论集体林权制度改革中的法制障碍及对策

论文摘要：集林权权制度改革这场被称为“第三次土地改革”的制度性改革，近年来以迅猛之势席卷全国乡村。目前的实践已有成果，初步显示了林权改革所蕴含的巨大生产力和诱人前景。然而，集体林权改革在其实施的过程中并没有完全明晰林权所有权和使用权，而且森林资源资产评估法律制度不健全以及与“托管造林”相关的法律法规缺失等问题，都严重阻碍了林业经营者的对林权的处置权和收益权。为此，本文力图从改革林地征用制度，对限额采伐管理进行“松绑”，进一步落实林农对林权的抵押权以及加强林地流转法律法规建设四个方面落实林权的归属，并通过建立和完善健全森林资源资产评估法律制度与“托管造林”相关的法律法规来消除集体林权改革中存在的法制障碍，以推进集体林权改顺利向前发展。
论文关键词：集体林权改革,法制障碍,对策

集体林权制度改革，这场被称为第三次土地改革的制度性改革，2003年在福建、江西等省试点的基础上，按照国家的布局，“十一五”期间在全国全力推进。2008年7月14日，中共中央、国务院为发布了《关于全面推进集体林权制度改革的意见》，此份作为指导本次林业改革的纲领性文件，将改革本身定性为“中国农村改革的又一次重大突破”。集体林权制度改革的重点是从明晰产权入手，重塑林业微观经营主体，建立以林农为主体的微观市场经营主体，放活山林经营权，落实林业经营者对林木的处置权，确保林地经营者的收益权。“林改”一方面显著推动了农民造林的积极性，从“要我造林”变成了“我要造林”，为生态建设创造了良好的基础。另一方面使森林资源成为农户重要的生产资料，同时让利和还利于民，大部分农民的收入明显增加；与此同时，“林改”也促进了农村的整体发展，增进社会效益。然而，由于我国现行与森林资源开发利用相关的法律法规存在着诸多与集体林权改革不相适应的地方，使林权改革在其实施的过程中遇到障碍。如果这些问题不得到及时解决，将会直接影响林权改革绩效的正常发挥。为此有必要对现行森林资源法律法规中与林改不相适应之处进行分析，以期消除林改的制度障碍。

一、影响集体林权制度改革的法制障碍

（一）所有权和使用权在理论上比较容易区分，但在林改实际操作中却没有完全明晰

按照我国《森林法》、《土地承包法》、《土地管理法》、《森林法实施条例》等涉及林权的法律法规的规定,从理论上讲:林权包括权利主体对森林、林木和林地享有的所有权和由非所有人依法享有的对他人所有的森林、林木、林地的使用权。在林改的操作上，国家也强调要把山林所有权，经营权、处置权、收益权明晰，以确保国家、集体和林农分别在这“四权”中形成不同的利益分配。但是所有权和使用权在理论上比较容易区分，实际操作却难以界定。就拿征用林地为例，国家规定集体森林资源林权的主体应该是农民集体，但《土地法》在第五章第四十六条规定：“国家征用土地(专门指集体土地)的,依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。被征用土地的所有权人、使用权人应当在公告规定的期限内，持土地权属证书到当地人民政府土地主管部门办理征地补偿登记。”显然，从这里的规定可以看出，在国家机关征用农民林地的过程中，农民集体只有被动接受的义务，并不能作为所有权人参与到谈判桌旁边，只要国家有关机关一旦批准林地征收征用，林地权的转让就几近事实。《土地法》第四十七条规定：“征用土地的，按照被征用土地的原用途给予补偿……为该耕地被征用前三年平均年产值的六至八倍。”很明显，这里对农民永久出让土地的补偿实际上也只是对土地使用权的补偿，而不是对所有权的补偿，因并未根据所有权的市场价值，而只是根据土地的使用价值确定其价格。《土地法》第四十八条规定：“征地补偿方案确定后，有关地方人民政府应当公告，并听取被征地的农村集体经济组织和农民的意见。”从这里可以看出，作为林地所有人的农民集体只能对林地的征收补偿费具有表达意见的权利，并无作为林地所有权人的应有的权利，国家机关说了算。因此，从《土地法》的相关法条可以看出了农民已丧失了对集体林地所有权中最重要的处分权，农民对集体土地只剩下三项权能,也即广义的使用权，这极大地损害了林农的利益。

