全球金融危机视阈下的宽严相济刑事立法政策之演进_路径依赖

论文摘要：宽严相济刑事立法政策在全球金融危机视阈下具备着演进必要性和必然性。其中，演进必要性包括全球金融危机的强烈危害性、综合性、规律性分别同现行宽严相济刑事立法政策的立法理念、运作结构、具体制定存在差异；演进必然性包括全球金融危机进一步推动了刑罚的宽缓化、凸显了社会多元主体在刑法治理中之重要性和加速了刑法治理的技术化。通过对立法理念、运作结构、具体制定三方面路径依赖进行调整，它便能完成演进充分发挥出刑法的社会调控矫正机能。
论文关键词：全球金融危机,宽严相济,刑事立法政策,演进,路径依赖

自2008年起，一场由美国华尔街次贷危机所诱发的全球性金融危机迅速蔓延开来，其造成之多米诺骨牌效应不但令各国经济增幅普遍放缓，失业率剧增，更使得社会矛盾日趋激化，金融犯罪和随之伴生的其它各类犯罪活动愈发猖獗。而宽严相济刑事立法政策，易言之，即立法者在制定刑事法律规范时奉行宽严结合的治理方针、策略及措施，以便全面恰当实现刑事法律规范对社会之调控矫正机能。迄今为止，它业已成为我国刑事立法的一项根本纲略。但全球金融危机给刑事法律规范带来的冲击是难以估量的，那么宽严相济刑事立法政策势必也要在具体语境下适时演进，从而不断以积极态势充分发挥刑法社会调控矫正机能，尽量消弭全球金融危机遭致的诸多负面影响。

一、全球金融危机视阈下的宽严相济刑事立法政策演进之必要性

意大利法学家恩里科·菲利有云：“法律总是具有一定程度的粗糙和不足，……现代社会变化之疾之大即使刑法经常修改也赶不上它的速度。”[1]尽管立法政策较之一般成文法拥有更强动态适时性，但它们仍深深植根于传统社会生活，始终无法摆脱现有法律制度对其的桎梏。我国目前奉行之宽严相济刑事立法政策亦然。可突如其来的全球金融危机是传统社会生活及现有刑事法律制度难以预料的。那么，与它们休戚相关的现行宽严相济刑事立法政策自然会同全球金融危机诸多特征存在差异，无法充分发挥出新语境下刑法应有之社会调控矫正机能。如此一来，宽严相济刑事立法政策便须适时不断进行演进，而这种全球金融危机诸多特征同现行宽严相济刑事立法政策存在的差异，即构成了宽严相济刑事政策演进之必要性：

（一）全球金融危机的强烈危害性同现行宽严相济刑事立法政策的立法理念存在误差

众所周知，全球金融危机带来的危害性是极其强烈的。它表面发轫于少数国家金融业一些貌似不起眼的泡沫问题，实质却是各国社会经济危机积累到临界状态之集中反映，不但覆盖了债务、信用、生态、能源、贸易等整个经济领域，还悄无声息地蔓延至几乎整个人类生活范畴，最终造成难以估量的破坏。在这样一种情况下，刑法作为社会秩序和各类合法权益最后保障之法，显然必须充分发挥出应有的社会调控矫正机能来尽量消弭全球金融危机带来的众多负面影响。但是，由于我国现行用于指导刑事立法的宽严相济刑事立法政策在立法理念上往往强调宽严两种治理手段结合运用，以实现“该宽则宽，当严则严，宽以济严，严以济宽，区别对待，罚当其罪”，[2]而宽严两类手段又并非可简单一言以蔽之的。那倘若我们对“宽”和“严”具体把握不够精确，要么便易使刑法显得过于宽缓难以满足其在全球金融危机下进行社会调控矫正之需要，要么就易促使刑法趋于过分严苛化大有重蹈昔日“严打”风暴覆辙之嫌。故此，全球金融危机的强烈危害性同现行宽严相济刑事立法政策的立法理念自然不可避免存在误差。

