哀悼日合法性四辩（下）——汶川大地震一周年祭

    前文主要是在行政法角度讨论作为行政机关的国务院设定哀悼日的行为涉及到的法律问题，前一问题又主要讨论国务院的行政法实体权限问题。如果全国人大在未来的立法活动中明确授予国务院设定哀悼日、限制公共娱乐的权力，而国务院在设定哀悼日时严格遵守了各种程序义务，哀悼日的合法性从形式法治层面上看也许没有问题。但接下来，我们将讨论作为整体的国家机关设定哀悼日时的正当性，或者说合宪性问题。

　　（一）政府强制哀悼的性质

　　当某人（甲）为另一人（乙）哀悼时，如果甲与乙之间存在着亲密关系，甲的哀悼更多的是感情的宣泄，此时甲更愿意在一个私密场所，尽情表达自己的痛苦和脆弱。这种哀悼行为不可能也不需要第三人强制进行，也排斥公开的形式。在另一种情况下，甲与乙本人可能没有亲密关系，但是甲与乙的亲友，即那些会为乙的逝去感到痛苦的人，存在着亲密关系。此时，甲对乙进行哀悼，更多的是为了表示对乙的亲友的安慰和支持。这种哀悼行为也不需要第三人的强制，又因为其亲密性，所以也不欢迎公开进行的方式。

　　当甲与乙和乙的亲友都没有亲密关系时，甲对乙进行哀悼就将超脱于一种个人感情，而是一种道德规范的实践，即在甲看来，按照他认同的某种道德规范，乙的逝去是一件“应当”令“人”惋惜的事件，如某见义勇为人伤重不治，某学术成就极高的大师辞世。此时，出于对该道德规范的信仰，甲会支持尽可能以公开的方式进行哀悼活动，以扩大他认为这种道德规范的影响力，扩大认同这种道德规范的“人”群的规模。

　　当甲对这种规范的信仰强烈到一定程度时，比如构成甲认为一个“人”成为“人”的基本道德规定时，甲不仅会积极追求扩大哀悼行为的影响力，更会寻求以强制方式或设定惩罚，使那些可能会不参与他哀悼活动的人，如丙，加入进来。此时的甲显然认为，在对该特定哀悼行为道德正当性的判断上，甲与丙可能存在不一致之处，否则就不需要强制和处罚；但甲自信比丙在道德判断上要正确。而且，甲要求的哀悼活动并不是一些简单的外在行为，如哭泣、鞠躬，而且需要一种真正发自内心的情感表示，这就使甲的强制和道德正确性判断深入到了丙的内心。

　　在前文的讨论中我们可以发现，政府强制哀悼正属于这第三种哀悼方式。当政府（甲）强制全国人民（丙）为了汶川地震的受害人（乙）进行哀悼，并对那些显然有哀悼精神有悖的行为，如公共娱乐活动进行处罚时，政府显然认为，在是否要哀悼、尤其是公开哀悼的问题上，政府与全国人民，至少其中的某些人可能会存在不一致的地方。但政府自认其判断是正确的，所以它能以强制的方式设定哀悼日，并对不哀悼的公民进行处罚。当我们默认政府设定哀悼日的实证法合法性时，对哀悼日合法性的挑战将来自于更高的正当性要求，在现代宪政国家，这将是一个合宪性问题，即一个国家的政府，是否可以强制或可以用怎样的方式依据某种道德规范强制它的公民。

　　（二）神圣政府及其问题

　　在国家兴起初期，东西方思想家都肯定公共生活对个人的重要性，并且这种重要性又主要体现在提高个人的道德修养上。在西方，亚里士多德提出“人类自然是趋向于城邦生活的动物”， [1]城邦是人类至善的体现。在基督教兴起以后，这种对公共善的追求以政教合一的宗教国家的形式表现出来，教会和教皇的地位高于国王，甚至教皇与教会的支持与认同，构成一个国王统治的合法性基础。教会颁布的正统教义有不可挑战的地位，人民经常因为言行与正统教义不一致而获罪。