与此同时，林权所有者对其所拥有的森林资源没有实际的自由支配权，国家基于林业资源保护的初衷，制定复杂的采伐申请程序，对采伐内容和采伐指标做了严格的限制，林权人在处置林权的流转、林木采伐、运输时受到很大限制。

此外，林农的林权抵押的行使也受到很大限制。国家林业局颁布的《森林资源资产抵押登记办法(试行)》中有两条规定：“自留山等集体所有的林地使用权不得抵押”、“森林或林木资产抵押时,其林地使用权须同时抵押”。由于农村集体林业用地面积较大,并且是林权制度改革的重点；如果自留山等集体所有的林地使用权不得抵押，就会将大多林农拒之于信贷支持对象之外。同时，国家林业局2007年出台的《关于进一步加强和规范林权登记发证管理工作的通知》中明确规定：“没有稳定的非农职业或者没有稳定的收入来源的农户,将通过家庭承包取得的林地承包经营权转让给其他从事农业生产的农户”和“有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的农户，将通过家庭承包方式取得的林地承包经营权采取转让方式转让给非农户”的受让方申请林地承包经营权变更登记的，将不予登记。由于得不到林权证，受让方的权益得不到保障，更不能以林权作抵押申请贷款，不利于林地的流转，降低了经营者投资林业的积极性。而通过家庭承包方式取得的土地承包经营权的抵押在《物权法》中没有规定。基于物权法定的原则，这就意味着《物权法》禁止家庭承包的土地承包经营权的抵押。

由于林农的林地的所有权和使用权受到限制，加之规范的林地流转法律制度还没有建立起来，在流转手续、流转程序等方面存在不少问题，也在很大程度上制约了林权的良性流转。

森林资源资产评估是保障林农在林权流转中的收益的前提，又是实现林权制度改革公平公正的条件。许多林农由于地处山区，信息闭塞，对市场信息和林业发展形势知道不多，对林业的潜力和林地的价值认识不足，感受不到集体林资产的价值，迫切需要有相关机构对其林业资产进行正确的评估，使林业资源价值最大化。近年来我国政府各部门出台了不少资产评估的法规和管理办法，针对森林资源资产评估和管理方面也出台了一些规定,如1996年原林业部和国家国有资产管理局联合颁布的《森林资源资产评估技术规范(试行)》、1997年《关于加强森林资源资产评估管理工作若干问题的通知》。《森林资源资产评估技术规范(试行)》为森林资源资产评估提供了评估测算和核查的技术和方法，但该规范仍较粗糙,主要是针对用材林的林木资产和林地资产，对经济林、竹林、防护林等其他森林资源尚未进行进一步深入的研究。对森林资源资产经营权的评估技术也尚未规范。在实际应用中也存在着许多细则问题无法规范化，如预测蓄积量出材率等问题。2006年财政部和国家林业局联合发出《森林资产评估暂行规定》之后,相继的配套政策尚未出台,评估具体操作难以统一规范，从而导致林业资源评估工作缺乏规范性，从而影响最终评估结果的科学性。在有些地区，评估结果如反映森林资源资产的内在价值，却不能被市场认同，反之，参照当地市场交易价格的，又不能反映森林资源资产的内在价值。因此，不同的评估机构对同一项目的评估结果往往会产生较大差异。为此，健全森林资源资产评估法律制度已是大势所趋。
（三）与“托管造林”相关的法律法规缺失

