会控制被认为是防止政府滥用权力的有效保障。然而，随着都市重建的兴起，征收权在许多情况下被下放给行政机构，甚至在某些情况下被直接下放给私人。因此，现代议会未必能在所有情况下有效控制征收权的行使，且即使议会控制也未必能完全杜绝滥用权力的发生，因为议会代表以及普通纳税人并不能感受到财产权的丧失对少数被征收者的影响。其次，宪法第五修正案规定的“公正补偿”要求政府为征收付出适度的代价，从而也减少了滥用权力的可能性。
  然而，至少有两点理由表明征收补偿也不能完全保证征收权的适当行使。第一，金钱补偿未必包括米丘曼(Frank Michelman)教授所说的“情感成本”(demoralization cost)，也就是过低补偿对被征收者在心理和感情上的打击。由于存在着难以衡量的主观损失等因素，征用补偿在许多情况下是不完全的。第二，公共选择理论表明，即使是充分补偿也未必能完全防止政府的过度征收。虽然“被征收者有权获得其财产除征收者提出的用途之外的价值最高之用途的公平市场价值”， [26] 被征收者将不能分享征收给财产所带来的增值，而事实上征收一般都会提高财产的价值。因此，即使“公平市场价值”也只是一种不完全的补偿，因为征收的利润百分之百地落到征收主体（政府）或私人得益者（开发商），而政府通过强制征收的赢利行为尤其造成不公的感觉。为了限制征收权力，似乎有必要迫使政府为城市开发而“竞争”，从而鼓励开发商考察并比较不同地方。因此，效率和公正原则都要求对强制征收行为的合宪性进行更为严格的审查。
  同时应该看到的是，征收权的滥用在美国也产生了诸多不良社会后果。美国的都市重建计划被普遍认为是一场令人沮丧的失败，由此造成的动迁之苦和社区不稳定对国家补贴项目的效益产生质疑。在许多城市，拆迁恶化了事态发展。许多被拆迁户——尤其是黑人家庭——发现得不偿失，拆迁后的状况还不如以前相对贫困的生活。在许多美国城市，1940和1950年代的强制土地征收和城市建设也导致了不良后果，摧毁了许多传统社区，并对被拆迁户造成了“生活危机”。 [27] 一项研究表明，波士顿地区被拆迁的46%的妇女和38%的男子承受了“相当严重的痛苦”。 [28] 征收成为在政治上有权有势的社会势力压制被排除在政治过程之外的人或团体的手段。主观损失的高度风险以及不完全补偿的其它可能性促使某些学者认为，法院应当更为仔细地审查征收权的行使。
   在这个领域，法院可以模仿其在管制征收(regulatory taking)领域内发展的理论，要求所采取的手段对于实现公共利益的目标是“合理必要的”。 [29] 传统的审查对象是征收的“公共性”(publicness)，即政府征收是否为了某个受到承认的公共目的。但法院已经明确拒绝对这个问题进行实质性探讨，而将财产征收后的使用是否符合公共目的留给立法机构决定。因此，学者们建议将探讨的重点转移到获得产权的手段上来；换言之，司法审查的对象不再是政府征收后的使用目的是什么，而是审查财产权是如何获得的。有关管制征收的判例正是沿着这个路径发展的。
  在1987年的案例中， [30] 加州海岸管理委员会要求地产所有者在其土地上提供一条通往海滩的公共通道，作为其在海滩附近建房的条件。最高法院承认管理委员会的目标——保证新的房屋不阻碍公众视线——是正当的，但其所规定的条件——允许公共通道从私人地产上穿过——和目标之间不存在“必要的联系”，因而违反了第五修正案的征收条款。在1994年的案例中， [31] 管道服务公司要扩大营业规模，市政府的许可条件是公司让出大约10%的土地作为人行道和防洪通道。最高法院再次承认目的正当，但判决市政府未能证明其条件和建设的影响“大致相当”(roughly proportional)。在上述两个判例之后，法院确立的普遍规则是政府不得要求财产所有者放弃产权以交换政府许可，除非政府证明其所要求的征收或征用和所提议的开发之影响“大致相当”。