　　在中国，先秦儒家强调群体生活是人异于禽兽的重要属性，并不遗余力地想将以周礼为基础的道德规范，转化为国家政治秩序的基础。如荀子曰：“力不若牛，走不若马，而牛马为用，何也？曰人能群，彼不能群也。人何以能群？曰分，无分则争，争则不能群也。分何以能行，曰以义。” [2]因此，人首先要群，其后要行义。而这里的义，便是儒家倡导的、以血缘关系为基础的“仁者爱人”“亲亲尊尊”的礼法规范。

　　随着汉代独尊儒术，隋唐建立科举制度重点考察文人对儒家经典的掌握程度，从而确定儒家学说在国民教育中的绝对垄断地位，儒家礼教在国家生活中的作用不断强化。在儒家思想中，每个人的生活应严格按照格物、致知、修身、齐家、治国、平天下的轨迹，利用外在教育进行学习，以不断提高自身修养，在达到一定道德层次后，再反过来治理并教化人民。在这种政治哲学下，整个国家的成员按照道德层次的不同分为君子和小人，更进一步地按照长幼尊卑规定不同的道德伦理规范，决定他们在国家生活中的地位或者说应当扮演的角色。个人生存的目的就是严格遵守并实践这些规范，在自身道德层次不断提升的过程为更高层次的君子发现并任用，从而提升自己在社会中的地位，即所谓内圣外王。君主就是这个金字塔式道德实践组织顶点上的最完美的模范人物，国家的目的就是在满足人民温饱需求的基础上，提升人民的道德层次。 [3]即使被许多人认为在中国封建社会晚期最具有民主思想的黄宗羲也提出：“天之生斯民也，以教养托之于君”。 [4]明清之时，朱程理学已经发展出了“遏人欲存天理”礼法制度， [5]温饱和生命的维持有时已经不再重要，重要的是礼法的被遵守。

　　于是，在东西方这两种殊途同归的政治道德哲学指导下，政府对于人民自然是高高在上的教育者和感化者，具有一种普通成员不可企及的神圣性。于是，政府的权力就不可能来自于人民，而是神或者上天，是一种有着与普通民众不同的精神属性的神圣政府。这样的政府就首先在形式上不可能是一种民主政府，这样的政治道德哲学在实践中就会转化为为专制政治张目的正统意识形态。西方中世纪的教会专制统治，中国两千年封建制度集权化程度不断加强，都是在这两种政治道德哲学的指引下进行的。

　　而且，在道德领域强制他人时，人们是出于义务形式来解读这种道德规范，这意味着强制人期待对方也会接受这种道德规范。 [6]这就需要一种普遍正确的道德规范作为前提。基于宗教规范与道德规范在关注人们内心世界上的相似性，我们将两者统一称为精神规范，将这种规范本身的力量称为德性的力量。在精神世界寻找一个标准答案的问题在人类历史中从未没有得到解决，将特定精神规范同特定政权结合起来并不会有助于该问题的解决。当实践该特定精神规范成为了政府的正当性基础时，该精神规范的事实有效性将事关政府的权威，于是政府会不仅借助该精神规范德性本身的力量，有时还会用暴力消灭那些反对者。但思想的产生与传播有脱离于单个个体的特殊社会基础，要想消灭一个思想，除非消灭产生这一思想的整个社会基础，有时甚至是人类存在本身，如自我保护的意识，结果即使是肉体的消灭也不能阻止思想的产生和传播。

　　但物质力量相比起德性力量短时间内显得更加有力，所以一旦某种精神规范尝到了政权强力的甜头后，就会像吸食毒品一样对这种暴力征服而不是精神说服产生依赖，最后如同垄断企业会因为没有市场竞争的压力而陷入效率低下的境地一样，这种精神规范也会失去自我反思和进步的动力。日久天长，对正统精神规范的遵守者会更多地出于对世俗利益的考虑，而不是德性本身的价值作出虔诚的姿态，日渐虚伪；反对者却会因为在同现实的对抗中坚定自己的信念，因而顽强甚至偏激。这种政治规范也因为失去了不断自我反思和完善的机会而会失去活力，甚至在旧的政治体制垮台的同时，被国民视作旧政权腐朽、落后的象征。