2003年6月25日做出了《关于加快林业发展的决定》，提出了“全国动员，全民动手，全社会办林业”的基本方针。做出了“进一步完善林业产权制度；放手发展非公有制林业；实行林业分类经营管理体制”的决定。切实落实“谁造谁有，合造共有”的政策，并享受各种林业税费减免政策。国家鼓励各种形式的社会主体从事林业开发，从而解除了对非公有制林业发展的制约。《关于加快林业发展的决定》一经出台，众多的造林公司如雨后春笋般纷纷涌现出来，并在2004年年中达到高峰。托管造林就是在这种环境下成长的一种新兴造林模式。合作托管造林是林业公司通过承包、转让、租赁或其他方式获取的林地使用权和林木所有权，再转让给社会零散投资者，然后投资者再将林地和林木委托给林业公司管护，管护人（林业公司）保障投资者在砍伐期的林木蓄积量，超过保障部分的林木蓄积量，投资者与管护人按比例分成的一种动作模式。在通过集体林权改革，进一步明晰产权的大背景下，合作托管方式解决了林农个人造林规模小、成本高的问题，使林农可以借助企业的技术优势和管理优势，资源共享，从而达到投资收益的目的。这和集体林改的目标是一致的。托管造林作为一种新生事物，需要对其加大监管力度，而恰巧在这时与林权有关的法律、规章还没有出台。《森林法》虽然规定了国家保护投资者的合法权益，但《森林法实施条例》并没有将其具体化。对各地损害林农利益的行为如何判定、如何处罚，《森林法》和《森林法实施条例》也未做出明确规定。当投资者面对各类违法违规行为损害自身利害时，没有法律可依。这又增加的投资的风险，而且这种风险人为因素极强。这也是在“托管造林”经常出现经济纠纷、非法集资、合同欺诈的主要原因。因此，对于托管造林如何托管，如何保障投资者的利益，如何规范造林公司的行为，造林公司应由哪个部门监管等问题，都亟待制定相关法律法规予以约束。

三、对完善我国现行林权法律制度的建议

（一）实践中进一步落实林权的归属

1、改革林地征用制度，切实保障农民集体拥有的林地所有权

在现行林地制度下，被征地农民作为林地的使用方，被排除在林地征用之外，难以参与谈判，其利益只能由村官以林地所有权人代表的身份来代表。而村官与村民的利益并不完全相同，容易出现腐败行为。由于我国对耕地实行了严格的保护制度,而公共建设任务又比较繁重,林地被征占用的压力很大，出于公共利益考虑，农民不得不支持征地工作，但是不能因为单纯追求公共利益而使林农利益蒙受巨大损害，因此，为了切实保障农民集体拥有的林地所有权和使用权，笔者认为应从以下几点加以改进：

（1）以立法的方式明确界定“公共利益”的概念和范围。既然“公共利益”是法定的行使征地权的前提条件,那么这一法定条件就必须明确而具体。因为不同的人或者代表不同利益的人对“公共利益”可以作出各种不同的解释。因此,法定条件应当具有特定性和唯一性,否则这样的前提条件就等于形同虚设。

（2）在确因“公共利益”而须征用集体所有的林地时，除村委员之外，承包林地农民也应当参加到征地的谈判中，表达自已的意志，以维护自身应享有的合法权益。

（3）适当提高补偿标准。新出台的《物权法》第42条第2款规定：“征收集体所有的土地,应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。

”与《土地管理法》第47条规定相比，集体所有土地被征收后除获得土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用外，增加了被征地农民的社会保障费用。扩大林地征用补偿范围，一方面，由于提高了征地成本，在一定程度上可以减少对林地的征占用；另一方面，林地即使被征占用,林农也没有后顾之忧，不会因担心承包地随时被征占用而不去投入，既保障了林农的利益，又促进了林业的发展。林地和耕地在自然属性和社会功能上都有显著区别。从自然属性上看，耕地的基本功能是产出粮食，满足人们的基本生存需求，而且耕地的产出周期短，收益快；而林地的产出物主要是林木，它所具备的生态效益高于经济效益，再加上林地投资大、回报慢、不稳定等特点，就决定了林地的经济收益并非显性和唾手可得，需要投入的资金和人力远大于耕地。因此国家应该修改《土地管理法》第四十七条有关征地补偿标准的规定，基于耕地和林地的自然属性和社会功能的不同，适当提高林地征用的补偿标准，以切实维护林农的合法权益。
（4）改进征地补偿程序。有关地方人民政府应当遵守《土地法》第四十八条规定，切实履行林地的公告和通知程序，保障利益相关者尤其是广大林农的充分的知情权。

