开设赌场罪无罪辩护及罪轻辩护常见要点

发布日期：2024-10-14 作者：王景林律师

开设赌场罪无罪辩护及罪轻辩护常见要点
作者|王律师
一、前言
根据2006年《刑法修正案（六）》规定，开设赌场罪从赌博罪中分立，其处罚明显加重。开设赌场罪，是一种较为频发的犯罪。根据罪刑法定原则、罪责刑相适应原则，允许行为人或辩护人进行辩护，从而达到脱罪或减轻处罚的目的。刑事辩护无外乎两种，一种是无罪辩护，一种是罪轻辩护。现将开设赌场罪无罪辩护及罪轻辩护常见要点，在此简要列举。
二、无罪辩护
1.无犯罪故意，不构成犯罪。
《刑法》第14条规定，明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。故意犯罪，应当负刑事责任。
开设赌场罪，属于故意刑犯罪，须主观上有犯罪故意，才构成犯罪。如果行为人主观上并无犯罪故意，则不构成犯罪。实践中，一般在帮助犯中存在无犯罪故意的情形，比如，房东将房屋租赁给行为人居住，但行为人在此开设赌场，房东对此并不知情，房东不构成开设赌场罪。
2.不以营利为目的，不构成犯罪。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定，不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。
《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第九条规定，不以营利为目的，亲属之间进行带有财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚；亲属之外的其他人之间进行带有少量财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚。
赌博罪的法条规定中，明确规定要求“以营利为目的”。开设赌场罪的法条中，并未明确规定须以“以营利为目的”，但通常认为开设赌场罪须以营利为目的。如果不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，或者棋牌室只收取正常的场所和服务费用，一般不认为构成开设赌场犯罪。即使无证经营的棋牌室，如果仅收取正常服务费、未抽头渔利，也不构成开设赌场罪。
以营利为目的，通常表现为：通过赌博赢取较大数量财物，通过抽头渔利，或者通过收取高额的场地费、服务费等。
3.未达到立案追诉标准，不构成犯罪。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》二、关于利用赌博机开设赌场的定罪处罚标准。设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当按照刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪定罪处罚：（一）设置赌博机10台以上的；（二）设置赌博机2台以上，容留未成年人赌博的；（三）在中小学校附近设置赌博机2台以上的；（四）违法所得累计达到5000元以上的；（五）赌资数额累计达到5万元以上的；（六）参赌人数累计达到20人以上的；（七）因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机5台以上的；（八）因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机5台以上的；（九）其他应当追究刑事责任的情形。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》二、关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚。明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚：（一）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的；（二）为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的；（三）为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。
根据上述规定，须达到一定的数量或金额，才予以追究开设赌场罪。若未达到立案追诉标准，不构成犯罪。既然有明确的立案标准，实践中对于数量或金额的认定，就显得非常重要。若想做无罪辩护，须从这些数量或金额着手，如果能将此降到立案标准以下，就可以实现无罪目的。
4.一般工作人员，可以不构成犯罪。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第7条规定，对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码等活动的人员，除参与赌场利润分成或者领取高额固定工资的以外，一般不追究刑事责任，可由公安机关依法给予治安管理处罚。对设置游戏机，单次换取少量奖品的娱乐活动，不以违法犯罪论处。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》三、关于跨境赌博共同犯罪的认定。（四）对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码、发送宣传广告等活动的人员及赌博网站、应用程序中与组织赌博活动无直接关联的一般工作人员，除参与赌场、赌博网站、应用程序利润分成或者领取高额固定工资的外，可以不追究刑事责任，由公安机关依法给予治安管理处罚。
在赌博活动中，如果只是一般工作人员，并非合伙人，并未参与利润分成，亦未领取高额固定工资，一般可以不追究刑事责任。对于未参与利润分成，应该不存在争议。但对于高额固定工资，实践中会存在争议。多少数量为高额呢？法律上并未有明确规定，实践中一般参照当地工资收入标准、生活水平等加以认定。
5.犯罪情节显著轻微、危害不大，不追究刑事责任。
《刑事诉讼法》第16条规定，有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：（一）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的……
犯罪情节显著轻微、危害不大，对此如何认定和把握，并无严格规范的明确标准，需要综合考虑行为的具体情况和社会危害程度加以认定。这样说的话，司法实务中，对此认定可能就会存在争议，因此可以作为无罪辩护要点争取。
6.行为人未满16周岁，不构成犯罪。
《刑法》第17条规定，已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。开设赌场罪非刑法规定的特殊犯罪，行为人须年满16周岁方可构成犯罪。若行为人未满16周岁，依法不构成犯罪。