（二）全球金融危机的综合性同现行宽严相济刑事立法政策的运作结构存在背离

全球金融危机引发的冲击往往并不局限于各国金融领域，接踵而至的国民经济增长率急速下降、居民收入锐减、消费信心缺失、失业率骤增等系列相关问题一旦不慎被激化便难免会升级为全方位多方面的诸多社会危机。表现在刑法上，即意味着这种因全球金融危机之综合性所带来的犯罪行为愈发多样化，它既涵盖大量金融领域犯罪（如票据诈骗罪、信用证诈骗罪等），亦包括其它各类由全球金融危机带来的犯罪。其综合性程度之高、范围之广，远是普通危机无法比拟的。那么，为能更有效遏制汹涌而来的全球金融危机下之林林种种各类犯罪形态，我们在刑事立法政策的运作结构上就必须要求由国家和社会共同构筑预防与控制犯罪体系，而决不能将一切责任均寄托在国家防控上。更何况随着“寸权尺柄，皆属官家”、“政府主宰一切”的主流话语和实践正逐步向“以数目字管理”（黄仁宇语）的权力多元化和民主化趋势过渡，各类非政府组织、公司、企业乃至个人都已具备了更多社会责任之承担。但可惜的是，由于我国现行宽严相济刑事立法政策在运作结构上主要强调国家本位，多仅将国家公权力行使者（如国家机关、执政党等）视作刑事立法政策的唯一发动主体，有意无意忽略了地位日臻凸显的社会其它多元主体在刑事立法政策运作结构中之重要。如此一来，全球金融危机的综合性便无法避免同它存在着背离，它也断难满足我们相关刑法治理的应对需要。

（三）全球金融危机的规律性同现行宽严相济刑事立法政策的具体制定存在偏差

资本主义经济发展史告诉我们，不论全球金融危机或者由它引发的世界性经济危机，大都带有明显时间烙印。“世界每隔10年左右就要爆发一次经济危机。”[3]故在这样一种情况下，表面貌似无迹可寻的全球金融危机实质暗中多半蕴含着规律性特征。尽管刑事立法政策较之主要用于控制特定阶段社会突出矛盾或迎合社会发展近短期目标的寻常刑事司法政策拥有更大程度稳定性及保守性，但这并不意味着它根本无法在事先以较从容姿态应对突如其来的全球金融危机。通过赋予刑事立法政策之具体制定一定程度的前瞻开放性，大力加强对全球金融危机内含规律的刑法分析，无疑能更有效指导相应刑事立法提前规划尽量减少全球金融危机造成的社会危害。
不过，因我国现行宽严相济刑事立法政策在具体制定上稳定性和保守性有余，前瞻开放性不足，那么对指导相应刑事立法来说，也就往往仅能头痛医头发挥事后诸葛亮的作用。譬如由于缺乏前瞻开放性，在金融犯罪的刑事立法政策上我们一直未能仿效大陆法系国家启用抽象危险犯构成要件，结果便导致全球金融危机爆发后仅能凭借修订《外汇管理条例》、《现金管理条例》、设置《银行卡条例》及策划修改现行《中国人民共和国票据法》等立法手段进行亡羊补牢式小修小补，[4]造成了立法的被动。所以，全球金融危机的规律性自然同现行宽严相济刑事立法政策的具体制定存在着偏差。
二、全球金融危机视阈下的宽严相济刑事立法政策演进之必然性

正所谓“祸兮福所倚”，全球金融危机给我们带来的并非全然是负面效应，它通过对我国传统政府治理理念、体制建构及社会资源配置等外部因素实施潜移默化的影响，进而也为诸多政策、制度之适时变更与创新提供了外界客观必然性。具体就宽严相济刑事立法政策来说，这主要包括如下几方面：