（5）弱化政府行政权，强化农民权利。在现行的所有林业法律法规，虽然有不少涉及保护林农利益的条款，但在法律责任上，有大量的对违法违规的林农的处罚措施，却没有规定政府部门事前防范、事后监督的责任和不作为应负的法律责任，尤其是涉及经济处罚方面，都是规定林业部门如何对违法违规林农进行经济处罚，却没有对这些经济处罚收入的去向做出规定。这种过分强化政府部门权力弱化政府部门责任义务，从而弱化公民权利强化公民责任义务的做法，造成了行政主体的义务与权利和行政相对人的义务与权力的不对等。因此应在《森林法》、《土地管理法》等林权相关法律制度中进一步强化政府部门的责任和义务，以避免林农合法权益受到行政权利的不法侵害，在此基础上，建立相应的司法救济程序，保障各利益群体的受损的合法权益能因有效的救济机制而得到切实的补偿。

2、对限额采伐管理进行“松绑”，以切实保障林农的对林地的经营权和收益权

我国《森林法》第八条第一款规定：“国家对森林实行限额采伐，鼓励植树造林、封山育林，扩大森林覆盖面积；”由此可见，森林限额采伐制度是我国《森林法》规定的对森林实行保护和采伐管理的一项基本法律制度。但我国既然已经实行了生态公益林与商品林的分类经营,就有必要对限额采伐管理进行“松绑。森林、林木、林地作为一种资源，同时也是一种财产。林权关系即林业产权实质上是一种利益关系，在物质利益的驱动下，权利的所有者必然尽其所能发挥其产权的作用，在实现权利主体物质利益的同时避免了资源的浪费。利益关系同时也是一种责任关系，即约束权利主体对自己财产的保护和关心。因此，放松限额采伐管理，使林权的所有者和使用者能处置林木财产，并按照市场的需求采伐林木，这符合追求最大化利润化的市场经济规律，对林业发展和提高林农经营期望有利。笔者认为，应将现行适应计划经济体制的采伐限额制，改为适应市场经济需要的采伐报告制。报告制实际上是从法律地位上承认经营者(林地使用权人)对自己经营的林地的决定权。在采伐前由林权权利人向林业主管部门报告采伐地点、面积等，主管部门在权利主体不违背国家宏观可持续经营指标体系原则的前提下，应予以批准。保证社会投资主体的林木的所有权。

3、进一步落实林农对林权的抵押权，为林农筹集资金，发展林业提供更大空间

林权抵押贷款目的是“变现资产”，使“活树变现钱、资源变资本”，从而把潜在的资源优势转化为现实的发展优势。为此，在立法上，国家应修改限制林农行使林权抵押权的相关法律法规。首先，应允许林农对自留山集体所有的林地使用权设定抵押”、森林或林木资产抵押时和林地使用权可分别设定抵押”，以利于林农获得金融信贷；其次，可允许通过转让方式获得林地承包经营权的受让方申请林地承包经营权变更登记，受让方获得的林权证后，能以林权作抵押申请贷款,以扩大林地流转的范围，提高工商资本参与投资林业的积极性；最后，应在《物权法》明确允许家庭承包的林地承包经营权的抵押。从社会属性上看，耕地承担了农村人口的基本社会保障的功能，这也是立法者对于土地承包经营权转让和抵押完全放开有所顾虑的根本原因。如果允许农民完全自由地转让和抵押耕地承包经营权，有可能会出现新的“失地农民”，加重“三农问题”。林地承担的功能是实现农民增收，同时它所具备的生态效益高于经济效益，再加上林地投资大、回报慢、不稳定等特点，就决定了林地的经济收益并非显性和唾手可得，需要投入的资金和人力远大于耕地。从以上特点来看，对于林地使用权的转让和抵押不应比拟耕地的限制，应该考虑到林地特殊性而予以适当放宽。其次，加深金融部门对林权抵押贷款认识。目前，各金融机构对林权抵押贷款的潜力认识不足，缺少与林业自然、经济规律特点相适应的金融产品。

