“情妇遗嘱案”的中德法思维之辩

论文摘要：德国司法机关对情妇遗嘱是否违反善良风俗的问题。不可能的条件、违反法律和善良风俗的条件。遗嘱是民事法律行为的一种。法律原则。
论文关键词：情妇遗嘱，善良风俗，法律行为，法律原则


一、案情概览

以一则德国法上的案例为开端。已婚但无子女的男性被继承人于1965年死亡，终年59岁。他从1942年左右起到死亡时止，一直与同样已婚、但在1964年已离婚的M女士像夫妻一样生活在一起。M女士依据一份被继承人1948年2月8日的自书遗嘱，主张对被继承人的遗产享有继承权。后被继承人的妻子提起诉讼。柏林州法院和柏林州高等法院的意见——被继承人立其情妇为惟一继承人而将其发妻后置的行为是违反善良风俗的，因而是无效的。

在全球化的背景下，竟连案例的细节也可以相似到孪生的地步。在千里之外的我国，在德国的案件发生30年后，又一起案件唤起了公众的义愤填膺。1994年，四川省泸州市纳溪区黄某与“二奶”张某租了房子，以夫妻名义生活。2001年4月22日，黄某去世。张某诉称，黄生前留下遗嘱对其财产已有明确的处理，其中一部分指定由妻子蒋某继承，另一部分总值约6万元的遗产遗赠给她。此遗嘱经公证机关于2001年4月20日公证。遗嘱生效后，因蒋某控制着全部遗产，张某要求蒋某按照遗嘱履行，被蒋某严辞拒绝。为此，张一纸诉状告到泸州纳溪区人民法院。张认为，蒋某的行为侵害了她的合法权益善良风俗，按《继承法》有关法律规定，请求法庭判令蒋某给付她的财产6万元论文服务。纳溪区人民法院以“损害社会公德”、“遗赠行为无效”为由，驳回了张某的起诉。后四川省泸州市中级人民法院以同样理由再次驳回原告请求。此案被称为全国首例“二奶”继承遗产案。

二、案情分析

遗嘱是民事法律行为的一种，自然应遵循社会公德，这是权利不得滥用原则的体现。遗嘱合法有效，首要的是遗嘱的内容合法，不得违反法律规定，也不得违反社会公德，否则便是无效的遗嘱。各国民法对此均有明确的规定。《法国民法典》第900条规定：“在一切生前赠与和遗赠的条款中，不可能的条件、违反法律和善良风俗的条件，应视为未订立。”《瑞士民法典》第482条规定：“有违反善良风俗或违法地附加条件或要求的，其处分无效。”[1]

纳溪区法院以遗赠人与受遗赠人属非法同居关系，判决遗嘱行为违背社会公德而无效，是对上述规定的正确运用还是错误运用？笔者对“非法同居——违背社会公德——遗嘱无效”之间的关系与法院判决持不同的看法。遗赠人先后实施了两个行为，即非法同居行为和订立遗嘱行为，但这两个行为的性质和法律效力是否一样？遗赠人与受遗赠人间的非法同居关系为违背社会公德的非法行为，但非法同居的“违背社会公德性”是否必然导致后一个行为——遗嘱行为的无效？

笔者认为，两个行为相互独立，虽然在主体上有关联，但遗嘱行的法律效力只能依其自身的内容进行判断，而不应受制于其他的行为。民事行为的基本理论是，两个行为之间除非有主从关系，应各自独立地发生效力，彼此之间不受其他行为效力的影响。将非法同居的效力扩张到遗嘱行为之上，从而判决其违反社会公德而无效，显然违反了上述民事行为效力的一般原理。

那么在本案中，遗嘱自身是否违反社会公德？从我国现行继承法对遗嘱自由的限制来看，它是贯彻了维护社会利益而限制遗嘱自由的标准。倘使通过遗嘱而剥夺未成年人和丧失劳动能力人的法定继承权的遗嘱无效。在本案中遗嘱人将自己的财产遗赠给一个曾经有非法同居行为的人，是否也侵犯了社会利益或社会公德呢？非法同居的行为固然违反了社会公德，但不能因此而剥夺非法同居者的其它合法权益。接受遗赠是所有权继受取得，属于法律所保护的财产权范畴，不能在没有法律特别加以限制的情况下，取消或否认其作为受遗赠人的权利能力。社会公德本身是一个概念模糊的用语，其确切的内涵、外延并没有权威的立法界定。社会经济发展水平不同的地区对社会公德有不同的标准，不同文化层次的人群对社会公德更有不同的认识。尤其是非法同居形成的原因各异。[2]

