“毒树之果”原则在我国刑事诉讼中的可行性研究

论文摘要：年7月，《两个证据规定》已经明确了非法证据排除规则，但依据非法手段获取的证据，又获取了其他的证据，那么后一种证据是否具有可采性呢？本文试从美国“毒树之果”（Fruits of the Poisonous tree）规则的内容入手，分析探讨该原则在中国刑事诉讼中的可行性问题，希能对在中国的合理适用有所借鉴。
论文关键词：毒树之果,非法证据排除规则,证明责任

2010年7月，最高院、最高检、公安部、国家安全部、司法部联合制定了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，不仅对非法证据的内涵和外延，还对审查和排除非法证据的程序、证明责任等问题进行了具体明确的规定。然而，对于非法证据排除规则的衍生产物，即依据非法手段获取的证据，又通过该证据获取了其他的证据，那么后一种证据是否具有可采性呢？例如，公安机关在进行刑讯逼供后获得犯罪嫌疑人的有罪供述，了解到其作为犯罪工具的刀具的藏匿地点，于是根据这个线索找到了犯罪工具。这时作为刑讯逼供的直接产物犯罪嫌疑人的口供当然不能作为证据使用，但那把刀能否具有可采性呢？对于这一问题，笔者联想到了美国的“毒树之果”（FruitsofthePoisonoustree）规则。

一、“毒树之果”原则的概述

在1920年对SilverthorneLumberCo.v.U.S.一案的判决中,美国联邦最高法院首次提出了“毒树之果”理论。在这一案件中，联邦警察对被告人实施了非法搜查，并扣押了一些文件。随后，根据警察从被扣押的文件中获得的信息，联邦大陪审团签发了命令被告人交出有关照片的传票。最高法院认为，检察官不仅不能使用警察以非法搜查方式获得的文件，而且对于警察根据大陪审团的传票所获得的其他证据也不能采用为指控的证据。排除规则应当适用于所有已被宪法性侵权行为所“污染”的证据。因此，非法获取的证据不能被用作继续得到其他证据的目的，这就是“毒树之果”规则的基本含义。[1]实际上，“毒树之果”这一词中“毒树”指的是违法收集的刑事证据，“之果”指的是从毒树中的线索获得的证据。[2]即，凡经过非法方式取得的证据，是“毒树”，由其中获取的资料进而获得的其他证据，则为毒树的“果实”。这种证据与非法搜查、扣押取得的证据相比较，其不同点在于非法搜查、扣押取得的证据所排除的证据其收集程序本身是违法的，而毒树之果的收集程序本身是合法的，只是在发现该证据之前的程序有违法的情形。

“毒树之果”原则是建立在非法证据排除规则基础之上，同时也是排除规则的内容之一。只有排除规则的存在，才有可能适用毒树之果原则；对非法证据衍生而来的证据（即“毒树之果”）是否具有可采性，才是“毒树之果”理论所要解决的问题。

“毒树之果”原则的确立，使得排除规则的适用范围得到相当程度的扩大。所有通过宪法性侵权行为获取的证据，不论是直接所得，还是间接获取，都由于受到这种违宪行为的影响或“污染”，因此都相当于“毒树结出的果实”。排除规则要发挥其抑制警察违反宪法、维护司法诚实之功能，就不仅要对那些直接来源于违宪行为的证据适用，而且还要将这些非法证据的派生证据纳入到适用对象中来。因此，警察以强迫嫌疑人自证其罪的手段所得到的供述固然不具有可采性，他们从根据供述提供的信息中所获取的证据，作为非法供述的衍生证据，也不具有可采性。