近几年开展的林权抵押贷款业务,许多银行只能用其他金融产品代替,普遍存在贷款周期短、利率偏高等问题，给全面推进林权抵押贷款工作带来很大的困难。为此，要加强对金融部门对林业专业知识的学习，使这些林业“门外汉”对林业专业知识有较为全面的认识，从而使更多的商业银行有把握和兴趣参与到林权抵押贷款业务的行列中来。同时，要充分利用广播、报纸、电视等媒体，大张旗鼓地宣传林权制度改革的有关政策，努力提高林农参与集体森林资源流转民主决策的积极性，减少森林资源流转过程的盲目性，增强林农保护森林资源的自觉性。国家和地方各级政府应认真研究出台与林权抵押贷款相配套的林业保险、贷款贴息、信贷风险补偿机制建设等扶持政策，降低金融风险和融资成本。
4、加强林地流转法律法规建设，以充分体现林农对林地的处置权，提高林地使用效率

加强林地流转能够提高林农村林地利用率，盘活林农的林业资产，提高林农的林业经营水平和经济效益，现行林地流转制度中尚存在较多不适应生产力发展要求的因素，法律依据不明确、不充分，导致集体林地流转经常处于一种无序状况，林农合法的林地处置权得不到保障。为此，国家有关部门应当尽快出台《林地流转实施办法》，明确流转的条件、形式、操作程序等，使林权制度改革中林地流转有明确的政策法律依据，规范流转行为，促进林权制度改革顺利实施。笔者认为应对林地流转条件、形式、操作程序作如下具体规定：

（1）流转条件：由县级人民政府登记造册,核发林权证森林、林木和林地使用权；

（2）流转形式：农户对集体林地的经营权，在承包期内可以依法通过转包、出租、互换、转让等方式流转；集体森林资源流转方式应当经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意。集体林地使用权流转给本集体经济组织以外的单位或者个人的，还应当报经乡（镇）人民政府批准。合资经营、合作经营或者权属共有的森林资源流转，应当依法征求合资方、合作方或者权属共有方的意见。

（3）操作程序：

①是集体森林资源数量和质量调查，必须具有资格的调查单位按照有关技术规定进行调查确认；

②是现有森林资源资产评估机构中组建单位和个人“双持证”的森林资源资产专职评估机构，按照必要的评估程序进行评估核准、评估委托、资产核查、资料搜集、评定估算，提供评估报告书、验证确认、建立档案等工作；

③是专职评估人员根据《森林资源资产评估技术规范（试行）》进行林地林木资源资产估；

④是县级以上地方人民政府林业行政主管部门负责本行政区域内森林资源流转的管理工作。

此外，各地方要制定相关法规，为林地流转提供明确的法律依据，在充分考察、吸纳各地实践经验的基础上尽快制定《林地使用权流转条例》。具体而言，可以在《物权法》、《农村土地承包法》的基础上制定《土地承包经营权流转条例》或者在《物权法》、《森林法》的基础上制定《林地流转条例》。

在林权的流转过程中，不管是采取什么方式进行流转,都要把权利、义务、责任约定清楚,不能违反森林经营的原则。在有关林业法律、法规的指导下,进行森林经营,充分发挥森林的生态功能。林权流转,必须接受林业主管部门的监督与检查，不得改变林地的用途。经营者不按森林经营方案经营造成资源损失的,应当承担法律责任。

