诉权基础理论浅析

论文摘要：诉权的权源并不是现有的诉讼法或实体法，而是由人权派生出来的一种自然权利，是启动和延续诉讼的权利，并且贯穿诉讼始终随着诉讼程序的推进而不断的变化，诉权是一种一元的动态权利，在随着诉讼程序进行的过程中不断的实现着其保障主体利益和社会公共利益的价值。
论文关键词：诉权,人权,动态一元诉权

英国法谚说:“没有救济就没有权利”。一种无法诉诸法律保护的权利,实际上根本就不是权利。任何一种现实的权利体系都是各种利益相互交织的有机统一体,各种利益需要、各种权利错综复杂,充满着矛盾或冲突。只有实现救济,解决这些矛盾和冲突,排除这些障碍和侵犯,权利才真正能得到合法实现,权利人也才真正享有这些权利。救济在本质上就是一种权利,即当实体权利受到侵害时从法律上获得自行解决或请求司法机关及其它机关给予解决的权利。向司法机关寻求解决的这种权利即公民诉权。

诉权理论从出现以来，就吸引很多学者对之的不断探索和研究。从萨维尼的私法诉权说认为民事诉讼实际上是民事实体法上的权利在审判上行使的过程或方法，诉权是实体法上的权利的延伸和转化，尤其是实体法上请求权的强制力的表现，或者说是实体法上的权利被侵害转换而生的权利。到公法诉权说认为，国家的权利来自国民，因此，国民也就拥有要求国家给予利用诉讼制度的公权(诉权)。也即，诉权不是对纠纷当事人的实体法上的权利，而是对国家的公法上的请求权。直至现今在我国处于通说地位的苏联学者倡导的二元诉权说认为诉权包括程序意义的诉权，即起诉权，和实体意义的诉权，即胜诉权两个方面的内容。每一次诉权理论的发展，都为民事诉讼法的的独立发展作出了不可忽视的贡献。但是任何一种理论总免不了时代的局限性，可能随时间推移而落后于时代的发展，这种时代的局限性成为诉权理论不断发展的内在要求,也成为我们对这一经典理论进行再思考的动力。同时，前人理论的积累和视野的不断开阔,使得我们有条件对这一经典理论进行有益的再思考

一、诉权的权源

（一）对于通说中诉权根源于诉讼法或实体法之否定

各种诉权学说都是以人们“因何可以提起诉讼”这一命题为基础，引导学者对实体法和诉讼法的关系展开研究，在相应的历史背景下学者都自觉或不自觉地考察诉权与实体私法、诉讼法之间的关系，通过分析它们的关系来探讨诉权的本质。如私法诉权说，它产生的背景是诉讼成文法开始从实体法分化，因此，诉讼法相对于实体成文法的弱势地位（主要指理论研究上）决定了萨维尼等在思考“因何可以提起诉讼”时不太可能立足于诉讼法上，而是更多地从实体法出发考察诉权的来源，从而认为诉权实质是私法中确定的私权在诉讼领域的延伸。而抽象诉权说（公法诉权说之一）产生的背景是诉讼法进一步摆脱民事实体法的笼罩走向独立，并且这种独立强烈地需要基础理论的支持，因此学者们在考察“因何可以提起诉讼”时，就在批判私法诉权说的基础上，更多地从公法性质的诉讼法的角度进行研究，得出诉权并非派生于私法请求权而是来源于公法的结论。此后的具体诉权说、二元诉权说等种种诉权学说其实都是在诉讼法发展的不同阶段，通过考察诉权与诉讼法、实体法的关系构建了自己的理论体系。诉权确实是连接诉讼法与实体法的桥梁，但是诉权是否确定的就是根源于诉讼法与实体法，这是值得怀疑的。

在法律出现之前，人们就因为现实生活中的纠纷需要有公信力的组织进行裁判而出现诉讼活动，这种诉讼活动所根据进行裁判的是当时的社会正义观，最原始的是利用神的启示和有神性的动物进行裁判，而这些诉讼在长期实践中逐渐形成稳定的规则，上升为诉讼法，而裁判的结果也积累成实体权利成为实体法的主要内容。日本学者兼子一在研究古罗马法以来的民事诉讼制度的发展历史后得出的结论，在实体权利产生之前就有诉讼，近代的实体法不过是诉讼和民事审判经验的总结。由此我们可以认为诉讼的产生是在诉讼法和实体法之前的。这说明在诉讼法和实体法产生之前实质意义上的诉权就已经存在，那么我们是不可能在诉讼法和实体法中寻找到诉权的权源的。