（一）全球金融危机进一步推动了刑罚的宽缓化

伴随刑罚从报复时代→威慑时代→等价时代→矫正时代→折衷时代之慢慢演化，[5]各国司法实务界和理论界纷纷强调社会报复与道义报应相统一，令世界范围内的刑罚普遍体现出一种宽缓化趋势。而全球金融危机的爆发，又进一步推动了刑罚宽缓化。毕竟全球金融危机下涌现的绝大多数犯罪问题（不论是金融犯罪或非金融犯罪）基本均同金融危机之爆发息息相关，倘若金融风暴并未产生，则此等犯罪现象浮出水面的概率自会大幅降低。譬如2009年重庆警方曾通过政府公众信息网发布公告要求各企业谨防非法吸收公众存款、集资诈骗犯罪、金融中介针对中小企业实施融资诈骗等六类经济犯罪行为，这六类行为都是在全球金融危机动荡下才日趋活跃的。[6]故此溯本追源来论，全球金融危机下涌出的绝大多数犯罪均源于民生问题，即属一类因经济周期调整遭致短期性社会生活困境而不得不以身试法求生存之社会失范行为。那么，当犯罪发生的悲剧基本来自社会本身时，我们理应不得过分苛求个人，避免给予国家或社会在逃避责任后不遗余力打击个人之借口。“最好的犯罪防范不是刑法的改革，而是我们的社会关系的改革。”[7]所以，在这样一种情况下，刑罚作为一类最迫不得已方能实施的终结性法律治理手段，便会更多限制其当罚及可罚范围，并通过大力提倡较宽松和非刑罚规制方式进一步推动其宽缓化。

（二）全球金融危机进一步凸显了社会多元主体在刑法治理中之重要性

随着我国从一个凭亿万中小自耕农为主体之生存单元，由自上而下率而统之的近代政治专制体系一路磕磕碰碰向现代文明社会进行由器入道的质变，国内刑法体系也逐渐开始从政治刑法朝市民刑法过渡。故在此等情况下，除国家公权力主体以外的其它各类社会多元主体（非政府组织、公司、企业甚至个人）均或多或少具备了一定刑法治理权能，成为遏制犯罪不容小觑的中坚力量。而全球金融危机则又进一步凸显了社会多元主体在刑法治理中之重要性，毕竟金融风暴横行肆虐下的犯罪形态多种多样，不但各类金融犯罪屡屡浮现，由全球金融危机所诱发的其它相关犯罪如侵犯财产罪、贪污贿赂罪、侵犯公民人身权利罪等亦比比皆是。面对如此严峻的犯罪形势，显然单凭国家公权力实施刑法治理来力挽狂澜不切实际，那其它社会多元主体就势必要以更积极地态势充分利用自身在市民社会中之作用弥补国家公权力缺憾。如全球金融危机爆发后，部分返乡农民工因找不到工作滞留家乡给当地治安造成了许多负面影响，以贵州省某县检察院为例，2008年9月至2009年2月底，受理返乡农民工参与的批捕刑事案件达6件16人，分别占同期刑事案件受理总数和人数的26%和43%，而且正呈上升趋势。[8]对于这种情况，一些农民工自发组织的合法社团、有权威性的当地宗族往往能凭借自身独到优势通过制定相关策略和设置应急机制进行社会治安综合治理来完成犯罪有效控制。故此，全球金融危机进一步凸显了社会多元主体在刑法治理中之重要性。

（三）全球金融危机进一步加速了刑法治理的技术化

我们知道，紧随科学技术的不断进步和它对社会各方面影响之愈发深入，为有效治理众多犯罪行为，刑法规范也越来越带有浓郁的技术化色彩，“奠基于现代科技社会之上的法律必然相应地产生革命性的变革”。[9]全球金融危机之突然到来，又进一步加速了刑法治理的技术化。因为全球金融危机视阈下的犯罪很大一部分属金融犯罪，而金融犯罪主体知识化程度较高，手段也愈发现代化，[10]加上金融市场正常运作因素如国际证券市场行情、外汇市场行情、金融衍生交易的不对称信息、跨国银行合理风险等之判断亦很难由不谙此道的非专业人士独立完成。那么为有效遏制这类犯罪，刑法治理自会趋于更加技术化。此外，即便是那些因全球金融危机引发又不属金融犯罪之列的犯罪行为，也日益智能化。如全球金融危机爆发后网络诈骗、网络传销和网络赌博等犯罪现象大量增多，它们同样凭高科技为坚实后盾，以虚拟网络世界为载体，具备较强瞬时性、动态性之特点，很多情况下甚至不留有丝毫犯罪实体痕迹。
这么一来，针对此类犯罪刑法也必须加快应对步伐不断提高自身技术含金量。故而，全球金融危机实可谓进一步加速了刑法治理的技术化。
三、全球金融危机视阈下的宽严相济刑事立法政策演进之具体路径依赖