笔者认为本案中，基于遗嘱行为本身并不与社会利益或社会公德发生冲突，行为的内容也未直接违反法律的规定，是合法的，应当采纳民法的价值取向善良风俗，尊重立遗嘱人的真实意思表示，以维护遗嘱的法律效率，避免随意限制公民的自由与权利之风蔓延。在此要强调的是只有遗嘱的内容本身直接违反公序良俗，才是无效的。也就是说，如果立遗嘱人在遗嘱中为继承人或受遗赠人设定了违反法律或公序良俗的要求或条件时，当属无效。例如，以禁止第三者再婚、为己守寡为接受遗赠的条件，或以必须与某人保持非法同居关系为接受遗赠的条件，这类遗嘱应被宣告无效。前文曾引用的《法国民法典》、《瑞士民法典》规定的遗嘱中的“条件”或“要求”违反了善良风俗时，处分行为无效，指的就是这类情形。

此外，在本案中，法院判决遗嘱无效的一个重要理由是，我国《民法通则》第7条明确规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。”黄某的遗嘱行为确实违反了本条的规定，属于无效的民事行为。[3]对于黄某所立遗嘱是否违反善良风俗上文已作回答，这里仅就运用民法基本原则来裁判个案作简要说明。法律原则，尤其是较高层次的法律原则，在经足够的具体化之前没有直接的适用性，不能作为请求权的规范基础。民法的基本原则正是民法的最上位的法律原则，所以，它根本不区分构成要件及法效果，即使被法条明确宣示，也不能直接适用于裁判个案。因此对于民法基本原则和较上位的那些原则来说，其适用不是直接的，而必须具体化后才能适用；借助下位原则进一步具体化，直到取得了实际的法条形式，具有可以涵摄案件事实的规则特质，才可以获得具体实现。当民法的基本原则最后具体化为可以直接适用的规则时，它实际是找到了承载它的可适用的法条形式论文服务。可以被适用的是作为法条的法律本身，而不是作为法律理由的民法基本原则本身。不过，民法基本原则在经具体化后，可作为其他法律规定之解释或补充的基础。[4]到目前为止，还没有哪一个国家的判例确认原则条款具有独立援引裁判的功能，即使采取抽象模式的国家，如瑞士，民法上也只允许法官依据法律补充规则提出具体的规范。[5]在本案中，两审法院都援用民法基本原则进行裁判，显然是不恰当的。

三、理论梳理

我国对于法律行为不妥的表述善良风俗，没有使用“违反善良风俗”概念，而是使用了“违反社会公共利益”的概念。学理认为，应将《民法通则》第7条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”改为“民事法律行为的内容或目的应遵守公共秩序和善良风俗。”尽管这里已开始关注法律行为内容的妥当性，但往往是将善良风俗同公共秩序联系起来称之为“公序良俗”，且大多放在民法基本原则中进行探讨。关于法律行为不妥的规定，德国民法第一次草案提出了两条判断规则：一为违反善良风俗；一为违反公共秩序。第二次起草委员会删去了公共秩序，只剩下善良风俗的概念，废弃了双重标准，理由是：把过于广泛、过于不确定的公共秩序标准授权法官使用未免过于危险。[6]其他大陆法系国家，与德国法不同，均使用了公共秩序概念，但目前都致力于判例具体化。所以，我们可以肯定的一点是，应借鉴德国等国家的做法，确立法律行为内容妥当性的具体标准、一般规则和具体判例类型。