适用“毒树之果原则”的关键问题，在于如何确定违反宪法行为所“污染”的证据范围。一般的原则是，只要由“非法证据”（前提是被宣告为非法证据并被法官所排除）所派生的其他证据，被证明确实受到违反宪法行为的直接影响，那么，这些派生证据就应被视为“毒树之果”。但随着时代的发展，越来越多的人意识到，如果我们一味的强调对这种“毒树之果”的绝对排除，那事实上，我们是以牺牲社会公众的利益来保全极少数犯罪嫌疑人的“权利”。于是，美国联邦最高法院在对不同的利益进行合理的权衡后，又为“毒树之果规则”确定了几项重要的例外：“微弱联系的例外”（attenuationexception）；“独立来源的例外”（independencesourceexception）；“不可避免的发现”(inevitablediscoveryexception)。

1.“微弱联系的例外”（attenuationexception）

所谓“微弱联系的例外”，又被称为“污染消除”（purgedtaint）的例外。如果违反宪法的行为与某一证据之间的联系极其微弱，以至于违宪行为对该证据的“污染”已经基本上被消除殆尽，那么，该证据尽管为“毒树之果”，却仍可以被采纳为证据。为适用这一例外，检控方必须提出证据证明最初的违宪行为与最终的证据之间的因果链条已经中断。美国联邦最高法院认为，法官在适用这一例外时需要考虑三方面的因素：一是违宪行为的发生与派生证据的获取所间隔的时间；二是在违宪行为与派生证据之间介入的其他情况；三是违宪行为的目的及其恶劣程度。在最初的违宪行为与最终的证据之间介入一些外部的因素，这是“污染”得以消除或者因果关系得以减弱的原因。这些外部介入的因素有的是被告人自己的行为，有的是某一证人的自由意志，还有的是发现了其他方面的证据。美国联邦最高法院在王森诉美国（WangSunv.U.S.,1963.）案中指出，最主要的问题是“一旦证明最初行为具有违法性，就要决定证据是因其违法性而遭到排除，还是反之通过各种手段洗清其最初的污染”。

所谓“独立来源的例外”，是指警察最初通过非法程序发现了某一证据，但并没有立即将其获取，而是随后通过与原先的非法行为毫无关系的活动，最终以合法的方式获取了该证据。在这种情况下，该证据不被视为受到最初非法行为“污染”的证据，因而具有可采性。当然，检察官要想使法官适用这一例外，就必须提出证据证明该证据最终是通过某一独立和合法的来源而获得的，该来源与原先的非法手段并没有关系。适用“独立来源”例外实际上也是为了在犯罪控制与纯粹的正当程序之间寻找妥当的平衡点。
3.“不可避免的发现”(inevitablediscoveryexception)

美国联邦最高法院在尼克斯诉威廉斯案（Nixv.Willams）中认为，如果通过与违法行为无关的合法调查途径必然会发现这类证据，那么“毒树之果”原则并不禁止违反宪法获得的证据的可采性。“必然发现”规则与“独立来源”规则的根本区别并不在于是否以一种违法的途径获得证据，而在于以违宪获得的证据是否可以以一种无“污染”的途径必然获得。但是，正如美国联邦最高法院在此案中所作的解释，“必然发现”规则类似于“独立来源”规则，因为它们都没有超出设立排除规则的目标—威慑警察在以后的执法中不得违反法律的规定：控方既不因为非法行为而受益，但也不仅仅因为警方的过错而处于更差的位置。在默里案（Murrayv.U.S.）（1988）的裁决中，美国联邦最高法院指出，“必然发现”的例外实际上是从“独立来源”例外推断出来的。因为有污点的证据只要实际上是通过独立来源发现的，就具有可采性。而所谓的“不可避免地或必然被发现”，其存在的前提之一就是有另一个行为或肯定会有另一个行为（虽未实际发生）会导致证据被发现。

二、“毒树之果”原则在我国刑事诉讼中的可行性问题

（一）我国非法证据排除规则的立法现状

在当今中国也确立了非法证据排除规则，例如《中华人民共和国刑事诉讼法》第43条规定：“审判人员、检察人员、侦察人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和威胁、引诱、欺骗以及其他非法的收集证据。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，并且可以吸收他们协助调查。”《刑诉法解释》第61条：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”以上这些原则性条款事实上只能算是规定了非法口供排除规则。