“法律是一种不断完善的实践。”[11]如前所述，既然在全球金融危机视阈下宽严相济刑事立法政策有着诸多演进必要性和必然性，那它就理应遵循语境变化适时做出调整以切实充分发挥刑法的社会调控矫正机能。具体而言，这种宽严相济刑事立法政策之演进又可以从如下几方面路径依赖着手：

（一）整体宽缓化与个别严苛化：立法理念的微调

立法理念乃刑事立法政策具体制定之灵魂与主轴，有了科学明确的立法理念，那刑事立法政策自然便具备了可靠的根本性指导依据。我国著名法学家储槐植先生早在二十年前就曾指出，中国刑法结构改革正确抉择既非“不严不厉”、“厉而不严”，又非“又严又厉”，而是一种“严而不厉。”[12]遵照这样一种分析进路，放置在全球金融危机视阈下笔者认为，我们应当对现行宽严相济刑事立法政策之立法理念进行微调——即力争避免笼统概称为“宽严相济”给相关刑法治理造成“当轻不轻”、“当重不重”的混乱，将其具体阐述成“整体宽缓化与个别严苛化”。所谓整体宽缓化，即在设置严密刑事法网、加大各类法益保护、严格刑事责任的前提条件下，强调刑事立法无论实体或程序法律规范均能做到总体上的宽缓化。我们知道，尽管全球金融危机具有强烈危害性，但同其相关的大多数犯罪都是由全球金融危机这一经济悲剧自身带来的，求生本能必然会迫使人们通过各种合法或非法渠道竭力获取生存资源。那么我们便理当拥有更多人文关怀，以一种总体宽缓化的心态对相关犯罪行为展开治理。例如在实体立法上奉行非犯罪化、轻刑化及非刑罚化方针，尽量减少刑法负面效应；在程序立法上进一步简化刑事诉讼程序、扩充不起诉制度、设置各类系统完善的刑事和解与恢复性司法制度等等。而所谓的个别严苛化，则指在切实保障基本人权前提下，针对一些全球金融危机引发的严重金融犯罪和重大威胁国家、社会安全的犯罪如恐怖主义犯罪、有组织暴力犯罪、国家公职人员犯罪等进行刑事立法无论实体或程序法律规范均应做到严苛化。尽管随着时代进步与社会的变迁，那种“治乱世需用重典”的重刑功利主义思潮已不再被人们所普遍推崇，但全球金融危机终究带有强烈危害性，就个别相关严重犯罪基于社会现实情况实施着重遏制仍大有必要。譬如在实体立法上针对全球金融危机下出现的特定严重社会失范行为扩大入罪率、刑罚结构也适当朝重刑化方向倾斜；在程序立法上则针对它们严格刑事诉讼程序、适当降低强制措施运用条件、放松部分证据规则对控方之约束等。由于此类个别严苛化始终建立于保障基本人权前提条件下，它所占比例在整个刑事立法体系中微乎甚微，故一来不会破坏整体宽缓化的宏观立法结构，二来又可较成功遏制个别严重犯罪，避免了陷入究竟何时该“宽”何时该“严”之困惑。这也恰如边沁所言，“所有惩罚本身都是恶。……如果它应当被允许，那只是因为它有可能排除某种更大的恶。”[13]

