试论保安处分制度的刑法化

论文摘要：保安处分是补充或代替刑罚以维护阶级统治的一种法律制度，代表着刑法的进步。我国刑法中并无保安处分的明确规定，只存在着类似保安处分的措施。建立感化教育、强制医疗、观察矫治、没收财物等保安处分制度，并规范其适用的对象、条件、程序等，使其辅助刑罚一起构建多层次处罚体系，更有序地达到刑法一般预防与特殊预防的目的。
论文关键词：保安处分,刑法化,犯罪预防,种类设置

保安处分是以特殊预防为目的，以人身危险性为适用基础，对特定的行为人所采用的以隔离、改善、治疗等方式替代或者补充刑罚的强制措施。因而它的理论基础是针对具有反复从事犯罪危险性的行为人，基于社会防卫思想而采取的特别的预防措施。我国现行刑法中并无“保安处分”的术语，在实践中却存在着强制医疗、没收财物等十余种类似保安处分的规定。

一、保安处分的起源与演进

保安处分起源于罗马法，作为一种刑事政策思想，最初由德国刑法学家克莱因提出。他认为，维护公共安宁幸福是一切刑事之法的惟一正当的根据。为此，就有必要在刑罚之外另根据行为人的犯罪危险性予以保安处分，并认为保安处分应当由法官而不是警官或最高主权者决定。到19世纪末，德国刑法学者李斯特站在社会防卫论的立场上复活了克莱因的保安处分理论，按照社会防卫论的观点，刑法的目的在于保卫社会安全，因此凡对社会有危险的人，不待其实施犯罪便采取防卫措施，即保安处分。正如李斯特所言，保安处分绝不是对已经发生的犯罪科处刑罚，而是集惩罚与预防为一体，针对犯罪分子的严重的社会危害性和人身危险性而采取的防卫措施。与一般的刑罚处罚相比，它的优越性在于它是一种积极主动的事前预防。在西方，保安处分真正作为一种制度系统地规定在法律当中应当始于1893年的《瑞士刑法典草案》，该草案在规定了刑罚以外，增加了保安处分的内容。刑罚只对负刑事责任的人科处，对于无责任能力人，或有特殊癖性的人，或处以刑罚尚不足使其改恶迁善的人，则适用保安处分，以避免社会遭受侵害。在此之后，该规定被各国刑法相继仿效，保安处分制度正式确立。经过几十年的努力，绝大多数西方国家在立法中确认了保安处分制度，内容也日益丰富，形成一个庞大的体系。例如：监护处分、禁绝处分、保安监禁处分、强制治疗处分、感化教育处分、收容于社会矫治机构等。

二、保安处分在中国的发展

我国对保安处分的研究起步比较晚，对保安处分的理论和制度曾一度加以排斥，致使目前我国刑法学界对保安处分的研究现状不尽如人意。在97年刑法进行修订的过程中，虽然理论界也提出了应当将散落于我国不同性质法律中的具有保安处分性质的行政强制措施刑事立法化，并参考台湾地区的做法，在刑法中设立专门的章节对保安处分进行规定的观点。但是由于反对的声音较大，时机也不是很成熟，所以未能纳入97年刑法典。具体来讲，在我国，具有保安处分制度性质的制裁措施主要有：收容教养、强制医疗、驱逐出境、没收财物、强制戒毒、收容教育、工读教育、劳动教养和禁止执业等。但是这些制裁措施大多都是由行政机关，并主要是公安机关决定，并缺乏监督的，尤其以劳动教养为主要的诟病。这些制度已经失去了存在的价值，或者已经弊端凸现，亟待重新立法。是时候对这些散落在法律法规中的强制措施做一个梳理，从实体上、程序上做出一个详细的规定，并将其设立在刑法中，与刑罚一起发挥防卫社会，保障人民的作用。