　　历史也证实了这种可能。从某种程度上说，在近代以前，人类思想的发展过程就是在神圣政府的理念下，官方精神规范不断衰弱，非官方精神规范在前者的排斥、打击下不断成长并成为新的官方精神规范，但又反过来打击其它非官方精神规范而衰弱的螺旋发展过程。美国人似乎最早认识到这种神圣政府的问题。在18世纪末弗吉尼亚议会准备通过一项“为基督教传教士规定补助的法案”时，麦迪逊发表了《教税抗议录》以反对这一立法行动。他指出，政府推行宗教的作法不仅不能有助于宗教的传播，反而会造成教会和教士的懒惰，人民的愚昧和虚伪，扼杀了基督教的生命力。政府往往不仅没有成为公民自由的保护人，反而带来了许许多多的宗教迫害。 [7]在他、杰斐逊以及其它宗教自由义者的呼吁下，弗吉尼亚议会最终没有通过这一法案，反而吸收麦迪逊的意见制定了美国历史上第一个宗教自由法案《建立宗教自由法案》。 [8]其后各州逐渐撤销了压制宗教自由的法案，推行宗教宽容政策。早在19世纪初托克维尔就认为，历史上的政教合一是使宗教活动在欧洲衰弱的原因，宗教在美国繁荣发展的法宝则是政教分离政策。 [9]这种不同的宗教政策一直延续至今，造成了欧洲大陆与美国完全不同的宗教发展现状，欧洲大陆的宗教组织在政府的不断支持下却陷入不断衰退的境地，而美国的宗教活动却在政府的不管不顾中欣欣向荣。 [10]

　　极其类似情况也发生在中国。由政府大力推行两千年的儒家礼法制度，伴随着封建制度的瓦解也被许多国人抛弃。五四、新文化运动中更是提出了“打倒孔家店”的口号，至于鲁迅的那句“仁义道德吃人”的名言更是深入人心。在以陈独秀为代表新文化运动支持者眼中，儒家学说一无是处，是同现代文明完全抵触的腐朽学说。 [11]政府的支持和强制并没有使儒家道德礼法之树得以长青，反而在封建政治制度倒台后长达一百年的时间里被国人不断嘲弄。其实高扬“仁者爱人”“亲亲尊尊”的儒学本身的错误尚可商榷，但是它利用政权的力量推行正统、打击异端的作法则使自己不可避免地步入穷途。

　　（三）世俗政府及言论自由原则

　　宗教革命、启蒙运动和资产阶级革命之后，在西方，政府从最大的善的神位中摔了下来，成了最小的恶。在现代宪政学说中，实现个人自由是公民建立国家和政府的首要目的，政府不再是人民的目的，不再是一位长者、一位神在尘世的使者；相反，它不过是一个警察、一个既会保护也会伤害公民的魔鬼。人民结成国家的目的不再是为了实践某种宗教、道德规范其它崇高的理想，而只为了保护个人财产、安全和自由这些世俗利益。政府不再具有道德上的高尚性，相反，为了防止这个魔鬼作恶，人民以分权、法治、联邦等种种制度，以权力与权力之间不可避免的摩擦来保证权力不被滥用。公民精神活动领域被留给公民个人去构建，政府只是公民在构建这一领域过程中的手段。

　　人民主权原则是现代宪政的基本原则，为各国宪法，如中国宪法第二条，所载明，它要求政府的权力来自于人民，这样人民就取代了过去的神或者天成为了政府权力的来源。如果说在人民与政府之间在精神层次上还有差别的话，在整个国家范围之内还存在一个道德制高点的话，那恰恰变成了人民要高于政府。因此，政府任何在精神领域对公民指手划脚的行为就像孩童教育父母一样，荒唐而无理。为了实践这种人民主权的要求，并避免过去神圣政府导致的专制政府现象的再现，世俗政府原则成为现代宪政国家的主流思想。在1971年的Lemon v. Kurtzman案中美国最高法院提出著名的“莱蒙法则”，它要求，立法必须具有世俗目的，其主要效果必须既非促进也非抑制宗教，而且立法还必须避免使政府与宗教形成过分纠葛。 [12]这是对世俗政府原则的一个精辟阐述，而宪政国家自然首先是一个世俗政府。

