试论我国股改后的内幕交易主体法律规制—以日、美两国立法为鉴

论文摘要：中国证券市场已进入后股权分置时代，资本市场的违法犯罪并没有因股权分置改革而有所遏制，特别是内幕交易侵权具有新的特点。本文试图通过对日本与美国在处理内幕交易问题的法律适用等问题的研究，提出我国后股权分置时代证券市场内幕交易问题的治理措施。
论文关键词：股权分置改革,内幕交易,内幕人员,法律规制

我国股权分置改革后，证券市场的头号杀手仍然是内幕交易，大多数的违法案件与内幕交易有关，大约80%的违法交易金额与内幕交易案件有关。从２００８年到今年３月底，证监会依法向公安机关移送涉嫌犯罪案件１９起，其中上市公司类案件６起，内幕交易案８起，操纵市场案２起，非法经营证券投资咨询业务案２起，金融机构工作人员挪用资金案１起。因此无论是新兴市场还是发达市场，都需要高度关注内幕交易。股权分置是中国特色的资本市场制度安排，股权分置改革必然给我国资本市场造成很大的影响。在这期间，与股改相关的法律、规章修订的数量并不多，不可避免会出现操纵市场、内幕交易等诸多问题，而内幕交易是比较突出的问题之一。我们通过考察日本与美国的证券市场发现，内幕交易向来是日、美两国证券监管者予以打击的头号目标。

一、内幕交易的法律规制理由及含义

在证券市场发展的初期，法律并没有禁止内幕交易。直到本世纪20年代，美国证券市场大崩溃，引起史无前例的经济大恐慌，人们才反思到，内幕交易的盛行，影响到证券市场的稳定和投资者的信心。1934年的美国《证券交易法》，首次以立法的方式禁止包括内幕交易在内的各种证券欺诈行为。而该法第10条（b）款及证券交易委员会（简称SEC）据此制定的规则10b-5，成为规制内幕交易的主要法律依据。迄今为止，各国证券法几乎无一例外地建立了禁止内幕交易的法律制度。

内幕交易的具体含义，各国学者认识各有不同。美国是最早从法律上全面禁止内幕交易的国家，但在证券法律、法规中，“内幕交易”一词尚没有明确、系统、严密的成文规定。美国与日本的大多数学者认为，内幕交易是指内幕人员违反证券法和应遵循的诚信义务，利用所掌握的直接或间接内幕信息或泄露内幕信息给他人，通过进行证券交易，从而获取利益或减免损失的行为。大陆学者胡光志认为，内幕交易是指掌握未公开而对证券价格有重大影响的信息的人，利用该信息从事证券交易或指使他人实施证券交易的行为；台湾学者罗怡德认为，内幕交易又称知情交易，是指在证券发行、交易过程中，若干知道有关上市公司未公开之重要信息的人不法地利用此项信息，从事有关该公司股票的买进、卖出，目的在于不法获利或避免损失的行为。笔者结合我国证券法律法规之规定认为，内幕交易是指内幕人员和以不正当手段获取内幕信息的其它人员违反法律、法规的规定，泄露内幕信息，根据内幕信息买卖证券或者向他人提出买卖证券建议的行为。现将日、美内幕交易立法特征与我国相关规定比对如下：