（二）国家公权力主导下的多元主体参与：运作结构的重新设定

从前述可知，全球金融危机的综合性令其诱发之犯罪行为异常纷繁复杂，单凭国家公权力制定刑事立法政策断难全面实现防控目标。如此一来，我们势必要就现行宽严相济刑事立法政策的运作结构进行重新设定，以保证其能发挥出应用作用。考虑到犯罪防控本身乃国家和社会互动合作产物，国内刑法体系也正逐渐由政治刑法朝市民刑法过渡，而全球金融危机又进一步凸显了除国家公权力主体以外的其它各类社会多元主体（非政府组织、公司、企业甚至个人）在刑法治理中之重要性，那我们便大可将现行宽严相济刑事立法政策中单一化的国家公权力运作结构修正为国家公权力主导下的多元主体参与式运作结构。具体而言这一运作结构又主要包括如下两方面：第一是国家公权力主导，即指国家公权力主体应当在刑事立法政策运作中居于核心地位并对其它各类社会多元主体之相关活动起到宏观指导、规划和协调作用。毕竟国家公权力相对民间社会自发产生的权力就总体而言拥有更广泛影响力和更深远稳定性，加上国家是一国之内各种利益的最高平衡协调者，在漫长历史发展长河中获得了极其丰富的刑事立法政策制定及运用经验，强调国家公权力主导地位自然毋庸置疑；第二是多元主体参与，即刑事立法政策运作中除国家公权力这一原有单一主体外，还应该广泛吸收其它各类社会多元主体一并加入。毕竟它们均属全球金融危机视阈下的利益密切相关者，理应以积极姿态参与到刑事立法政策运作中来并切身享受有关结果。更何况社会学早就告诉我们，人们通过长期共同的社会生活，在经历了无数次社会角色的失调和冲突后，彼此间会产生出一种社会生活的共识和预期，这使得除国家外社会也必然会诞生相关的自发行政机制和权力行使者。[14]面对全球金融危机甚至总体上强大的国家政权可能在某点上变得非常孱弱，而总体居于弱势群体地位的其它社会多元主体某时则会变得强大起来。

因此这些社会多元主体参与到刑事立法政策运作中去，还能一定程度弥补国家公权力应对全球金融危机的不足，分担国家公权力主体责任。如一些基于自由主义的公民志愿精神或灵魂关怀的宗教信念成立的非政府组织在自身权限范围内针对全球金融危机制定特殊社会治安治理措施，便可有效地以组织内部规章唤醒公民应有社会良知，以怀柔教化之风尽量减少相关犯罪行为发生。
（三）富有前瞻开放性的技术化：具体制定中的基调选择

鉴于全球金融危机在看似偶然的瞬间爆发过程下往往蕴含着规律性特征，同时它又进一步加速了刑法治理技术化，那么宽严相济刑事立法政策演进之第三方面主要路径依赖即可对症下药由其具体制定中的基调选择入手，强调要形成一类富有前瞻开放性的技术化制定基调。而所谓富有前瞻开放性的技术化制定基调，简言之又主要包括两方面核心要素：其一即宽严相济刑事立法政策的具体制定过程应当始终保持一种技术化禀赋。同上所述，全球金融危机视阈下的犯罪很大一部分属金融犯罪，而金融犯罪主体知识化程度普遍较高，作案手段也愈发现代化，即便那些因全球金融危机引发又不属金融犯罪之列的犯罪行为，亦日益高科技智能专业化。故我们理当有针对性地强调宽严相济刑事立法政策具体制定之技术化，如对于洗钱罪在出台特定高风险人物身份识别制度、可疑交易汇报制度等方面刑事立法政策时充分考虑技术性；对因全球金融危机引发的职务犯罪在刑事立法政策具体制定中充分肯定法务会计等技术化侦查手段之作用并予以大力推广。其二则是此等技术化具体制定基调还必须富有前瞻开放性。尽管出于稳定性考虑，立法一般不得超前，但全球金融危机多半暗藏规律性，在偶然中孕育着必然。“（法律制度）必须面对更为激烈的社会现实的挑战，这种挑战往往超出其规范能力。”[15]有鉴于此，我们的技术化具体制定基调理应富有前瞻开放性，通过充分研究全球金融危机暗含规律和积极借鉴西方发达国家应对金融危机的刑事立法政策宝贵经验，使之当日后全球金融危机继续来袭时能够从容应对而不再是亡羊补牢式的消极被动抗制。譬如为防止全球金融危机不期而至给国家金融安全造成巨大损害，我们可凭借宽严相济刑事立法政策的具体制定事先以行为无价值论在金融犯罪中引入抽象危险构成要件，从容遏制相关金融犯罪；又如根据全球金融危机大氛围下洗钱犯罪频发之特点，我们事先利用宽严相济刑事立法政策的具体制定明确扩大洗钱罪规制对象并适当加重反洗钱义务主体法律责任，则可一定程度减少日后爆发全球金融危机洗钱犯罪频频而仓促立法之窘境。