　　在神圣政府原则下，至少对普通公民来说，政府并不需要保护他们的言论自由，公民的言论最多是只政府收集信息的一个渠道。如果通过其它方式制定的政府决策也能够收到好的效果，那么有没有公民的言论自由对当权者来说都是无所谓的。如孔子曰：“天下有道，则庶人不议。” [13]但是在世俗政府和人民主权原则下，权力来自人民，决策应当由人民作出，在实践中结合代议选举制度，就需要普遍、广泛的公共辩论来实现这些原则。虽然国家可以调控公民发表言论的时间、地点和方式，但是国家不能以干预、引导公共讨论，限制公民言论自由作为行为的目的。 [14]主流民意的形成完全需要在言论的自由市场中通过尽可能无拘无束的讨论来完成， [15]然后再通过代议选举制度形成国家政策。

　　不过，同美国宪法制度中政府与宗教的隔离之墙不同，现代政府与道德规范的隔离之墙似乎并不明显。在各国法律政治制度中，有关道德规范的内容随处可见，如合同法中的诚实信用原则，各国政府对教育，尤其是基础教育的资助与管理、设立公共图书馆等行为都有可能使形成国家对特定道德规范进行引导、推行的印象。

　　但这种政府道德化的表现一方面是因为，公民的一定既可能具有道德意义，也可能具有行为交往意义。如不可欺诈的要求，既是一种道德要求，也是稳定市场秩序的要求、方便交易行为进行的要求。政府对欺诈行为的禁止，主要是出于保护公民物质利益的要求，即调控的是公民行为而非其精神世界。另一方面，自由主义的所主张的“自由”内在的可以解释为两种含义：一种是善的、理性的自由，即摆脱了个人欲望过度膨胀、从而成为欲望奴隶的自由；另一种是选择的自由，即根据个人自我判断的进行个人生活构建的自由。 [16]在第一种意义上，公民可能需要借助政府的力量来帮助自我进行约束，以禁止一些会引起自身欲望膨胀的行为，而且这种需要多以一种社群主义的方式表现出来，并往往针对未成年人，如尽可能防止未成年人接触色情、暴力信息， [17]从而塑造整个社群的下一代人的精神品格。在第二种意义上，政府最多只起到提供尽可能丰富的信息，以帮助公民有更多的选择可能，不需要甚至禁止政府采取约束、强制的行为方式。

　　因此，在第一种意义上，政府可以出于一些道德目的禁止一些信息的传播而不被认为侵犯公民言论自由，如淫秽、暴力信息。在第二种意义上，政府可以建立公共教育、传媒设施以方便公民对信息的接触。但显而易见，自由的这两种意义间存在着矛盾，政府的介入只会加剧这种矛盾。所以，现代国家在第一种自由的实现中发挥的作用正在淡化，如美国宪法判例中对淫秽、色情信息的宽容程度越来越大。 [18]在第二种意义上，即使允许政府出资建立公共教育设施、公共传媒设施，也要尽可能保证这些设施的管理组织应当是由代表社会各种观点的人员组成， [19]不能由政府官员来直接管理甚至决定这些机构提供的信息资料的构成。当然最好的情况就是这些设施完全由私人经营，通过物质的自由市场竞争来实现思想的自由市场竞争。

　　（四）有限的颠覆

　　经过前面对传统神圣政府、现代世俗政府和言论自由原则的分析和讨论之后，我们再来观察国务院设定哀悼日行为的意义。共和国六十年的历史中，国旗为风雨降得、为领袖降得，却从未为民众降得。一年前终于为民众降下一次，各级政府领导人都为死难者低头默哀。我们已经看到，在中国传统政治道德哲学的思维模式中，让国家领导人为普通民众默哀，就像让父为子披麻带孝送葬一样是不可想象的。这不得不说是对中国传统政治道德的一次真正颠覆。

　　然而这只是一次有限的颠覆。虽然经过了一百年的不断批判，有时甚至是侮辱性的口诛笔伐，但是在中国的法律制度中我们依然能够常常发现中国传统政治道德哲学的影子。首先让我们仔细观察一下国旗法第十四条规定的降旗适用条件：