上述遗嘱继承案，黄某将遗产遗赠给情人的遗嘱行为依德国的学理和判例应是有效的。德国学理与判例对违反善良风俗之判断的对象界定，笔者深以为意。违反善良风俗之判断涉及的对象是法律行为，即使当事人的行为应该受到指责，但其从事的法律行为却可能是有效的。黄某与情人的同居行为，以及黄某将遗产遗赠给情人的遗嘱行为是两个不同的行为。对黄某遗嘱行为是否有效的评判应针对遗嘱行为本身，而不能针对黄某与情人的同居行为进行评判，并对这种不道德行为进行制裁，作为评判遗嘱行为的依据。就遗嘱行为本身来讲，依德国的学理与判例解释，黄某将其情人立为继承人，如果旨在酬谢其满足自己的性欲或旨在决定或加强这种两性关系的继续，那么这种行为是违反善良风俗的，是无效法律行为。从案情介绍来看，黄某遗嘱的动机显然不在此。相反，是为了使情人在黄某死亡后能在将来生计上得到保障，或是为她以前的支持、关怀和照顾表示感谢，因此即便在今日我国的道德情境下，遗嘱无疑是有效的。况且黄某立下遗嘱时的真实动机往往是无法证明的。德国学者主张，当今社会，几乎所有的财产给予行为，不论其是否与性有关，都属有效。而在一个不再“过分严格”的社会中“善良风俗的逐渐消亡，在某种程度上善良风俗，应该说是社会的一种进步。”[7]

《德国民法典》第138条第1款规定：违反善良风俗的法律行为无效。何为“善良风俗”？德国民法理论上有各种不同的观点，举其要者有“礼仪感说”、“社会道德说”、“公共秩序说”、“保护宗旨说”等等。《德国民法典》的制定者对“善良风俗”的解释是“一切公平和正义的思想者之礼仪感”。第138条并非旨在将法律秩序与道德秩序进行完全的协调。首先，该条所称的“善良风俗”，只是从道德秩序中裁剪下来，在现实中被烙上了法律的印记，所以，法律并不是接受了某种崇高伦理的标准。其次，该条并非旨在使法律秩序广泛地服务于道德秩序的部分，而道德上的义务也不会自然成为法律上的义务。第138条只是为了阻止法律行为为实施不道德行为提供服务，其初衷是人们不得通过法律行为，使不道德的行为变成法律上可强制要求履行的行为，即法律秩序拒绝给不道德的行为提供强制履行。



在司法实践中最为常用的是对善良风俗的表述，援引了“一切公平和正义的思想者之礼仪感”（das Anstandsgefühl allerbillig und gerecht Denkenden），但是，这一表述有两个缺点。其一，以“礼仪感”（Anstandsgefühl）为判断标准，几乎不能提供任何供第三人进行客观判断的结果论文服务。其二，“将被考察的主体”限制在“公平和正义的思想者”的范围内，加强了上述不确定性：裁判者可以将异于自己看法的思想作为不公平和非正义的思想予以涤除，例如，帝国法院在1936年3月13日的一项判决中，[8]将善良风俗等同于“人民的健康感受”，而又将“人民的健康感受”等同于“国家社会主义的世界观”。虽然这一判断标准非常抽象和宽泛，“几乎不能提供任何适合于第三人进行客观审核的结果”，而将被考察的主体“限制在公平和正义的思想者”的范围内“更加强了这种不确定性”，但一般认为这至少表明了评价善良风俗的标准应当确定在既存的社会道德层面上，判断的标准应当是“正直的普通人”的见解和看法。法官在评判时，需要考虑涉案行为是否与法律共同体的基础价值和基本制度相符。
鲜为人知的是，德国司法机关对情妇遗嘱是否违反善良风俗的问题，在认识和评价上均发生过重大的变化。原先，占主导地位的观点是，婚外性关系是一种不道德的行为，因此，情妇遗嘱违反了现行婚姻秩序和家庭秩序，是违反善良风俗的，因而无效。

联邦最高法院对本案的判决被认为是对上述一般的、简单化的立场的转变。联邦最高法院在判决首先突出强调了遗嘱自由原则。不仅是《德国民法典》的继承法受遗嘱自由原则的支配，而且最高法院的判例也将遗嘱自由原则放在高于道德原则的首要位置。被继承人行使遗嘱自由时的动机原则上是无关紧要的。即使被继承人的动机并不高尚或“并不值得特别受到尊重”，其遗嘱自由仍应受到尊重。

与中国的法院的“简而言之”“显而易见”、“不谈理由，只谈案果”不同善良风俗，德国法院还释明了一条重要规则，即“在《德国民法典》第138条的范围内，具有决定性意义的并不是对某人的行为进行评价以及对不道德的行为进行惩罚，而是仅仅涉及这样一个问题，即一项法律行为是否违背善良风俗”。区分当事人的“行为”和“法律行为”具有重要的意义。当事人的行为，即被继承人与其情妇之间的通奸关系，这种行为在现行道德秩序下无疑是不正当的、值得谴责的，亦即违反善良风俗。但是，与这种违反善良风俗的“行为”不同的是当事人的“法律行为”，即被继承人的“终意处分”——在遗嘱中立情妇为继承人M。当事人的“行为”违反善良风俗，并不必然导致当事人的“法律行为”也违反善良风俗。诚如梅迪库斯所言，“由于是否违反善良风俗之判断涉及的对象是法律行为，因此，即使当事人的行为是应该受到指责的，但其从事的法律行为却可能是有效的”。反之，即使当事人是善意的，只要法律行为的后果表现为不可忍受，该法律行为也可能违反善良风俗。