在现实生活中诉权同样在现行法的限定下不断突破推动诉讼法的发展，在判例法国家，当事人提起诉讼进入诉讼程序,经常可突破现有法律的约束，并通过诉讼活动创立判例，即是当事人基于保障自身利益的目的要求法院进行判决，而法院也依靠法官的理性和高度的正义观作出判决，创造新的判例。在这种情况下，当事人的诉权对诉讼的进行和新判例的创建是起根本性作用的，在某种意义上是诉权造法。而在成文法国家，同样存在着诉权的不断突破推动法律的发展的情况

如：悼念利益，亲吻利益，日照权等不断的进入到诉讼活动中这也说明，在法律无明确规定的情况下，人们还是可以因保障自身利益的需要向审判机关请求判决，当这种利益的保障十分必要时，审判机关则会最大可能地满足而不局限于现行成文法。因此我们可以看到：在现实社会中，由于现实情况的迅速发展，当事人需要审判机关保障的利益日益多样化复杂化，当相对稳定的法律无法满足这种需要时，诉权就会突破现行法的限制，强有力地推动诉讼的进行，进而造法。法律不是赋予当事人诉权，而仅对当事人本已享有的诉权进行规范。这也说明：即使是在现代社会，诉权的权源也不是现有的诉讼法或实体法。

（二）人权——诉权最根本的逻辑起点

莫纪宏先生认为:“诉权是现代法治社会中第一制度性的人权,只有诉权是可以要求政府承担无限的保护责任的,这种保证责任不仅是可能的,也是现实的。

”人权是人在追求自由、平等、正义，并对专制、压迫的斗争中发展起来的一种总括性权利。它的提出，是从“人之所以为人”的角度建立对每一个人的权利保障，在价值取向上是善的，在价值分配上是平等的，它随着社会的发展，已逐渐从道德概念发展到法律概念。同时不断丰富着自身的内容，以广泛保障人的基本权利，并通过自身的斗争把这种保障推向政治、法律领域以获得更广范围的认同和强制力保证。当社会发展到私力救济不能保障当事人的利益，国家对私人纠纷的干预成为必须且广为推行时，为了在新的背景下使每一人充分维护自己作为一个人的权利，每一个个体利用国家审判机关来保障自身利益的权利，应成为人权的一部分。换个角度，人权也由此派生出了诉权。人权存在的目的实质是让社会个体平等分享社会现存利益及追求利益的机会以使个体在现社会中有资格和条件成为“人”，诉权实质上是实现此目的的重要手段之一。诉权保护的精神还被明确写入了1948年《世界人权宣言》和1990年《开罗伊斯兰世界人权宣言》。早在1948年联合国大会通过的《世界人权宣言》第八条就明确规定:“任何人当宪法或法律所赋予它的基本权利遭受侵害时,有权由合格的国家法庭对这种侵害行为作有效的补救。”认清诉权与人权的根源，才能更好的解释各种诉讼现象，也才能更好的保障当事人的诉讼权利和实体利益。以人权为逻辑起点的诉权作为充满了善、充满了斗争性质的权利，才能走在法律前面并被广为认同和保护。
二、诉权概念新定——动态诉权一元论