　　第十四条　下列人士逝世，下半旗志哀：

　　（一）中华人民共和国主席、全国人民代表大会常务委员会委员长、国务院总理、中央军事委员会主席；

　　（二）中国人民政治协商会议全国委员会主席；

　　（三）对中华人民共和国作出杰出贡献的人；

　　（四）对世界和平或者人类进步事业作出杰出贡献的人。

　　发生特别重大伤亡的不幸事件或者严重自然灾害造成重大伤亡时，可以下半旗志哀。

　　依照本条第一款（三）、（四）项和第二款的规定下半旗，由国务院决定。

　　因此，按照国旗法的规定，对于国家主席、全国人大常委会委员长、国务院总理、中央军委主席和全国政协主席这五巨头的逝世，国旗有义务为之而降，不需要一个国家机关进行事先的判断，遑论由具有最高民意代表性的全国人大做出决议。对于那些由于重大事件或严重自然灾害而死亡公民的哀悼，反而需要国务院的事先判断。当我们对一个人进行哀悼时，我们至少假定了这个人在道德上具有被尊重的价值。在发生重大事故时，那些因此而死亡的人们，因为其人数众多，以前也未受关注，所以他们的个人具体情况甚至实际道德层次情况，在哀悼中往往会被忽略，从而成为一种超越个人存在的道德符号，代表的是社会对普通公民生命的尊重。然而对于五巨头而言，由于他们一向引人注目，包括其道德层次在内的个人情况会不可避免地不断被人评论。但从降旗程序条件的不同中我们可以看出，国旗法的立法者显然认为，在道德层次上，五巨头不仅当然具有道德价值，而且具有比普通公民更高的道德价值，此时五巨头本人具体的道德层次根本不在考察范围之内。即使五巨头中的某一位由于丑闻而自杀，按照国旗法的规定，国旗也有为之而降的义务。或是当初的立法者认为，五巨头绝不会做出按社会通行道德规范某种令不不齿之事，如劫机叛逃；或是认为，一旦某人登上了五巨头之一的位置，便当然成为国民尊重的对象，此时其本人的具体情况已不重要，巨头的职位已自动为其增添了决定性的神圣属性。

　　以家庭血缘为基础的儒家礼教一向重视丧葬志哀的重要性，一个人对父母去世后三年之丧的遵守程度更是衡量一个人道德层次的重要标准，这一点可从孔子与门徒宰我的辩论中表现出来：“子曰：‘予之不仁也！子生三年，然后免于父母之怀。夫三年之丧，天下之能丧也。予也有三年之爱于其父母乎？’”， [20]同时这也是其它中国传统思想学派，如墨家对儒家的重点诟病处之一。 [21]但是，随着儒家正统地位的确立，这种重葬、强制哀悼的制度被普遍的建立起来，至于对天子这国之大父死后更是要举国服丧。这种对五巨头的自动哀悼的规定，与百年前民众要为君王自动服丧的规定可谓新瓶旧酒。人类的精神规范再一次表现出它不会为政权支持而繁盛，也不会为打击而消沉的独特力量。

　　而且，当政府要求人民来为某事件哀悼的时候，它可以采用请求、建议的方式。如果这个决定是由代议机关作出，我们可以认为这是组成该国家的人民在表达一种被整个社会认可、由一群由追求理性自由，即前文所称第一种自由的人们组成的社群推崇的共识性道德价值，并以共同仪式的方式表达出来，以增强群体归属感。 [22]但实际上即使对这种似乎显而易见的共识，或在这种共识的表达方式上亦有可能存在争议，甚至有可能代表着不同的人生道德哲学。早在春秋之时，庄周即以鼓盆而歌的方式来纪念亡妻，而不顾受人诘难。 [23]所以即使这种政府建议、请求的共同哀悼行为，也会因为利用了同样作为纳税人的反对者的税供，有时甚至会影响他们的生活，而在世俗政府和言论自由原则上受到挑战。

　　但是在这次哀悼日设定中，如前文所见，我们看到的不是政府的请求和建议，而政府的强制和禁止。这样，政府不仅认为自己的道德判断是对的，而且认为在整个国家范围内，每个公民都要接受甚至发处内心地认同它的判断。即使退一步说，政府的调控行为并非绝对不能有道德意义，政府可为了协调公民之间的交往行为、维持社会秩序而对那些可能具有道德意义的行动进行调控。比如政府可以认为在降旗的三天，公共娱乐活动会使那些对地震灾难感到悲痛的人产生过激行动，从而影响社会秩序，因此应当予以适当的限制。但是我们看到的是，恰  恰是政府的禁止公共娱乐行为的活动，使那些认同政府决定的人，对那些不支持、或不重视的人发生了过激行动，政府本身成为了纠纷的制造者。