时代在变，人们对于法治精神的热爱和追求在变，我国的司法改革正在如火如荼地进行，而在刑法的改革中，非刑罚化、人道化仍然是主旋律。非刑罚化，是从犯罪人处遇的理念上考察刑罚介入社会生活的妥当性和处遇效果的产物，反映了刑罚的缓和与合理化的趋势。对于一些轻微违法的犯罪行为人完全可以适用保安处分，例如：教养处分、强制医疗、强制禁戒等，并将其规定在刑法中，规范其适用的对象、条件、程序等，使其辅助刑罚更好地、更人道地、更有序地达到刑法一般预防与特殊预防的目的。

三、保安处分刑法化的构想

对于是否应该将保安处分写进刑法，到目前为止还未有定论。对我国的刑罚制度做一个客观的审视，科处犯罪行为人什么样的刑罚，不仅需要根据行为人的罪责程度来确定，还需要遵守罪刑相适应原则。但是根据行为人的罪责程度来确定的刑罚往往在行为人的行为矫正以及犯罪预防上效果不佳，很难满足刑罚的一般预防与特殊预防的要求。另一方面，对于那些实施了刑法意义上的严重违法行为，但是由于精神障碍等原因而导致无责任能力或者限制责任能力，将会使得刑罚的适应性缺乏。对于这些仍然存在很大的社会危险性的无责任能力人或者限制责任能力人，我国刑法目前的规定还过于笼统，在实践中，如果对这些人不管不顾，任其在社会上游荡，整个社会的公共利益就会受到严重的威胁。而保安处分具有一定的刑罚所不具有的优势，是弥补刑罚功能不足的一个重要的手段。

就我国目前的社会环境、政治环境、文明程度来看，不能全盘照搬任何一个国家的保安处分制度体系，必须根据我国法制建设的实际，构建一个适应从违法到犯罪行为产生发展演变规律的多层次处罚体系，对保安处分写进刑法做一个全面的规划：

首先，保安处分应有其特定的调整领域。一切法律规范和制度的存在，都必须有其特定的调整领域，而且是非它莫属的调整领域，只要它在该领域具有不可替代性，也就有了长久的生命力。保安处分制度也是如此，正因为它有了自己特定的调整领域，所以它才成为世界刑法改革不可逆转的潮流。
保安处分制度特定的调整领域，概括地说，就是刑罚不能奏效这一特殊群体，行政命令手段失败，刑罚惩罚手段失效，只能对其采用特殊方法----保安处分。所谓刑罚不能奏效，主要是指那些不应承担刑事责任但对社会有危险的人，如：具有人身危险性的精神病人，不到法定责任年龄而又实施了严重危害社会行为的未成年人，“大错不犯，小错不断”，屡教不改、人身危险性较大的一般违法者。他们要么无刑事责任能力，要么不应承担刑事责任，因此，以刑事责任为基础的刑罚对其不能适用，只能靠保安处分的力量，或者对其收容教养，或者进行强制医疗。否则，放任自流，必有危害社会的可能。
其次，保安处分应当能够适当解决法律与现实的冲突。自80年代初期以来，为了维护社会治安，对严重危害社会治安的犯罪分子始终坚持从重从快打击的方针，严打一个接一个，但却没有起到人们所期望的作用，社会治安形势不容乐观，犯罪率依然居高不下。一些具有保安处分基本精神的保安措施大量散落于我国的法律法规中，并且已实行多年：如劳动教养制度、强制留场就业制度、工读教育制度等等。放眼望去，这些制度漏洞百出：立法不完善，法律规定过于原则，实践中太多地依赖政策运作，有的甚至没有立法；司法化不足，几乎所有的保安措施都由行政机关运用，从而无法避免这些措施在实际运用中的擅断现象，负面影响极大；程序化不足，由于立法的不完善，我国的保安措施在立法上多为实体性规定，少有程序性的规定，当事人在权利遭受侵犯时无法实现“程序救济”；监督机制极差。现有的保安措施，除了劳动教养在立法上规定了可由人民检察院依法进行监督之外，其余的都缺乏监督机制，由行政机关一手操办等等。这些制度虽因缺乏统一的法律调整和有效的监督措施，在实际执行中发生了很多问题，而保安处分制度的设立应当在总结过去经验教训的基础上，通盘考虑，较好地解决这些司法实践中存在的问题。