二、与日、美立法特征比对，看我国内幕交易主体法律规制的缺陷

(一)从主体范围看，我国规制范围过于狭窄

美国称内幕人员为“内部人”，分为两类：一类是传统的内部人，包括公司董事、经理和监察人；公司内持有10%以上股份的股东；公司的员工及公司本身。二类是暂时的内部人或准内部人，系指偶然了解和掌握公司内部情报的人员，如公司的会计师、律师、经纪人；因业务关系而获得公司和股票持有人情报的人员，如与公司有联系的审计人员、商业银行职员、证券管理委员会成员等。日本的内幕人员分为三类：一是公司内部人员，包括上市公司或证券公司的职员、代理人及其他从业人员，持有上市公司10%以上股票总额的大股东；二是与公司有关系的准内部人员，包括依法可以对公司行使一定权限的人员和与上市公司或证券公司订有契约的人员，如警察、检察官、法官、税务官、仲裁员、证券管理部门及其他管理部门的工作人员、律师、会计师、咨询评估公司的咨询师、交易银行有关人员等，还包括持有上市公司股份10%以上大股东的内部职员；三是公司以外接触第一手情报的人员，主要指内部人员和准内部人员的家属、朋友、亲戚以及新闻记者、证券行情分析师等。我国《证券法》第68条将六类内幕人员定为“内幕信息的知情人员”，主要包括：公司内部人员、政府管理人员、、与公司业务存在信用关系的其他人员、国务院证券监督管理机构规定的内幕人员。另外，《刑法》第180条又规定，‘非法获取证券内幕信息的人员”，在涉及证券发行、交易或其他对证券价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或卖出该证券，或者泄露该信息，情节严重的，构成内幕交易、泄露内幕信息罪的主体。《证券法》第70条规定“非法获取内幕信息的其他人员”不得从事内幕交易，第180条规定“法律、行政法规规定禁止参与股票交易的人员，直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票”的行为以行政处罚。

比较上述内容，我国《证券法》规定的内幕人员范围要少于美、日国家的规定。不包括公司本身和从公司之外接触第一手情报的人。换言之，内幕人员的亲属不属于知情人，其从事证券交易不受限制和特别管理，无须列入公报和公开，这必然为内幕人员利用其亲属合法地位从事内幕交易获利提供方便条件，而从我国发生的证券内幕交易案中屡见不鲜。我国《证券法》对内幕信息知情人员仅涉及到一些相关公司的董事、监事、经理、高级管理人员、持股5%以上的股东、证券监管机构的工作人员以及一些中介和服务机构的管理人员。

管理人员的范围是什么？在《证券法》中并无规定。其他一些法律如《公司法》只规定了公司的董事、监事、经理对公司负有忠实、保密的义务，对其他高级职员的助理工作者是否也有忠实、保守秘密的义务并无规定。如打字员、秘书等，由于工作特殊，能够获得公司的机密。如果没有忠实义务的约束，他们很可能直接利用内幕信息进行交易。即便不进行内幕交易，公司的内幕信息的不当披露也很难避免。因此，对公司忠实、保密义务，应该延及其周围的相关人员。这样就会加大这些工作人员的尽职工作，避免内幕交易的发生。
(二)从主体的行为要件上看，我国法律规制不够严谨、客观

构成内幕交易的行为要件，各国也有所不同。从美国的证券立法上看，包括行为人获悉公司内幕信息，并利用信息从事证券交易或其他有偿转让行为；行为人获悉公司内幕信息；泄露内幕信息或建议他人买卖证券的行为；行为人获悉公司内幕信息，以及短线交易行为。如证券交易法第16条b款规定的公司的主要受益股东、董事或者官员在6个月的任何时间内购买和出售该发行人股票的行为。日本是受美国这种立法影响的国家，现行的证券交易法规定的内幕交易行为包括三种：一是公司内幕人利用未公开的内幕信息进行有关证券的买卖；二是收购要约人内幕人利用未公开的有关收购要约信息买卖证券，三是短线交易行为，即公司的高级职员和主要股东不得就其在该公司之股份，于买进股份后六个月内即行卖出，或卖出股份后六个月内即行买进。依据我国《禁止证券欺诈行为暂行办法》第4条和我国《证券法》第67条、第70条的规定，我国内幕交易的主要表现形式有以下几种：一是内幕人员利用内幕信息买卖证券；二是内幕人员将内幕信息告知他人，使他人利用内幕信息进行交易，从而使其获取利益或避免损失；三是内幕人员根据内幕信息对于他人买卖证券提出倾向性意见；四是其他非法获取内幕信息人利用该内幕信息买卖证券或者泄露该内幕信息或者建议他人买卖该证券。

也就是说在我国非内幕人员构成违法犯罪，只有在非法获取内幕信息条件成就时才能构成，那些因为偶然的原因而获取内幕信息的人员,如清洁工或电迅工作人员偶然听到内幕消息之对话，或其他无关人员在废纸篓或废品收购站中无意拾得的内幕信息进行证券、期货交易的,不应当构成违法。而仅就内幕交易罪的立法原因来讲,利用自己偶然获取的内幕信息进行内幕交易的,同样也会侵犯国家对证券、期货市场的管理秩序和其他投资者的合法权益。日、美立法并未使用“非法”一词来限定行为人获取内幕信息的手段,这样