　　显而易见，这种强制哀悼的强烈道德含义有很大的侵犯公民言论自由的危险，在一些重视言论自由的国家，一旦出现这种政府行为很可能将被推定为侵犯言论自由，政府要承担沉重的、  几乎是不可能完成的举证责任。因此，政府的行为应当必要的范围内慎重进行。在灾区与非灾区，在外国人聚集区与本国人社区都要作出区别对待。但我们不仅没有见到这种谨慎的区别对待，反而发觉的是政府直白地为了推行一种道德判断的统一强制行动。我们已经看到，政府推行某种特定精神规范的行为，只会损害这种道德规范的内在力量。而且在我国这种威权气氛较强的国家，政府的强制会通过各种官方半官方组织的力量渗透入国民生活的方方面面，进一步加强公民哀悼行为虚伪化、形式化的可能。像围绕着哀悼活动出现的虚假捐款行为的发生， [24]政府的强制自然功不可没。

　　此外，如前所述，政府并非不能建立拥有大众传媒、公共资讯机构，但是在信息提供上，言论自由原则要求政府保持中立，不直接干预特定信息的传播。但是在这次哀悼日中，我们看见，通过对大众传媒甚至网络娱乐媒体发布信息内容的控制，政府的道德强制活动直接进入了个人生活，让每个人在那三天时间，被强制地去感受一种压抑的感受。这种道德强制，在既没有提升真正发自内心哀悼人的高尚性，甚至有可能贬损其高尚性的同时，又让公民强烈地感受到政府对言论自由进行控制的危险实力。

　　四、政府对少数的保护义务：再论宪法私法化

　　前文谈及，国家见解的形成要在言论的自由市场中，通过尽可能充分自由的辩论而完成，国家不可干涉或引导之。但是，国家的不干涉并非公民言论自由实现的充分条件。对公民言论自由的侵害既可能来自于国家，也可能来自于社会，而且有时来自社会的压力会因为其无处不在的能量，对个人形成更大的压力。 [25]此时，国家袖手旁观、听之任之的态度对保护言论自由市场的良好运作很难有什么作用。

　　前文的分析主要针对政府与公民的关系。但对公民自由的侵害既可能来自于政府，亦可能来自于社会中的其它人。契约国家理论认为公民结成国家的目的是为了利用政府防止来自于其它人的侵害。但就宪法而言，古典自由主义的宪政理论将宪法视作防止政府侵犯公民自由的规范文件，宪法权利仅适用于政府与公民之间。当公民之间发生纠纷时，则由自成体系的民事法律规范进行调整，即所谓宪法的公法定位。

　　（一）强制捐款

　　在哀悼日中，在民众积极以捐款等各种方式表达自己对灾区人民同情、扶助之情的同时，我们也发现了许多值得深思的现象。在地震发生当天，中国房地产业的巨头万科集团捐款200万元，网络舆论却指责捐得太少。万科总裁王石回应：“200万是个适当的数额”、“万科普通员工的捐款以 10元为限”，却遭网络舆论更激烈的指责甚至漫骂，万科股价也随之大降。无奈之下，王石就“捐款门”事件公开表示道歉，万科股东大会高票通过捐赠一亿预案。 [26]

　　在另外一个有些类似但力量对比完全不同的事件中，5月17日，神舟集团董事长吴海军针对在公司要求的捐款过程中，有员工不捐款或虽捐款但口有怨言的情况，亲笔写下指示：“忠信仁义是我司的企业文化。在这次抗震救灾的行动中，99%的员工体现了爱心，符合公司文化，但还有1%的冷血者混在我公司，对他们我不去谴责，但希望他们离职，我们公司不需要这样的员工。虽然捐了点小款，但又心有不甘背后议论废话一堆的人渣也一并滚蛋。” [27]以捐款态度作为是否留用员工的标准。这两个事件所体现的由社会压力强制捐款的现象，在这次哀悼日中并不少见。