  尽管普通征收和管制征收在性质上类似——在两种情况下，政府都是为了特定的公共政策而获得产权，并都为了获得财产而向财产所有者提供一定价值的交换，但法院的审查标准极为不同。对于管制征收案件，政府必须将获得财产的手段和其目标联系起来；对于普通征收案件，目前的宪法标准却不要求政府保证征收是必要的或甚至只是和目标相关：只要征收目的正当，政府所采取的手段就不受审查。因此，在审查征收是否符合公共用途要求时，法院必须采取相当宽松的标准；在审查管制征收的合理性过程中，它则采取相对严格的标准，而不同标准在这个法律领域内产生了一定的张力。
  有些学者提出，管制征收领域内要求的严格标准也应该被适用于征收领域。 [32] 事实上，政府过度征收的危险比过度管制的危险更大。由于宪法所要求的“公平市场价值”存在适当性等潜在问题，失去财产的普通被征收者的处境可能还不如因管制征收而实际上丧失财产权的人。如果管制过度，企业完全可能“用脚投票”离开当地，因而过度管制受到市场限制，而过度征收则因为政府振兴当地经济、吸引外来企业的愿望而可能进一步加剧。关于目标—手段关系的司法审查将有助于法院排除动机不当的征收计划。例如在上述“九毛九平价超市案”中，法院采取目标—手段相关标准更有说服力，因为法院这时所审查的问题并不是目的是否正当，而是具体的征收方案——譬如征收原告的土地而不是别处的空地——如何能有效防止未来的经济衰败。
  
  四、 建立公共利益的制度保障——美国经验对中国的启示
   美国法院对公用征收的宪法解释为中国处理自己的征收问题提供了一定的启示。在某种意义上，中国城市正在经历美国上个世纪50年代与60年代的城市改造运动，只不过是社会规模更大、涉及面更广、利益冲突更尖锐。近年来，城市拆迁和补偿问题已经引发了激烈的社会矛盾。 [33] 广大农村也面临着同样性质的问题。 [34] 不论在农村还是城市，如果不能有效解决土地征收和补偿的争议，将不仅加剧社会冲突、损害社会稳定并阻碍经济发展， [35] 而且将极大地损害政府统治的信誉和正当性。征收和拆迁在本质上是一种政府行为，而政府权力的行使必须以公共利益为目标；如果政府在老百姓眼里是利用征收权为自己和少数人牟利致富，那么征收权的行使就失去了基本的正当性。
  
  1．回到出发点——为什么征收？
  首先一个问题是政府为什么要行使征收权。根据经典的自由市场理论，当事人之间自愿交换的结果将使社会资源达到最佳配置。因此，如果当事人之间的交易成本不足以阻碍自愿交换的发生，那么政府不需要因而也不应该强行干预。 [36] 如果开发商看到某一块地皮的开发有利可图——也就是说社会对开发后的资源利用所产生的价值和利润超过了拆迁和安置成本，那么完全可以让开发商自己和计划中的被拆迁户通过谈判解决补偿等问题。如果政府在不必要的情况下通过行政命令强行干预，就有可能产生补偿不充分的风险，从而不仅牺牲被拆迁户的合法权益，而且也将导致社会资源的浪费。 [37]
   既然如此，政府为什么还有必要行使强制性的征收权？根据有限政府理论，政府职能仅限于私人无法通过自愿交易而实现其目的之领域。例如如果某个领域（如环境保护）的私人交易成本过高，那么政府就获得了适当干预的正当性。征收权的行使也不例外。征收权的目的是克服自愿交易的障碍，而在资源十分稀缺的情况下，自愿交易有可能出现障碍。该资源的拥有者可能通过垄断性标价而获取“租金”，并可能将交易成本抬高到不可接受的程度。在这种情况下，国家可以通过征收发挥一定的作用——简言之，就是防止私人出于种种原因“漫天要价”，从而阻碍或延误社会和经济发展。但征收作为一种公权力的行使必须符合两点要求：第一，征收是为了公共而非私人利益；第二，被征收者必须获得公正补偿。