（三）从主体的法律责任看，我国的法律规制相对薄弱

我们先看一下美国，他在加强对证券内幕违法犯罪的管理上，已形成了一个比较严谨、比较系统的法律管理网。国家设立了专门证券管理机构—证券交易委员会(SEC)，隶属总统，独立行使职权，对全国证券发行、证券交易所、证券商、投资公司等依法实施监督管理。1934年《证券交易法》规定了禁止内幕交易等违法行为。1984年、1988年美国国会关于内幕交易的两个法案对《证券交易法》作了进一步修订和补充，明确界定了内幕交易罪的行为与处罚；法人企业从事内幕交易，也要承担责任；机构的高级管理人员，以内部情报为本企业进行交易的，该机构作为直接违法者承担责任。在民事处罚上，可以在其它补偿之外，判处内幕交易炸法所得三倍以上的民事罚款。在刑事处罚上，对故意进行内幕交易的人员，可判处10年刑事监禁。对于累犯或者犯数罪进行并罚时，罚金和监禁时间均可提高。

而日本的学者认为内幕交易违反证券法，应当受到刑事处罚。日本《证券法》157条1款，就有价证券买卖及其他交易问题，提出禁止进行“不正当手段、计划或采用违规技巧”。违反者要科以与行情操纵同样的三年以下徒刑或300万元以下的罚金，法人处3亿元以下罚金。内幕交易符合这种规定所讲的“不正当手段”。第157条规定几乎同美国内幕交易SEC规则10-b5相同，这被认为有相当的合理性。1988年日本制定了内幕交易规制办法，他新设立的190条2、3款详细规制了定义、明确了刑事处罚对象。在处罚上规定了六个月以下的拘役或50万日元以下罚金。

多年来，我国《证券法》有关内幕交易的法律责任规定得相对薄弱，仅有一个条文，且仅简单地规定了行政责任和刑事责任。第183条第1款规定：证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券交易内幕信息人员，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者泄漏该信息或者建议他人买卖该证券的，责令依法处理非法获得的证券，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下或者非法买卖的证券等值以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任；第2款规定：证券监督管理机构工作人员进行内幕交易的，从重处罚。从这一条可以看出，《证券法》只规定了行政责任和刑事责任，而对于刑事责任的规定，不外乎是对刑法规定所作的衔接而已，具体的刑事责任则体现在《刑法》第180条之中。

在上市公司的重组过程中，由于涉及的环节和知情人员比较多，因此内幕交易往往“群体性”地发生，涉案人员越来越多。在很长一段时期内，我国法院并不受理内幕交易导致的民事赔偿案件，制度性障碍让很多投资者难以走上司法维权的道路。2005年10月27日，全国人大常委会颁布了《中华人民共和国证券法（修订案）》，在该修订案中，第一次通过法律方式明确了内幕交易行为给投资者造成损失的，行为人应当依法承担民事赔偿责任（《证券法》第76条）；最高人民法院在《民事案件案由规定》中，规定了证券内幕交易纠纷和操纵证券交易市场纠纷两种案由。
三、完善相关内幕交易主体法律规范

（一）加大证券管理机构的执法权限

禁止内幕交易最主要是靠外部制衡机制的作用，包括对内幕交易的调查、起诉、处罚、管理和监督等法律制度。从国内情况看，我国自90年代初恢复证券市场，几年内证券市场发生了很大变化，涉及证券的违法犯罪行为也更加复杂老练。目前我国享有证券市场监管权的机构有国务院证券委、中国证监会、中国人民银行和国务院一些部委，此外地方党政机关也有一定监管权，如此多头分散的管理体制造成责权混乱。同时，《证券法》至今还未颁布，新《刑法》也未明确界定内幕交易的罪与非罪界线，不少司法人员由于缺乏专业知识不能胜任调查工作；美国、日本等国家的内幕交易案件均由证券监管部门调查，美国SEC还享有起诉权。我们能否借鉴美国的证券交易委员会(SEC)，建立一个统一行使管理职能的机构，这个证券管理机构在行政上拥有制定证券规则、规章和命令的权力。在执法上拥有调查、处罚违法行为直至将构成内幕交易犯罪的案件移交司法部进行刑事追究的权力。这个证券管理机构可以设立内幕人员申报制度、违反案件、举报制度、奖惩制度等。另外，还应构建我国证券业协会和证券交易所的双重自律制度，制订权威性的统一自律规章，只有法律与自律相结合才能真正有效地禁止内幕交易。这样既可以避免不公平交易的频繁出现，也防止了公司董事、官员及大股东等内部人员，因不公平使用信息而获取非法利益。