　　（二）言论自由市场的游戏规则

　　如果说政府不能也无法在精神规范领域强迫个人话，那么在现代宪政国家，政府已经垄断强制力使用的前提下，个人之间更是既无可能也无道理用一种精神规范强制他人。而且从平等原则出发，成年人之间不存在道德上当然的高下之分，一种精神规范的主张者只能在言论的自由市场上，通过观点自身的说服力来争取他人的接受。当然，这种表达观点的行为，并不限于单纯的语言文字的发布，也可能通过一些表达式行为，如以拒买支持分裂国家的富商投资的公司经营的商品的方式来进行。 [28]此时，政府为了某种重要的公共利益可以对这种表达式行为的时间、地点和方式进行调控，但不得针对言论本身。比如在前面看到的因为王石的言论，股民抛售万科股票造成万科股价下跌，可以视作同时作为公民的股民表达不满的表达式行为。

　　然而，在言论的自由市场中，每个发言人至少在形式上应被赋予相同的发言权，从而尽可能在平等原则的约束下完成公意的形成过程。但是，由于发言人自身条件的不同，这种形式平等原则常常受到发言人实力不同的影响。在万科事件中，单个消费者和股民相对于财大气粗的万科集团，其经济实力几乎微不足道，完全是依靠公民间对抵制背后观点的认同，聚集成强大的共同行动，是一种典型的集体表达。在这里，单个消费者或股民与大款王石经济实力的不同没有影响观点的交流。但在神舟集团事件中，董事长位高权重，掌握着普通员工的饭碗。他以解雇的方式来表达对某些员工不支持 “企业文化”的不满，经济实力悬殊已足以扭曲这些单个员工的表达，使他们或是被迫作出支持董事长道德判断的表示，如捐款；或是为了坚持自己的观点而丢饭碗，并对其它员工的表达产生拘束效应。此时，言论自由市场的运作已经因为言论本身说服力以外的力量被扭曲，公民的言论自由已受到其它私人当事人的侵犯。如果受害当事人，如被解雇的神舟员工向法院寻求救济，法院固然可以因为雇主的不当解雇行为为由而要求雇主赔偿，如强制捐款的要求并没有事先规定在公司章程里，因此不能作为解雇员工的理由。但是，如果公司章程里的确事先规定了此项要求，在私法领域，员工似乎就求告无门了。

　　（三）宪法私法化：有中国特色的能与不能

　　在美国宪法语境下，政府对这个问题似乎的确是无能为力。美国宪法尤其是联邦宪法据信只适用于政府行为，在没有政府行为介入的情况下，如政府积极的参与，政府鼓励，对私人行为有强制力的认同，或私人主体履行的一种公共职能的情况等等，宪法无法用来保护私人利益。 [29]公民的“宪法权利”不能用来针对其它公民保护“宪法自由”。因此，政府行动不能用来纠正社会上既存的不平等状况，社会本身的不平等需要社会自发的调整来纠正。或许，一个敢于允许国民焚烧国旗的法院对他们社会的自我纠错能力有这个信心是有道理的，而且美国的确也是一个民间组织相当发达的国家。

　　但对自己的国民或者说市民社会不那么自信的国家，如发展出自卫型民主理论的德国，则认为在一定的情况下宪法权利可以在私人当事人间适用。在魔菲斯特案、 [30]联合抵制电影案和联合抵制周报案 [31]中，德国宪政法院都平衡了不同当事人间的宪法权利，其中都包括某一方当事人的言论自由权利。对此，宪政法院解释为，德国宪法不仅为公民设定了主观权利，还建立了一种客观价值秩序，这种秩序指引着普通法院对民事法律的解释，从而通过法院的审判活动对私人权利的实现发生间接效应，这些权利也包括宪法上的权利。