最后，保安处分制度的完善应当适当借鉴参考一些发达国家的做法。保安处分制度在西方的发展已有一百多年的实践，其发展的道路也是历经了坎坷的，其中既有摧残法治、践踏人权的沉痛教训，又有预防犯罪的卓著功绩。而对于我国，在设立具有中国特色的保安处分制度的同时，应当抛弃陈旧的关于保安处分是资本主义产物的思想，充分地吸取和借鉴发达国家的先进、成熟的经验。当前，保安处分制度在很多国家已发展成为相当成热和完备的制度如意大利、德国、日本等国都对保安处分的适用原则、条件、对象、种类、程序等做了详细、严密的规定。他山之石可以攻玉，完全可以借鉴别国的经验来发展和完善有中国特色的保安制度。

四、保安处分在刑法上的种类设置

对于保安处分的类型，不同的划分方法导致了分类的不同。保安处分从性质上区分，有刑法上的保安处分和行政法上的保安处分的划分，由于本文所讨论的是保安处分的刑法化，所以一些行政法上的保安处分的种类不再此阐述，而能够写进刑法典中的保安处分只应该包括以下几种：

（一）感化教育

感化教育是针对触犯了刑法的未成年人所采取的感化教育和特殊保护的措施。未成年人的辨认能力和控制能力相对比较薄弱，我国刑法规定不满14周岁的未成年人即使实施了违法犯罪行为，也不予处罚。如果将无刑事责任能力人不予以处罚，放任不顾，那么他的危险性不会因为刑罚的免除而排除，仍旧会对社会构成一种威胁，因此，有必要对他们进行隔离、感化和教育。在实践中应当更加注重的不是形式上的收容隔离，而是需要设立专门的未成年人感化教育机构。其环境必须充分考虑到他们的具体需要、身份和特殊要求，确保使他们免受有害的影响和遭遇危险。感化教育所应当采取开放式管理方式，其设置应当是很少警备设施的场所，人数不应太多，以期可进行个别管教。并且，收容教养所的规模不应太大，应便于少年与其家庭的联系和接触，并与社区的社会、经济和文化环境相融合。期限应当控制在半年至一年半，累计不得超过两年。这种感化教育的适用应由司法程序予以决定，一般来说，拟感化教育的案件可以由公安机关直接移送人民法院审理，人民法院应当指派少年法庭法官按照简易程序和未成年人犯罪案件的刑事诉讼的有关规定，本着教育、感化、挽救未成年人的方针，对案件进行审理，作出是否对其进行感化教育的决定。

（二）强制医疗

强制医疗，是指将实施了刑法意义上的违法行为、无刑罚适应性的无责任能力或者限制责任能力的精神病患者和实施了刑法所禁止的危害行为并且具有高度传染可能的性病患者、高传染度的传染病病人强制收容于一定的治疗机构进行强制医疗的一种保安处分。强制医疗的适用对象应该有以下三类构成：1）无刑罚适应性的无责任能力或者限制责任能力的精神病患者2）实施了刑法所禁止的危害行为并且具有高度传染可能的性病患者3）实施了刑法所禁止的危害行为并且具有高度传染可能的传染病病人。而适用的条件则必须是主观上有人身危险性存在，客观上又实施了刑法所禁止的危害社会的行为。两者必须同时具备。

当中对于第一类适用对象基本无争议，只要是实施了危害行为的精神病患者，都可以成为强制医疗的对象。但是当中的第二、三类适用对象，必须严格遵守保安处分的适用条件，也就是说针对于患有性病的这些具有高度传染可能的人，其有一定的人身危险性，符合保安处分的主观要件，但是其必须符合的客观要件是，实施了刑法所禁止的危害行为，例如刑法上的传播性病罪。而具有高传染可能的传染病病人，例如非典病人，只有在实施了危害行为，例如刑法上的以危险的方法危害公共安全罪的，才可以对其实施强制医疗。所以，针对于这类对象的刑法上的保安处分就具有了双重性。总结而言，我国刑法中的强制医疗的适用条件应当包括：1）适用对象为前文所述三种。2）强制医疗的适用，不仅要求被处分人符合适用对象条件，而且要求被处分人必须实施了由刑法所规定的依法构成犯罪或者达到一定严重程度的犯罪行为。
（三）强制禁戒