（二）健全森林资源资产评估法律制度

集体林权制度改革涉及面广、情况复杂,单靠制定《森林资产评估暂行规定》是无法规范森林资源资产评估工作，还需要出台包括政府贴息、森林保险、抵押物管理及符合各地实际的森林资源资产评估办法等各项配套措施，来帮助和促进森林资产评估工作的有序的开展。地方政府还应根据本地的实际制订省级的森林资源资产评估管理细则，规定评估程序，明确立项、审核、确认等环节的操作规范和具体要求，理顺森林资源评估的管理。同时，还应该修改《森林资源资产评估技术规范(试行)》，将原先评估测算和核查的技术和方法只针对用材林的林木资产和林地资产，扩大到对经济林、竹林、防护林等其他森林资源。在林业资产评估过程中，应借鉴西方先进的符合市场规律的资产评估方法，承认和接受市场通行的成本法、市场法、收益法，同时尽快建立起评估所常用的评估参数体系，确保资产评估的准确性和合理性。

目前我国的森林资产评估机构多为林业部系统内部的评估机构，均未脱钩改制，均受林业行政领导的制约。已脱钩改制的评估机也由于种种原因而受制于地方行政领导。个别评估机构凭借行政职权，仅出具极为简单的评估报告甚至不出评估报告，而随采伐证的发放直接收取森林资源资产评估费，导致评估质量低劣或无法保证。因此，笔者认为，除了健全与森林资产评估相关的法律法规之外，还应建立专业化、规范化、公正的、独立的民间林业林业资产评估机构。各地应根据国家整顿中介机构的精神，结合地方实际需要整顿民间森林资源资产的评估机构，对于未取得法人资格或人员配备不齐，未开展森林资源资产评估的评估机构应予以取消其森林资源资产评估资质，以形成健康、有序的林业资产评估行业。

国家林业局2004年出台关于合作（托管）造林有关问题的通知就是托管造林规范化运作的文件，这只是一个部门规章，从法的效力分析,部门规章效力当然不及行政法规和法律。立法级别低，必然影响法的执行。因此笔者建议在《森林法》中对“托管造林”定义，托管造林如何托管，如何保障投资者的利益，如何规范造林公司的行为进行明确的规定。至于在造林公司应由哪个部门监管等方面，笔者认为，既然“托管造林”是建立在林地产权所有这个根基上，林业主管部门一定要在发放“林权证”上把好关；同时造林公司作为市场主体其经营行为应由工商部门负责监管。一般来讲“托管”从林权开始，而我国的“托管”则一般从资金开始。营林行业将要大量吸纳民间资本，因为投资者广布社会各个角落，多为工薪阶层，这就需要一个独立的监管部门来进行有效监管，正如证券行业有证监会，保险行业有保监会，银行有银监会一样，造林企业也应该存在一个类似的监管机构，企业须定期地向监管部门提交财务报表及营林情况。当然这三个监管部门应分工合作，互相配合。
在《森林法实施条例》中还应明确规定损害林业投资者利益行为具体情形，并在《森林法实施条例》“法律责任”一章中明确规定自然人或法人损害林业投资者合法权益所要承担的法律责任，包括民事责任、行政责任。同时，为了加大对“托管造林”中违法行为的处罚力度，给违法者以一定的震慑力，笔者认为，应着情适用刑罚手段，对“托管造林”中的违反行为，按照其所侵犯对象的经济价值和行为所造成的后果，设定适用刑罚的起刑限，从而直接与刑事法律接轨，不乏适用除财产刑之外的自由刑，从而做到有法可依、违法必究。

当然，除了通过相关法律法规来规范“托管造林”行为之外，还应当以龙头企业为核心，积极筹划建立行业商会这一自治组织，以替代政府起到应有的作用，填补法律政策不够健全的部分；强化行业诚信观念和信用秩序，引导营林行业健康有序发展，从而确保托管合作这种方式安全、高效、稳健地运行。对于不遵守行业规范的企业禁止其入会，保障行业商会的健康性；而对于已经入会的企业，一旦违规，行业商会可以免除其会员资格或给予处分，这对于企业信誉的影响是不能用金钱来衡量的。这样就能逐步稳固行业良好的运营秩序，使行业最终走向法律与行会共同约束的局面。当然，这是一个很长的过程，需要各级政府部门和造林公司的共同努力。

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