回顾以往的种种诉权学说对诉权的定义和论述，几乎全部都是集中的回答因何可以提起诉讼这个问题上，同时又都不可避免的局限在这个问题里面，往往限制了思维的运动性和发散性。从而对诉权的认识是静态的，是点状的，即，诉权是一种静态的权利，不随诉讼的运动而运动；诉权的权利是高度集中于一点的，而不是与诉讼程序一样具有阶段性。如私法诉权说对诉权的认识，仅限于诉权的权源在实体请求权，而无法回答诉权是依据什么推动诉讼进行，特别是无法回答在积极的确认之诉中被告是依据什么参加到诉讼中来，这种无法回答证明了静态的、点状的诉权概念是无法周延其实质内容的。而二元诉权学说“仅仅在技术上对三大诉权学说做糅合处理，缺乏合理性；而却无同一概念的内涵，使程序意义和实体意义诉权陷于矛盾”同样也是由于二元诉权说对诉权静止的、聚敛的观点导致了它的分析陷入了误区，即把诉权静态地分割成同一层面的诉权和胜诉权，生硬地把实体上的权利追求定义为“胜诉权”纳入到诉权当中，把“胜诉”这种不一定能实现的追求定为诉权这个确定的概念的要素之一，令人质疑起无同一概念的内涵。这是忽视了诉权贯穿整个诉讼活动、通过诉讼的推进来实现当事人实体权利这一运动性特点，从而错误地解释了诉权中诉讼要素和实体要素的关系。同样我们还会继续发现在抽象诉权说、具体诉权说中对诉权的分析也是静态的，隔断的，不动的，导致其理论存在不可避免的缺陷。

笔者认为诉权是一种动态的权利，是随着诉讼程序的推进而不断变化的，诉权与诉讼程序一样具有阶段性，诉权贯穿整个诉讼活动，通过诉讼的推进来实现当事人实体权利，在诉讼开始之前，诉权表现为当事人有向司法机关申请裁判的权利即起诉权，而在诉讼进行中，诉权又表现推动诉讼进行的当事人享有的各种诉讼权利，还有当事人享有的上诉权，申请再审权等都是动态的诉权在整个诉讼过程的具体体现。同样，诉权也不像二元诉权说所认为的那样分裂为程序意义和实体意义个层面。当然从程序和实体两个方面来分析诉权这是无可厚非的，但是不能人为的割裂诉权本应有的同一的概念。动态的诉权应该是一元的，程序和实体是统一包含在这个诉权概念之中，只是随着诉讼的进行，在每一个阶段以不同的形态体现出来。诉权在运动中由抽象权利概念转化为具体的可操作权利，在纠纷产生之后、诉讼提起之前，它是一种具体的诉权；起诉之后，它表现为向法院申请回避、质证、辩论等权利；判决之后，它是上诉的权利或申请再审的权利等等。并以这些具体的诉讼权利推动诉讼进行，同时其本身被不断消耗，而它的消耗即它的各种具体诉讼权利的实施带来的结果就是隐藏在诉权背后的价值追求被不断显现、辨认、确定。后面就会分析到隐藏在诉权背后的价值基础。

三、诉权的价值基础——以诉权与审判权的关系分析

所谓价值是指，作为主体的人对客体的需要的关系中，客体以自身的功能和属性给主体带来的效应。诉权作为价值客体，是以主体人的需要为目的的，人之存在于人类社会，首先应以自身的需要、满足以及完善为目的，诉权的价值应有利于实现人的终极价值，并为这一目的服务。而人同时又是社会的人，是生活在彼此的目标与利益可能冲突的关系之中的，所以诉权的价值基础因该是促进并维护个人自身的完善以及人与人之间的和谐共生。具体来讲有以下两方面:

（一）诉权主体利益保障——权利救济与程序正当

从诉权主体之所以享有诉权的角度来看，诉权的价值基础是非常明确的即：保障主体利益，诉权的存在是为了让个体借助国家审判机关的力量去追求或保障自己的利益。

救济自己享有的正当合法的权利，而这种利益的追求与保障是每一个普遍的个体都必须的，从而成为沟通社会个体与国家审判机关之间的桥梁，即成为当事人可以向审判机关提起诉讼的依据。将主体间的纠纷提交给一个社会权威，通过双方都接受的程序与标准来解决，这个标准具有相对的客观性与连续性，而这样的程序也保证了双方说理的起码的公平与公正。
另一方面，诉权的人权权源又决定了诉权对审判权的制约，例如只有当事人依诉权提出诉讼，法院对本案审判权方得以行使，还有申诉权的行使，都是诉权对审判权的监督和制约，保障了诉讼过程中当事人的诉权权利，实现了由起诉到审判这个程序的正当性。而这都是为了保障诉权主体即当事人的诉讼利益。随着社会的进步，人们对个体的人格和主体地位日益尊重，诉权保障当事人自身利益的价值也不断得到强化。