（二）依法规制内幕人员主体范围并依法实施管理

我国应当通过立法明确构成内幕交易的违法主体的范围。如在购买或出售国家法规所监管的证券中，证券持有人或在发行人或与发行人有密切联系的公司中担任董事、监事、高级管理人员、关键雇员或由于其特殊地位，能够通过合法途径接触或者获得内幕信息的人员依法确定为属内幕人员。为了更好的对内幕人员实施管理，我们应当设立内幕人员申报制度，由证券管理机构统一管理。他们身份的认定同“诚信义务”联在一起。内幕信息知情人员的诚实守信是防止内幕交易和内幕信息泄漏的重要保障。诚信义务要求董事、监事、经理在经营公司业务时其自身利益与公司利益一旦发生冲突的情况下，董事则必须以公司的最佳利益为重，不得将自身利益置于公司利益之上。更不能利用公司的内幕信息为自己谋取利益。但是，我国《公司法》只泛泛的规定董事、监事、经理应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司的利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取利益。而董事、监事、经理进行内幕交易是否属于对忠实义务的违反并无明确规定。同时，关于保密义务，《证券法》所界定的内幕信息是否属于公司的秘密、证券监督管理机构人员在监管中获得秘密、中介机构从业过程中获得的客户的秘密，法律也无明确界定。为防止因诚实守信义务的主体不明确或规制较窄造成内幕交易的缺陷，我国应当完善《证券法》第68条，将因工作关系接触到应披露信息的辅助人员增加到第68条的“（一）、（三）高级管理人员”之后。并在《证券法》中增加证券登记结算机构、证券服务机构相关人员的保密义务。同时修改《公司法》关于诚实守信义务的主体，增加董事、监事、经理高级人员的辅助人员。这样相关内幕人员当其在交易前披露公开信息的情况下获取秘密利润时，就应当依法承担内幕交易的法律责任。完善内幕知悉人管理制度，依法规范内幕信息知情人奖惩制度，完善我国法律规范中对上市公司的高级管理人员等及意外获取内幕信息人员的诚实守信义务的奖惩规定。

（三）完善内幕交易主体法律的责任机制设计

为了构建法律责任的完整体系，我们应当完善内幕交易的民事责任制度。由于内幕交易的真正受害人和赔偿数额极难确定，我们可以结合日、美的有关规定完善我国内幕交易民事赔偿的有关法律制度问题。关于民事赔偿的权利主体，美国立法和司法奉行同时交易说，即只要内幕交易人隐瞒信息与相对人交易，在同一时间进行相同证券交易的同时交易者，均可提起损害赔偿之诉，即便是现在没有股东身份，也可以通过证券交易所的电脑终端储存的交易记录来甄别过去曾有的身份及损失。笔者认为民事赔偿请求权的主体应是因从事内幕交易的行为而遭受损害的反向交易人员。只有那些善意从事反向买卖的投资者，才能成为请求权的主体。而且由于该违法行为属于严重的证券欺诈行为，可以采用双倍赔偿或者多倍赔偿。

对于其他的相关法规的民事责任，如公司董事、监事、经理违反忠实和保密义务的赔偿范围应该扩大到能够对因内幕交易损害举证的一切合法的证券持有者。
对内幕交易罪可以在《证券法》中详细规制内幕交易罪的罪状及法定刑，将内幕交易罪的罪状及处罚条款完全交由《证券法》，还可以消除现在《刑法》和《证券法》之间不衔接，相互脱节的不利局面。

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