2010年7月1日，我国最高院、最高检、公安部、国家安全部、司法部联合制定了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，其中第1条规定：“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据”，第2条规定：“经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据”，第14条规定：“物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者做出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。”《规定》不仅扩大、明确了非法证据的适用范围，同时还对审查和排除非法证据的程序、证明责任等问题进行了具体明确的规定，不失为立法上一大里程碑式进步。

在非法证据排除规则基础上更进一步讨论由非法证据而衍生出来的其他证据（“毒树之果”）是否具有可采性已经日益迫切。

（二）对“毒树之果”原则的借鉴

对于“毒树之果”的定案效力问题，与非法证据排除规则一样，其确立是由诉讼价值观下的诉讼目的决定的，根植于该国的法文化传统，并受制于该国特定时期犯罪率的高低甚至是政治上的需要。但加强人权保障和依法治国是不可逆转的历史趋势，如果我们一味强调中国国情和中国特色的法治，那么最终只会使我国的法治建设远远被世界民主法治国家抛在身后，我们的以人为本的治国方针也不可能真正实现，因此对于美国的“毒树之果”理论的适当借鉴对于我国的刑事司法实践是有其重要意义的。

1、“毒树之果”原则本身的合理性

在刑事诉讼中非法证据本身可能是真实的，而只是因为收集程序不合法就加以排除，这已经让许多人感到难以理解和接受了，而如果现在连通过合法程序取得的证据也要加以排除（尽管之前存在违法行为）在这些人看来简直就是在包庇犯罪。因此，很多人怀疑“毒树之果”原则本身的合理性，认为其在中国根本没有适用的价值。但如果我们仔细研究了“毒树之果”原则的来龙去脉，就会发现其实“毒树之果”原则是有其必要性的。

首先，如果某个个案因为“毒树之果”的缘故而致使罪犯漏网，这个责任不能归罪于“毒树之果”原则。因为如果公安机关在收集证据过程中不违法，则不会发生非法证据排除问题，更谈不上什么“毒树之果”了。

法律和整个社会是期望执法者依法办事，法律和整个社会是要求对违法行为作出处理的。规则本身只是起到了维护法律的作用，并没有起到破坏法律的作用，所以它是合理的。
其次，“毒树之果”原则的价值不仅在于阻止执法者的违法行为，而且关系到司法的尊严。如果法院允许非法取得的证据在法庭上作为定罪的证据使用，法院也就是参与和鼓励了公安机关的非法行为。当前之所以中国的刑讯逼供、非法搜查屡禁不止，根本原因在于只是对于非法获得的言词证据予以排除，而据此获得的其他衍生证据不予排除，这样至多只会让那些通过刑讯逼供的人再通过“合法”的程序讯问一次罢了，而不可能从根本上铲除滋生它的根源。而如果我们引进“毒树之果”的话，那么由于非法获得的证据衍生的证据同样不具有可采性，这就使那些相信所谓“口供是证据之王”的公安人员由于不再有动力而最终放弃那些非法手段，从而推动中国的司法改革迈向民主法治化，彻底摒弃刑讯逼供。

2、“毒树之果”原则的社会价值

“毒树之果”原则的社会价值指它对社会作为一个整体，以及这个社会所奉行的原则的价值。在实行这个规则的过程中某些犯罪人确实可能逃避处罚，但是这是“将个人权利和自由看的很高的社会所必须付出的代价”[3]。

当代社会越来越重视个人的权利和自由。如果为了将某一个人定罪，政府司法部门不遵守法律的规定，不惜以违法手段收集证据，以违法证据定罪，这虽然可以达到将个人定罪的目的，但却违反了国家的法律，违背了依法治国的价值观，甚至使人们对法律失去了信心。权衡利弊，其孰轻孰重不言自明。国家遵守自己的法律比以违法收集的证据将一个人定罪应该更重要吧！