　　宪法的公法定位很大程度上来自于西方市民社会的自治传统。反对宪法在私人间适用的理由，首先来自于担心国家权力过度介入市民生活会破坏社会自治。 [32]但置于中国语境之下，近六十年的国社一体的政府统治模式使得中国缺乏类似于美国那样发达的市民社会和民间组织，相反，各种强势的私人主体，如雇主、垄断性行业组织甚至大企业却往往具有官方背景，或具有单个公民没有的社会资源。当他们侵犯公民自由时，公民除了诉诸政府，往往再无其它有效救济途径，指望所谓社会的自发调整来保护个人自由犹如望梅止渴。而且，现代国家的使命早已不限于保护公民的基本人身自、生命和财产，此外就尽可能不来打扰公民。相反，福利国家、行政国家的兴起要求政府尽到最大的扶助公民义务。如果说经济的自由市场需要政府的介入，如扶植中小企业，以引导其良性发展，言论的自由市场也没有理由绝对排斥政府的介入。而且我国宪法并没有规定只针对政府，相反宪法第五条明文规定一切组织和个人都不得违反宪法，宪法的公法定位是自缚手足。至于对宪法在私法领域发生效力会破坏市民自治的担心更是杞人忧天。中国社会本无自治的传统和实践，对于没有的东西也就没有失去的可能。相反，在公民希望利用政府作为实现个人自由和自治的工具时，作为同传统强势社会组织讨价还价的后盾时，而社会无法满足公民的需要时，政府不能退缩。

　　对宪法在私法领域发生效力的第二个担心是，法院在适用抽象、模糊的宪法规定的过程中，会因其巨大的裁量权而取代立法者的作用，变成法官统治的国家。这种担心更多的是一种理论的幻想。法院从来既无钱又无枪，除了一纸文书上载明的道义的力量，再无资本指望众人买它的帐。如果真是出现整个国家都对法官的恣意妄为俯首听命的情况的话，我们可以肯定，国民听命的至多只是一些披着法袍的独裁者，或其它当权者的傀儡。人类宪政史见证过议会政治的失序而导致极端政党的上台，见证过行政首脑利用实权干扰民主过程，甚至见证过宪法法官被总统囚禁，却从未见过一个国家被法院的一份份判决书压得噤若寒蝉。美国最高法院的权威令人敬畏，然而它们却努力将自己限制在“政府行为”领域，更会因为不得人心的判决被人口诛笔伐。而这种担心在中国语境下更是夸大其词。在中国，法院的权威一向是没有得到很好解决的问题，相反，我们看到的更多的是法院因为外部力量的干扰而有法难依，更不用说用更多的时候束之高阁的宪法来扩张自己的权力。既然无权，谈何专制。

　　所以，在发生利用言论竞争本身以外的力量来压制公民言论自由的情况时，如神舟事件时，我们就要承认宪法上的言论自由权利不仅可以针对政府行为，也应当用来指导政府尤其是法院对私人之间行为的调控。即使不能以直接适用的方式来作用于公民之间， [33]也必须对法院的判决活动施加实质性的指导作用，从而尽到国家到少数人、对弱势群体的保护义务。既然一些强势社会组织可以利用社会资源来约束公民，公民也可以利用宪法和政府来反制。只有这样，宪法背后的世俗国家、言论自由等诸多原则才能真正实现，宪法才真正能起到保护公民的作用。反之，如果依靠社会本身的力量无法解决社会对公民专制的问题，如果宪法对这一问题也无能为力的话，我们同样不能指望它对政府专制能有什么作为，我们也不要指望公民会认同宪法是公民权利保护书的口号。

　　五、结语：历史的一小步，政府的一大步

    经过这番全面而显得有些吹毛求疵的审查，我们很遗憾的发现中国历史上首次为普通公民设定的哀悼日问题重重。不过我们需要承认，哀悼日在行政法和宪法上所暴露出来的诸多问题，只不过是我国的法治和宪政实践过程中许多久以存在的问题的集中表现，如行政程序的制度设计和执行不完善，行政机关经常过度扩张解释自我权限，宪法原则和规定没有得到贯彻，以及，也许是最重要的，国民还没有普遍形成宽容、互相尊重个人选择的人格。如果我们以其它事件来作为考察出发点，同样会发现诸多类似问题。实际上，我们不能指望中国在一天之日就实现完全的行政法治与宪政，但我们至少可期希望历史前进的步伐不会停滞。今天，公民的地位和中国的传统政治道德哲学因为哀悼日的设立而发生了颠覆性的变化。虽然置于历史长河来看，这只不过是历史前进的一小步而已，其中暴露出来的问题说明，中国实现法治与宪政之路还很长。但是即使是历史的这一小步，对我们的政府甚至社会来说都非易事，而是千呼万唤的结果。不过既然能迈出这不易的一大步，我们或许能够期待，以后无论是大步还是小步，我们总能朝着充满希望的未来前进。