   在这个意义上，美国联邦宪法第五修正案和中国宪法修正后的第十与第十三条的规定是完全自然与合理的。固然，公正补偿的宪法要求通过迫使政府为征收行为付出相应的市场代价，极大降低了政府滥用权力的可能性。但应该指出，即使在保证公正补偿的大前提下，征收也只是模仿自愿交易的结果。征收毕竟是私有产权的强制剥夺，因而和自愿交换具有本质区别。自愿交换几乎从来是双方互惠的交易，而强制性交易是否如此则完全取决于补偿是否充分。在法律上，两者的区别等同于产权规则(property rule)和责任规则(liability rule)——前者允许产权所有者通过禁止令的救济维护其所有权， [38] 而后者只是在事后授予损失赔偿。在这个意义上，美国法院对征收行为的处理实际上是将产权保障仅限于一种责任规则，而这可能是不合适的。因此，公正补偿要求未必能完全替代征收的公共利益或公共用途要求。由于强制征收毕竟只是实现社会目的的一种可能手段，而非唯一的手段，因而法院或许应该对征收权的行使发挥一定的控制作用。
  
  2．问题的转化——究竟谁来界定“公共利益”
  然而，如上所述，美国法院在历史上一直将注意力放在征收补偿，而非征收行为是否符合公用目的。之所以如此，关键原因是在于“公共用途”这个概念实在太宽泛，因而法院难以发展出一套可操作的理论，为公共用途的司法界定提供实质性标准。尤其在国家从最小政府转变为积极政府之后，美国法院不愿意定义政府的“正确”或“自然”归属究竟是什么，因而对公共用途问题基本上放手不管。征收是不是为了“公共用途”，几乎成为一个由议会独断的“政治问题”； [39] 只要是议会作出的征收决定，几乎必然符合公用目的，法官不应该用自己对“公共用途”的主观判断去替代人民代表的判断。到此为止，问题已经不是“公共用途”究竟是什么，而是究竟谁的定义说了算。在民主国家，法院必须尊重民选议会的政策判断。尤其在法律界定不明确的情况下，法官更不应该以自己对公共用途的理解去限制议会权力的行使。美国法院之所以对公共用途问题放手不管，并不是因为它有意逃避司法责任，而是这个问题有一个更好的决定者——由民选代表组成的议会。 [40]
  事实上，尊重议会的传统在英美国家源远流长、根深蒂固。在英国历史上，征收权是国王和议会长期斗争的对象。从很早开始，英国法就禁止国王褫夺公民的财产，即便是为了公共目的也不行，因为只有议会才能征收土地。美国殖民者也吸取了英国经验，各殖民地议会有权征收土地，而法院无权干涉。这并不是说议会判断绝对不会出错，但是议会作为多数人利益的代表毕竟是对公民权利的最可靠保障。且社会需要不断发展，而发展往往要求在较短时间内完成土地所有权的转换，因而如果议会认为有必要征收土地以利社会改革，那么这种权力不应遇到司法障碍。确实，代表多数人的权力有时会侵犯少数人的基本权利，譬如对被拆迁者补偿不公，而法院在这时也确实应该发挥作用。但这里所涉及的是公正补偿而不是公共利益的问题。法院有义务保证多数人及其代表不剥夺被征收者的公正补偿，但征收本身是否符合公共利益是议会决定的问题。
  在这个意义上，议会相当于一个“公益机器”(public interest machine)：在通常情况下，其所产生的法律或决定被认为自动符合“公共利益”。笔者提出这个概念，是借鉴了米丘曼教授在公正补偿领域中提出的相应概念——“公平机器”(fairness machine)。 [41] 由于米丘曼教授并不完全信任司法机构能圆满解决“公正”问题，因而提出了在政府决策过程中自动实现公平和公正的制度设想。虽然议会因为可能侵犯少数人的利益而未必是理想的“公平机器”，它至少可以作为相当理想的“公益机器”，因为由民主选举产生的议会是社会多数人利益的最可靠代表。
   可以想见，如果中国的全国和地方人大或其常委会能够对土地征收和补偿方案的决定发挥实质性的作用，那么目前困扰中国社会的征收问题将得到根本的解决，由此引发的社会矛盾和利益冲突将得到根本的缓解。 [42] 城市拆迁和农村土地征用牵涉到全社会的广大利益。如果人大代表确实是由选民选举产生的，他们必须要代表广大人民的根本利益，因而如果由他们决定征收计划和补偿方案，那么我们可以期望被征收者的利益可以得到充分保护。然而，由于人大的重要职能目前并没有在现实中充分发挥出来，因而人们只能在“公共利益”的概念上做文章。不少人主张应该严格控制政府的征收行为，将其限于“公共利益”的范围之内。 [43] 这种主张的初衷固然是好的，“公共利益”也确实是征收必须符合的宪法要求。但如本文所示，“公共利益”的界定是极为困难的——如此困难，以至笔者可以预言，如果人大制度问题得不到解决，“公共利益”的宪法要求也不可能得到落实。