也许这种选择对被害人是不公平的，但对整个社会来说，如果司法机关为了顺应被害人的愿望，不惜以非法手段将被告人定罪，就会破坏了法制的严肃性，侵犯了整个社会的利益。因而，“毒树之果”原则虽然可能会对社会中的某些个体造成不利，但却维护了社会整体价值观。

“毒树之果”原则保护了个人权利这是无庸质疑的。侦查中对个人权利进行某种限制是国家权利。但不管个人的力量如何强大，如果与国家的力量相比较也是弱小的。这就形成了政府方和被告方在诉讼能力方面的严重不平衡。这种力量对比上的不平等现象很容易导致审理的不公正。为了调整诉讼双方的不平等状况，有必要赋予被告人一系列诉讼权利，以与公诉的力量向制衡。

“毒树之果”原则具有制衡国家侦查机关权力的功能，侦查机关及其侦查人员只能在法律允许的范围内进行侦查，而不可以在违法的状态下进行侦查。如果对侦查机关没有限制，则个人的合法权利得不到保障，国家所提倡的司法公正也得不到实现。

3、“毒树之果”原则的代价

“毒树之果”原则是个程序问题。在刑事诉讼过程中，许多诉讼规则都是在相互冲突的不同价值进行权衡的基础上进行取舍的，“毒树之果”原则也是如此。通过“毒树”所获得的“果实”可能是“无毒”（真实）的，但也可能是“有毒”（虚假）的。如果我们一味去追求什么“实体公正”的话，最终我们不仅牺牲了程序公正，可能连实体公正也一并损害了，真正是“得不偿失”。所以我们可以说，“毒树之果”原则肯定是有利于程序公正的，即使在某些情况下损害了实体公正，但其功过仍可相抵，即不会对司法造成损害。况且，“毒树之果”原则本身就包含有许多例外，我们完全可以根据现实国情加以增补，以求在程序正义和实体正义之间找到一个合适的平衡点。尤其在当前中国的法治环境下，完全注重所谓的“实体正义”，而忽视对与程序正义的保障。我们可以这样说“矫枉不妨过正”，即使我们以牺牲部分实体正义为代价来换取人们对于程序正义的关注也是值得的。

4、“毒树之果”原则在公诉环节的构建

第一，设立证据的诉前审查制度，承办案件的检察人员必须对证据进行三性审查，尤其注意证据的客观性，即程序正当，取之合法。将法律规定应予排除的非法证据预先排除，逐渐改变现有侦查机关存在的“重实体、轻程序”的观念，维护司法的公正性和权威性。作为基层检察院公诉部门，在日常审查起诉过程中一定要注意审查侦查阶段的程序是否违法，并依据刚颁布的《两个证据规定》决定相关证据是否能够作为定罪量刑的依据。

第二，建立控方举证制度。将证据合法与否的证明责任划归公诉方，即由公诉方证明收集证据的方式和过程是否合法。非法证据固然容易排除，但出现“毒树之果”时，如果公诉方仍然以此作为起诉的定罪证据，则应当负证明该果子可食之责。这样，既有利于巩固证据诉前审查制度的实行，又有利于真正意义上保护司法公正和程序正义。[4]

三、结语

综上分析，我们已经迈开非法证据排除规则的第一步，那么“毒树之果”这个衍生非法证据亦不遥远了。“毒树之果”原则在当前中国是有其独有的价值的，即使我们不能全盘照搬，但至少我们应该汲取其中有益的东西为我所用。如果这样，那起码我们的程序正义就会前进一大步，实体正义也会因此有了一个稳固坚实的基础。

参考文献
1 Silverthone Lumber Co. v. U. S. , 251 U.S. 385 (1920).
2 博宽芝.违法证据的排除与防范比较研究[J],北京:外国法译评,1997(1): 13.
3 Wolf. A Survey of Expanded Exclusionary Rule , 32 Geo. Wash. L. Rev.193,216 (1963).
4 黄山.“毒树之果”理论在公诉环节的适用[J] 北京:法制与社会,2010(3下):147.