7.犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。
《刑法》第37条规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第15条规定、被告人的行为已经构成犯罪，但犯罪情节轻微，或者未成年人、在校学生实施的较轻犯罪，或者被告人具有犯罪预备、犯罪中止、从犯、胁从犯、防卫过当、避险过当等情节，依法不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。
“犯罪情节轻微”，系指已经构成犯罪，但犯罪的性质、情节及危害后果都很轻。“不需要判处刑罚的”，系指犯罪情形轻微，行为人认罪、悔罪，对其没有必要判处刑罚必要的。
符合上述情形的，可以争取免予刑事处罚。
8.已过追诉时效的，不再追诉。
《刑法》第87条规定，犯罪经过下列期限不再追诉：（一）法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年；（二）法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年……
开设赌场罪，情形严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。按照上述规定，如果犯罪行为发生之日起经过十年，不再追诉。
三、罪轻辩护
1.构成赌博罪（轻罪），并非构成开设赌场罪。
根据《刑法》第303条规定，构成赌博罪，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。但开设赌场罪，起步就是五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。如果情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。开设赌场罪显然比赌博罪重。
实践中，如果发现案件符合赌博罪的犯罪构成，应当以构成赌博罪进行辩护，从而达到罪轻辩护目的。
聚众赌博与开设赌场区别在于：1）聚众赌博的规模一般较小，开设赌场具有一定的规模，参赌人员众多。2）聚众赌博一般具有临时性、短暂性特点，开设赌场具有持续性和稳定性特点。3）聚众赌博中的赌具可以由召集者提供，也可以由参赌者自带，开设赌场中的赌具一般由赌场提供。这是一种理论上的区分，但实践中会有争议。
2.构成帮助信息网络犯罪活动罪（轻罪），并非构成开设赌场罪。
《刑法》第二百八十七条之二，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
相对于开设赌场罪来讲，帮助信息网络犯罪活动罪属于轻罪。如果行为人概括性地明知他人从事信息网络犯罪而不明知是开设赌场犯罪，而提供技术支持、广告推广、支付结算等帮助行为的，构成帮助信息网络犯罪活动罪，而不是开设赌场罪。
3.降低赌资数额或违法所得金额。
开设赌场案件中，赌资、违法所得的认定至关重要，可以关乎定罪量刑。
在司法实践中，赌资经常被重复计算，比如单次赌博中多次投注，投注金额可能是实际购买筹码的数倍甚至更多，但投入到赌博行为中的实际资金数额并未增加，不宜重复计算赌资，应以初始投注额认定为赌资数额较为客观。对于行为人用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，如可以说明合法来源的，该部分资金不能计入赌资数额。
对于违法所得，办案机关难以给出精确的计算方法，通常给出一个结论性数字。辩护律师应当推导出办案机关的计算逻辑和方法，以便挑战对方提出的金额认定，降低违法所得金额。
如果能有效降低赌资数额或违法所得金额，就可以达到罪轻辩护的目的。
4.其他法定或酌定从轻或减轻量刑情节。
1）系年满16周岁，不满18周岁的未成年人，或者已满七十五周岁的老人；
2）系尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人；
3）系又聋又哑的人或者盲人；
4）系预备犯、未遂犯、中止犯；
5）系从犯、胁从犯、被教唆的人未犯被教唆的罪的教唆犯；
6）具有自首、坦白、立功情节；
7）认罪认罚；
8）系初犯、偶犯；
9）积极退赃退赔，或者缴纳罚金等。
《最高人民法院最高人民检察院关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》
规定，未成年人犯罪，减少基准刑的10%-50%；对于已满七十五周岁的老年人犯罪，可以减少基准刑的40%以下；对于又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以减少基准刑的50%以下，或者50%以上或者依法免除处罚；对于未遂犯，可以比照既遂犯减少基准刑的50%以下。对于从犯，减少基准刑的20%-50%，或者减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚；对于自首，可以减少基准刑的40%以下；或者可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚；坦白，可以减少基准刑的20%以下，或者可以减少基准刑的10%-30%，或者可以减少基准刑的30%-50%；对于立功，可以减少基准刑的20%以下，或者可以减少基准刑的20%-50%，或者减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚；对于认罪认罚，可以减少基准刑的30%以下；对于退赃、退赔，可以减少基准刑的30%以下。
四、总结
实践中，每个案件具体情况并不相同，应当结合实际情况，确定无罪或罪轻辩护策略。其常见辩护要点，基本上就是以上几点。

参考文献：
1.高铭暄、马克昌主编《刑法学》第十版，北京大学出版社、高等教育出版社，2022年1月出版
2.张明楷著《刑法学》第六版，法律出版社，2021年8月出版
3.刘宪权主编《刑法学》第六版，上海人民出版社，2022年1月出版
4.开设赌场罪_百度百科https://baike.baidu.com/item/%E5%BC%80%E8%AE% BE%E8%B5%8C%E5%9C% BA%E7%B D%AA/8970883?fr=ge_ala#5-4
5. 公众号“律师岳高杰”文章《开设赌场罪无罪与罪轻辩护要点汇总》，作者岳高杰，2024年8月7日发表
6.公众号“专业刑事案件辩护”文章《开设赌场罪的辩护要点》，2024年9月12日发表
7. 公众号“法律服务业务交流”文章《开设赌场罪无罪或罪轻辩护要点》，2024年10月4日发表
8. 公众号“北京盈科杭州律师事务所”文章《盈科专业 | 以案说法：一文学会开设赌场罪的辩护要点》，2024年7月19日发表

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