   当然，不论人大制度运行得如何，都不表明法院在公共利益问题上完全无所作为。即使在美国，征收权在很多情况下都不再由议会直接行使，而是委托给行政部门或对开发具有利益动机的私人。在这种情况下，法院显然不能盲目对征收权的行使赋予同样高度的尊重。政府应该为所有人行使权力，而不应赤裸裸地成为某个利益集团的代言人。即使私人开发促进当地的公共利益，法院也可以通过审查征收手段和目的之间的合理关系，为征收行为的“公共性”提供最低程度的保证。
  
   最后，笔者显然不希望读者从本文中得出“公共利益”要求对于征收而言可有可无的结论。许多国家的宪法都规定征收必须符合公共利益，从中即足见这项要求的重要性。关键在于，我们所考虑的并不是一个理论问题，而是一个涉及到几乎所有人利益的实际问题；一旦付诸实践，我们马上发现“公共利益”是一个弹性很大和难以界定的概念，因而不太可能得出一个普遍接受的明确标准，在处理实际问题的过程中告诉我们具体的征收行为是否处于其覆盖范围之内。在最根本的意义上，我们所面临的是一个制度问题：究竟应该信任谁来代表和界定“公共利益”。美国经验告诉我们，这个问题不应该由法官决定，更不应该由行政官来决定，而应该由人民代表来决定，因为他们是“公共利益”的最可靠的保障者。法院也许应该对失去议会控制的征收行为施加一定的司法控制，但这无论如何不是他们的“工作重点”。事实上，美国宪法明确规定了他们的“重点”——保证被征收者获得“公正补偿”。中国宪政所面临的任务是在既定的制度框架内合理地界定不同政府部门的职能与义务，使征收的“公共利益”和公正补偿都得到有效保障。 [44]]
  

【注释】
张千帆，政府学博士，北京大学教授，北京大学宪法与行政法研究中心常务副主任。本文的写作得到国家社科重点项目“国家主权与地方自治问题研究”（04AFX003）的支持，特此感谢。
[1] 事实上，在修正之前，宪法第十条已经规定“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收”。
[2] 目前且参见“法学研究的‘新范式’？建立严密的新实用—实证主义法学体系”，《法学文稿》2001年第2期，第19-32页；//www.chinalawinfo.com/research/academy/details.asp?lid= 1276.2000。
[3] 原文是“nor shall private property be taken for public use, without just compensation”。这里的taking(s)被译为“征收”，是指政府对财产依法获得所有权。但美国宪法意义上的taking也包含更广意义上的“征用”，也就是在不征收财产的基础上获得对财产的某种使用权，从而对所有者对财产的享用构成限制。
[4] 当然，或许有人会指出，并不是所有国家的法院都放松了对征收行为的公益要求的司法控制。例如德国《基本法》第14条对财产的征收明确规定了“公共福利”要求。在1968年的“汉堡洪水控制案”(24 BVerfGE 367)，联邦宪政法院审查了征收行为是否符合公共利益的问题。尽管对“公共利益”规定了广义限制，宪政法院仍然判决汉堡州征收堤坝区域土地的法律合宪。法院指出，只要财产被用于具体的公共目的——例如建造堤防，那么征收就符合宪法第14条的公共福利要求。之所以规定如此宽泛的审查标准，盖由于“公共利益”的范围在操作上难以界定。这可能是为什么即便是在通常情况下相当严格的德国法院也至今没有根据“公共利益”判决征收违宪。否则，假如宪政法院实质性地行使了这项权力，那么它很可能和议会的民主权力发生冲突。
[5] Hugo Grotius, The Law of War and Peace (vol. 3), Francis W. Kelsey (trans.), Oceana Publications (1964), p. 807.