四、结语

宽严相济刑事立法政策作为我国当前刑事立法中的基本纲略，对我国现阶段和日后刑事法律规范走向都具有着难以估量的影响。但是全球金融危机的突然到来与之产生了强烈龃龉，全球金融危机的强烈危害性、综合性及规律性无一不与它形成了鲜明差异，这就迫使宽严相济刑事立法政策不得不需进行适时调整从而具备了演进之必要性。同时全球金融危机的爆发又进一步推动了刑罚宽缓化、凸显了社会多元主体在刑法治理中之重要性以及刑法治理的技术化，继而令宽严相济刑事立法政策获得了演进之必然性。故此，它就理应有针对性地由将立法理念微调成整体宽缓化和个别严苛化、把运作结构重新设定为国家公权力主导下的多元主体参与、在具体制定中选择一种富有前瞻开放性的技术化基调三方面路径依赖着手实施演进，从而充分发挥出全球金融危机视阈下刑法应有之社会调控矫正机能，以实现布鲁纳所言的“给人们一种安全感和可靠感，并使人们不致在未来处于不祥的黑暗之中。”[16]

参考文献
1 意]恩里科·菲利.犯罪社会学[M].郭建安译,北京:中国人民公安大学出版社,1990.125.
2 马克昌.宽严相济刑事政策的演进[J].法学家,2008,(5):67—70.
3 肖文涛,林辉.国际金融危机下的地方政府治理创新[J].福建行政学院学报,2009,(4):5—10.
4 第一财经日报.央行:推动建立防范金融危机法律体系[EB/OL]. //finance.sina.com.cn/roll/20090629/.shtml.
5 邱兴隆.刑罚的哲理与法理[M].北京:法律出版社,2003.23.
6 何青枚.重庆警方披露六类犯罪 金融危机下谨防上当[EB/OL]. //www.ce.cn/xwzx/shgj/gdxw/200908/04/t20090804_19706492.shtml.
7 德]古斯塔夫·拉德布鲁赫.法律智慧警句集[M].舒国滢译,北京:中国法制出版社,2001.39.
8 蒋伟朋.金融危机影响下刑事犯罪的新动向及对策[EB/OL]. //www.chinalawedu.com/new/16900_174/2009_4_10_wa457740503610.shtml.
9 赵震江.法律社会学[M].北京:北京大学出版社,1998.293.
10 李波.新形势下金融犯罪特点研究[J].经济师,2008,(2):215—216.
11 美]罗纳德·德沃金.法律帝国[M].李常清译,北京:中国大百科全书出版社,1996.40.
12 储槐植.严而不厉:为刑法修订设计政策思想[J].北京大学学报(哲学社会科学版),1989,(6):17-23.
13 英]吉米·边沁.道德与立法原理导论[M].时殷弘译,北京:商务印书馆,2000.216.
14 刘金初,陈成文.新编社会学教程[M].长沙:湖南人民出版社,1997.70—87.
15 日]千叶正士.法律多元:从日本法律文化迈向一般理论[M].强世功,王宇洁等译,北京:中国政法大学出版社,1997.51.
16 英]弗里德里希·冯·哈耶克.自由秩序原理(上册)[M].邓正来译,北京:三联书店,1997.374.