内蒙古钢苑律师事务所刑事团队：无证经营合格药品的行为不构成非法经营罪

一、本案基本事实及裁判观点
通某气体有限公司（下称通某公司）在未取得《药品经营许可证》的情况下，长期向医院销售符合国家药典标准的医用氧，经营数额达691万余元。一审法院依据2014年《药品解释》第七条，认定该公司及负责人李某等四人构成非法经营罪，判处有期徒刑二年至七年不等并处罚金。二审期间，最高人民法院、最高人民检察院发布2022年新版《药品解释》（高检发释字〔2022〕1号），明确废止原解释中“无证经营合格药品以非法经营罪论处”的规定。南充中院据此撤销原判，宣告通某公司及全部责任人员无罪。
2022年《药品解释》施行后，无证经营合格药品的行为不再符合《刑法》第二百二十五条第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的兜底条款要件，不应纳入刑事评价范畴。（案例来源：人民法院案例库《通某气体有限公司、李某、谢某全、谢某祥非法经营案》，入库编号：2023-03-1-169-011）
二、法理分析：司法解释变迁对刑法兜底条款的限缩逻辑
本案的无罪判决并非否定行政违法性，而是基于刑法谦抑性原则对刑事打击范围的重新厘定。作为长期研究经济刑法的学者，我认为需从三个层面解读这一转折：
（一）非法经营罪兜底条款的“安全阀”作用
《刑法》第二百二十五条第四项的兜底条款曾被视为惩治新型市场失序行为的“万能条款”，但司法实践长期存在滥用风险。通某公司案一审判决即暴露此问题：医用氧虽属药品，但涉案产品完全合格，未造成实质健康损害。若仅因行政程序瑕疵便动用刑事手段，实则是将行政违法直接升格为刑事犯罪。2022年《药品解释》删除原第七条，正是对“刑法过度介入行政监管”的纠偏——这好比拆除了一道本不该存在的“高压电网”，让行政处罚与刑事制裁各归其位。
（二）新司法解释的“去犯罪化”导向
2014年《药品解释》第七条曾规定，未取得药品经营许可证非法经营药品，以非法经营罪定罪处罚。这一条款在2022年被彻底废止，释放出明确信号：对于未实质危害药品安全的行为，应通过行政处罚而非刑罚规制。在通某公司案中，二审法院精准把握了新解释的立法本意：涉案医用氧质量合格，其违法性仅限于未获行政许可的经营资质缺失，这与销售假药劣药等直接危害公众健康的行为存在本质区别。若继续沿用旧解释，无异于用“大炮打蚊子”，违背罪责刑相适应原则。
（三）从旧兼从轻原则的实践典范
本案二审援引《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条，确立“新司法解释有利溯及”的裁判规则。值得深入探讨的是，这一选择不仅体现技术性法律适用，更蕴含司法价值观转变：当刑事政策从“重打击”转向“重保障”，司法机关必须优先选择对被告人有利的解释路径。通某公司案的无罪判决，正是新司法解释“去犯罪化”导向与从旧兼从轻原则碰撞产生的“法治火花”，为同类案件树立标杆。
三、实务启示：行政违法与刑事犯罪的“分水岭”何在？
在代理涉药品经营案件时，我常提醒当事人注意“两线风险”，即质量安全红线与资质程序黄线。通某公司案清晰划出二者的责任边界：
1.质量责任绝对化。销售假药、劣药或不符合标准的医用氧，仍可能触犯生产销售假药罪等罪名；
2.资质责任行政化。单纯未获许可但经营合格产品，仅承担《药品管理法》第一百一十五条规定的行政责任（如没收违法所得、罚款等）。
这一划分也与国务院“放管服”改革精神相契合——刑事司法应聚焦真正威胁公共安全的行为，而非替代行政监管进行“全覆盖式打击”。正如通某公司案所揭示的：当刑事司法解释主动收缩口袋，市场主体方能获得明确的合规预期，这正是优化法治化营商环境的应有之义。