[6] 见Olin L. Browder et al. (eds.), Basic Property Law (5th Ed.), St. Paul, Minn.: West Group (1989), p. 989*.
[7] 洛克认为，人的劳动赋予价值，从而产生了财产权。和霍布斯不同，洛克因此认为财产权不需要国家法律即已存在。见John Locke, Two Treatises of Government, Peter Laslett (ed.), Cambridge University Press (1967), pp. 378-380.
[8] Kohl v. United States, 91 U.S. 367.
[9] 参见Matthew P. Harrington, Public Use and the Original Understanding of the So-Called Takings Clause, 53 Hastings Law Journal 1245.
[10] Ibid., at 1298-99.
[11] 应该指出的是，包括第五修正案在内的《权利法案》在通过时仅适用于联邦政府。见“码头淤泥案”，Barron v. Mayor & City Council of Baltimore (32 U.S. 243)。但联邦最高法院后来通过“选择吸收”(selective incorporation)理论拓宽了其中某些重要修正案的适用范围，使之适用于各州政府，其中也包括第五修正案。因此，现在第五修正案的基本要求也适用于各州，尽管各州政府还受到本州州宪的限制。
[12] 例如爱泼斯坦教授认为，法官可以根据起草和通过第五修正案当时普遍接受的观念，客观地决定征收条款的含义，并将洛克的政治哲学作为这种普遍接受的观念，但又认为洛克假设的前提和结论之间存在矛盾，因而需要受到修正。根据这种修正后的洛克哲学，爱泼斯坦认为大多数二十世纪的立法——包括累进制税收、福利措施、最低工资和最高工时的立法——都是违宪的。见Richard Epstein, Takings: Private Property and the Power of Eminent Domain；对上述观点之批评，见Note: Richard Epstein on the Foundations of Takings Jurisprudence, 99 Harvard Law Review 791 (1986).
[13] Olin L. Browder et al. (eds.), Basic Property Law (5th Ed.), St. Paul, Minn.: West Group (1989), pp. 994-995.
[14] Berman v. Parker, 348 U.S. 26.
[15] Poletown Neighborhood Council v. City of Detroit, 410 Mich. 616, 304 N.W.2d 455.
[16] City of Oakland v. Oakland Raiders, 32 Cal.3d 60, 646 P.2d 835。这个案件后来发回下级法院重审，并因征收违反了州际贸易条款而被撤消。
[17] Hawaii Housing Authority v. Midkiff, 467 U.S. 229.
[18] 当时联邦和州政府拥有该州近50%的土地，另一半为72名大地主所拥有，其中18位拥有该州40%的土地。
[19] Cherokee Nation v. Southern Kansas Railway Co., 135 U.S. 641, 656-58 (1890).
[20] Casino Reinvestment Development Authority v. Banin, 727 A.2d 102 (N.J. Super. Ct. Law Div. 1998).
[21] Southwestern Illinois Development Authority v. National City Environmental, 768 N.E.2d 1 (Ill. 2002).
[22] 在紧急需要的情况下——例如为了修建公共交通、通讯设备和都市住房，政府可以采取“快速征收”(quick take)程序，在法院判决之前就获得土地的产权和使用权，并在征收发生后给予体现财产市场价值的公正补偿。
[23] In re Condemnation of 110 Washington St., 767 A.2d 1154, 1159 (Pa. Commw. Ct. 2001).