超然于此案，我们对“法律行为”是否违反善良风俗必然予以单独的、专门的评判。在《德国民法典》第138条的范围内，需要评价的不是当事人的通奸行为，而是其终意处分行为。德国学理认为，在民法典第138条中，要评判的并不是当事人的行为，而是他们从事的法律行为。联邦最高法院在一些判例中也支持了这一看法。联邦最高法院就被继承人在剥夺其妻子继承权的情况下，立他的情妇为单独继承人的遗嘱行为，指出：在民法典第138条的框架下，关键的问题不在于对某一个人的行为进行评判，并对某种不道德的行为进行制裁，而仅仅在于判断某项法律行为是否违反善良风俗。因此，联邦最高法院认为，被继承人优先列其情妇为继承人，而不立其兄弟姐妹为继承人的做法是有效的（联邦最高法院不必就剥夺其妻子继承权的行为作出裁判）。由于是否违反善良风俗之判断涉及的对象是法律行为，因此，即使当事人的行为应受到指责，但其从事的法律行为却可能是有效的。反之，即使当事人是善意的，只要法律行为的后果为不可忍受，该法律行为也可能是违反善良风俗的。对于判断某项行为是否违反善良风俗，依事物的本质善良风俗，该法律行为参与人的行为方式可能具有重要意义。如果被继承人立其情妇为继承人，旨在酬谢其满足自己的性欲或旨在决定或加强这种两性关系的继续，那么这种行为通常被认为是违反善良风俗的。相反，如果被继承人具有其他动机，如旨在给其情妇提供生活保障，则这种行为通常就是有效的。[9]

在判断情妇遗嘱之法律行为是否违反善良风俗时，当然不可能离开被继承人与情妇之间长期保持性关系的客观事实。联邦最高法院指出，这种性关系就其本身而言还不能构成独立的判断标准，使情妇遗嘱违反善良风俗的决定性原因，在于被继承人不诚实的、应受指责的主观想法或意图。如果被继承人立下情妇遗嘱旨在对情妇的性付出表示酬谢，或者促使其继续保持性关系或加强这种性关系，那么这种遗嘱行为仅因其不良动机而违反善良风俗论文服务。相反，如果被继承人立下情妇遗嘱并非仅仅为了上述不良动机，那么存在性关系并不能径自说明遗嘱行为是违反善良风俗的。

评价情妇遗嘱是否违反善良风俗，根本上取决于该法律行为的内容及其影响，或者说取决于该法律行为的“整体性质”。就本案的具体情况而言，联邦最高法院认为，在评价被继承人的此项遗嘱是否违反善良风俗时，特别应当考虑“被后置者”的情况以及受益人，即情妇的利益。就前者而言，应当考察被后置者与被继承人之间的亲属程度、被后置者是否应当被后置、被后置者的经济状况、被后置者与受赠人将形成的关系以及被后置者的行为等因素。就后者而言，应当考察被继承人与情妇之间关系的性质和时间、情妇是否为被继承人作出了某种牺牲、被继承人是否对情妇犯下了错误因而想通过遗赠作为弥补、被继承人是否旨在为其与情妇所生的子女承担责任等等因素。与实体上观点的转变相适应，联邦最高法院的此项判决在举证责任问题上也发生了转变。法院在以往的裁判中，适用“情妇遗嘱系为情妇的性付出给予酬劳”的事实推定，“在男性被继承人与女性终意受赠人之间存在通奸关系的情况下，女方应当证明被继承人在作出终意处分时存在其他的、值得引起重视的动机”，即应当由情妇承担证明存在其他——即性付出以外的值得重视的动机的责任。在本案中，法院的判决取消了这一事实推定，恢复了“谁主张、谁举证”的基本原则，即每一方当事人都应阐释并证明在判断遗赠是否违反善良风俗这一问题时有利于自己的情况。