（二）社会公共利益保障——实现秩序与正义

从诉权与审判权的关系来看，审判权的设置是国家主动的，国家的动机是以审判机关来干预私权纠纷以维护社会的安定与有序，即保障社会的整体利益，而诉权是当事人把纠纷带到审判权面前的桥梁，因此我们从诉权的角度来看，诉权由于为沟通纠纷与审判权的关系而产生，它本身也不可避免地与审判权一起肩负起保障社会整体利益的目的，实现社会的秩序与正义。只不过它是通过与审判权的互动间接保障社会利益，但这种间接性不能否定它自诞生之日起对社会利益负起的责任。也就是说，从国家设置审判权的最初目的来看诉权产生的价值，它不可避免地要满足保障社会利益的需要。

而且通过诉权的行使，社会主体可以对审判权和其他公权力的行使行为的合法性提出质疑，使其行为接受合法性评价，这样的监督作用在各种社会形态中都有或多或少的存在，在专制社会，即使对王权不存在诉权，但官员的行使公权力的行为还是可以通过诉权纳入到合法性评价的框架里面来。在民主社会，人们对公权力的行使更是享有非常广泛的诉权，诉权成为保障公共利益的关键性权利，正是诉权的行使，将所有公权力的行为都纳入到法律的评价体系之内，从而保障了对社会公共利益有着非常巨大之影响力的公权力行使的合法性。由此可见，对社会利益的保障已经内化成诉权价值基础的一个重要方面。

四、诉权在民事诉讼制度体系中的地位——以诉讼目的为基础

诉权是诉讼目的的价值依归。将诉权理解为诉讼目的的投影，必然会导致将诉权这一国民对司法的请求权沦落为完全受国家民事诉讼制度目的决定的附庸。诉权不应是国家赋予的产物，它是在国家产生后，其国民所享有的人权的一部分，是国民应然权利的组成部分。该权利不受国家是否设立诉讼制度的影响，正如我们享有名誉权而不受国家是否设立保护名誉权法律制度的影响一样。

诉权不仅不应成为诉讼目的的投影，相反，由于任何权利的实现都有赖于一定的制度，因此，基于基本权利所具有的客观价值秩序功能，立法机关还必须通过制定法律来建构制度，以进一步明确宪法上基本权利的具体内涵，并保障基本权利的实现。而这就必然意味着国家设立诉讼制度的基本目的在于促进诉权这一基本权利的实现。正如有学者所指出的那样，“基本权利作为客观价值的功能构成了国家一切行为的基础，没有什么问题不是在基本权利思维之下展开讨论的。”

因此，基于国民诉权所具有的基本权利属性，当法治国家设立民事诉讼制度以满足国民诉权的实现时，该诉讼制度的设立目的应以诉权的主旨为核心。即，既然诉权是国民请求国家对民事纠纷进行解决的权利，那么，国家为满足国民诉权，所设立的民事诉讼制度的目的就应符合诉权的需求，以实现诉权为目的。也可以说，是否有利于确立一切可能的手段去促进和保障诉权这一基本权利的实现，将是我们判断一国诉讼制度目的理论合理性的惟一考量因素。

五、结语

由以上的论述，笔者对诉权的认识是：诉权是从人权中派生出来的自然权利，是一种贯穿诉讼始终的动态的一元的权利，与审判权相对应同时又因其人权属性规制着审判权的合法行使，诉权具有保障主体利益和社会公共利益双重价值基础，同时，诉权的保障也是一国诉讼制度的设立的主旨和核心。

对于中国诉权理论研究而言，由于中国正面临前现代、现代、后现代三个时代的社会问题，这样的社会背景将对中国诉讼法制现代化具有怎样的意义，对于真正形成解决中国问题的诉权理论具有怎样的影响，是在构建诉权理论体系时不得不加以慎重思考的问题。因为，它可以帮助我们更好地理解构建诉权制度所面临的理论争议，也可以使我们对中国国民诉权实现的困难有更深切的认识。

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