[24] Daniels v. Area Plan Commission, 306 F.3d 445 (7th Cir., 2002).
[25] 99 Cents Only Stores v. Lancaster Redevelopment Authority, 237 F. Supp. 2d 1123 (C.D. Cal. 2001).
[26] 引自Merrill, The Economics of Public Use, 72 Cornell Law Review 61 (1986), at 83-85.
[27] 参见Bernard J. Frieden and Lynne B. Sagalyn, Downtown, Inc.: How America Rebuilds Cities, Cambridge, Mass.: MIT Press (1989), pp. 15-37.
[28] 见Marc Fried, Grieving for a Lost Home: Psychological Costs of Relocation, in James Q. Wilson (ed.), Urban Renewal: The Record and the Controversy, Cambridge, Mass.: MIT Press (1966), pp. 359-360.
[29] 见Nicole Stelle Garnett, The Public-Use Question as a Takings Problem, 71 George Washington Law Review 934.
[30] Nollan v. California Coastal Commission 483 U.S. 825.
[31] Dolan v. City of Tigard, 512 U.S. 374.
[32] 例如参见Matthew P. Harrington, Public Use and the Original Understanding of the So-Called Takings Clause, 53 Hastings Law Journal 1245.
[33] 有关拆迁的争论已经导致好几起全国关注的事件，南京和安徽等地曾先后出现过自焚行为，有的甚至专门来到北京采取这种过激行为，见《新民周刊》2003年9月2日报道。
[34] 对于乡镇土地征收过程中的一次轰动全国的违法事件及其后果，见何禹欣、陈芳：“铁本之乱”，《财经》2004年第10期（5月20日），第77-86页。
[35] 对于拆迁补偿问题因得不到有效解决而阻碍社会发展的一个例子，见周玉：“拆迁拖住永定河滞洪工程”，《新京报》2004年8月1日。
[36] Ronald Coase, The Problem of Social Cost, 3 Journal of Law and Economics 1 (1960).
[37] 如果市中心的地价很高，那么自愿交易的结果往往是促使开发商寻找成本更低的开发地点——除非开发的价值如此之高且不存在成本更低的等价方案，从而改善社会资源的配置。
[38] 根据布莱克斯通的经典定义，财产是指“所有交易的自由使用、享受和处置，除了国家法律规定之外不受任何控制或减损”。William Blackstone, Commentaries on the Laws of England (vol. 1), San Francisco: Bancroft-Whitney Co. (1916), p. 138.
[39] Political question，是法院为了控制自身管辖权而自行发展的一种理论，要求法院因尊重三权分立原则而拒绝审查某些类型的立法或行政行为。
[40] 当然，这里不仅涉及到民主问题，还涉及到联邦主义问题，也就是联邦法院应该对州和地方议会的决定赋予什么程度的尊重。事实上，联邦法院所处理的绝大部分征收判例都涉及到地方而非联邦政府行为。虽然联邦法院对地方议会的尊重程度不如对国会那么高，但它们在判例中显然还是对前者代表地方利益的能力赋予很高的信任和尊重。
[41] Frank I. Michelman, Property, Utility, and Fairness: Comments on the Ethical Foundations of “Just Compensation” Law, 80 Harvard Law Review 1165 (1967), at 1248.
[42] 显然，由于全国人大规模过分庞大，且会期很短，目前不可能期望它对具体的征收过程发挥任何实质性作用，但人大常委会仍然可以发挥一定的作用。另外，具有全国影响的征收行为是很少发生的，绝大部分征收都发生在地方，因而关键在于完善地方人大机制。
[43] 例如见韩俊：“质疑行政强制性土地国有化”，《财经》2004年第18期（9月20日），第95-96页。2004年的中央“一号文件”也是沿着这个思路，见任波、胡一帆：“征地制度改革：天平向何方倾斜”，《财经》2004年3月20日，第56-57页。
[44]] 对于中国最高法院在拆迁补偿问题上的最近努力，见段宏庆：“等待最高法院拆迁司法解释”，《财经》2004年第11期（6月5日），第104-109页。

张千帆