强制禁戒是指将因吸食国家管制的麻醉药品、精神药品成瘾癖或者酗酒成瘾而犯罪的人所适用的以强制收容、治疗戒除瘾癖为主要内容的保安处分。我国在刑法中增设强制禁戒的适用条件是：1）被处分人因吸食国家管制的麻醉药品、精神药品或者酗酒而形成瘾癖。2）被处分人因为该瘾癖而实施了刑法所禁止的行为。对于强制禁戒的期限，一般参照我国目前强制戒毒的时间1年为宜，而对于酒瘾的戒除一般以6个月为宜。强制禁戒应当在拥有掌握戒除不良瘾癖的专门知识的医师和专门治疗设备的戒瘾机构进行。设立强制禁戒处分，可以从治疗和消除瘾癖和社会隔离两个方面达到社会保卫的目的，如果强行禁戒与刑罚并科，应当强制禁戒先于刑罚执行。

（四）观察矫治

观察矫治，是对于一定的犯人例如缓刑犯、假释犯，不拘束其身体的自由，仅命其遵守一定的事项，而由观护人予以适当之指导，于必要时予以援助，以达到其改善与矫正的处分。观察矫治的任务从消极方面讲是对受管束者加以监督、管教，促使其按照规定遵守各种条件；从积极方面来讲是对他们进行辅导和援助，改善其生活状况，调整其家庭环境，使之感觉到社会的温暖，促使其与社会尽快地融合。

对于观察矫治的适用应当遵循以下几个条件：1）使用的对象是被宣告缓刑、假释的犯罪分子。2）在适用观察矫治的过程中应当包括调查和监护两个部分。3）适用观察矫治的前提是不致再危害社会。确定犯罪人是否不致再危害社会应包括多方面的内容，需要法官对犯罪人的人格情况、社会家庭背景以及考察期间缓刑人员所处的环境等进行综合考虑全面调查，并征求缓刑犯住所地基层组织的意见，以确保调查的准确性。而监护是指观察人根据调查的情况决定对行为人使用观察矫治后，在观察期间对其进行监督并在各方面予以辅导和帮助。观察矫治可以设立矫治考察科，矫治考察科在各乡、镇司法所指定一名工作人员专门从事观察矫治考察事务，而观察矫治人员的组成可以采取兼职，要求应当具有法律、医学、心理学、教育学、社会学等相关学历，有一定工作经历，热心于公益事业的人参与。而观察矫治的内容为：1）组织参加关于公民道德、法律知识的讲座，增强其道德、法律意识，巩固改造成果；2）组织参加文化知识补习，职业技能培训，使其掌握一定的职业技能，为其重返社会时的就业和基本的生活保障打下基础；3）指导形成一个健康的心理，使他们对社会和自己形成正确的认识，端正其生活态度，树立重新做人的信心；4）稳定家庭生活。在教育缓刑人员尽自己赡养、扶助义务的同时做好其家庭成员的思想工作，使缓刑人员有一个融洽的家庭环境，以便更好地促使其自觉改造等几个方面。观察矫治的期限一般与管制或者假释时间相同，并且可以同时进行。

（五）没收财物

没收财物，是指没收违禁品、供犯罪所适用的本人物品和犯罪所得的财物，这一措施在我国刑法中已经有明文规定。《刑法》第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”在立法上对于没收财物的相关规定已经比较完善，但实践中常因执行机关的重视不够和检察机关的监督不当而导致执行不到位。另外没收财物作为一种保安处分的措施可以与刑罚并科，并且一并执行。

综上所述，在刑法中设立保安处分制度，符合国际刑事立法的潮流。同时本土化之后的保安处分制度简单来说就是通过矫治、治疗、教育等措施，使适用对象得到改善，重新回归社会，共同生活，从根本上达到遏制和减少犯罪。

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