最终，联邦最高法院赞同柏林州法院和柏林州高等法院的意见——被继承人立其情妇为惟一继承人而将其发妻后置的行为是违反善良风俗的，因而是无效的，理由是并不能认定存在着值得引起重视的、可以使有利于情妇而使其发妻后置合理化的动机。

四、它山之石

那么，联邦最高法院的这则判例对我国的借鉴意义何在？在这一号称全国首例“二奶”持遗嘱争夺遗产案中, 两审法院均依据《民法通则》第七条认定向“二奶”所作的遗赠损害社会公德、违反社会公共利益，因而无效。判决虽产生了不错的社会效果，但在激烈的争论之后，我国不少法学界人士对此清醒地表示了否定意见，主要的论据是，认为法律与道德应该分开善良风俗，道德上应受谴责并不能否定法律上合法的财产权利，其中不少指出要评判的不是当事人的行为，而是其所从事的法律行为是否违背善良风俗。

但在具体论证上，不少学者也许是争论所需，将包养情妇的行为完全视为遗赠这一法律行为的动机，并将其完全归入道德的评价范围，从而在一定程度上试图将道德评价与法律评价、将包养情妇的事实行为与遗赠的法律行为完全割裂开来，以达到论证遗赠法律行为有效的目的，这似乎将问题过于简单化，因而在论战中对于以违反善良风俗为论据的反对观点欠缺足够的说服力。

善良风俗这一民法基本原则的主要功能就在于维护国家和社会的一般道德准则，授权法官针对具体案件进行价值补充，以求获得判决的社会妥当性。公序良俗要件系从实质内容上控制法律行为的效力，使之具有实质妥当性。“民法与刑法属于裁决法，均有二方面之特性。一方面，裁决法在实质内容上，需有实质内容的妥当性或正当性；另一方面，裁决法亦具有实用性（合目的性）及安定性的要求。在裁决法的实质妥当性方面，法律不外乎一种社会生活规范，力求与其他道德、伦理等社会生活规范相契合。民法的实质妥当性表现在公序良俗及诚信原则上。”[10]“德国民法仅以一般条款，亦即法律行为违反法律规定或公序良俗者，无效，作为规范契约实质内容之惟一依据。我民法仅规定法律行为违反法律强制或禁止规定者，以及法律行为有背于公共秩序或善良风俗者，无效。此为法律设定契约自由原则的最低门槛，以规制契约内容符合社会妥当性之要求。”[11]

公序良俗要件是联系私法与外界的管道，私法在社会巨大变迁之下岿然不动但又伸缩自如。将包括宪法在内的、实体法之外的价值意识纳入实体法的通路就是违反公序良俗这一法理，而这一法理的中心内容就是“良俗”。[12]日本学者多认为，日本民法第90条规定的“公序良俗”是一种将民法以外的规范引进民法机制的装置，被引进的规范大致有三种：宪法、法令和习俗。这其实也就是王泽鉴先生所说的公序良俗的继受功能，即将不属于实体法之其他规范赋予法律上之规范意义。

因此，不容回避的问题应该是，对当事人包养情妇这一事实行为的道德评价究竟应在善良风俗这一民法基本原则下发挥怎样的影响？从上文联邦法院的论证来看，在对遗赠法律行为是否违反善良风俗进行评价时，当事人的包养情妇行为同样必须纳人考察的范围，但这本身并不构成独立的、有决定性的判断标准，“使作为法律行为的终意处分违反善良风俗的决定性原因，在于被继承人之反映在法律行为本身之中并且企图获得实现的不诚实的想法”。

换言之，我们考察的重点应该在于，当事人这种本身不道德的事实行为究竟在多大程度上映射到了其法律行为之中善良风俗，从而在法律行为的摘要求。笔者对中国法官对自由裁量权的把握能力的担心实属必然，在强大的社会舆论压力下，有时，过分看重“民意”亦使得原本公正的判决变得引人置喙，仿佛置身腥鲍之肆。

回到本案，情妇遗嘱的实质不在于动机与行为、道德与法律的分离，这对于法律工作者不足以成为难题，而在于研究如何使立法者——处于成文法的局限性的困境的人——试图在善良风俗这一框架下引人法律的道德秩序，使之在这样的处境下发挥妥适之作用。反观我国法院的判决，更准确地说，应受批评之处在于，其像联邦法院以前那样将遗赠对象是情妇作为了独立的、唯一的判断标准，简单地否定了遗赠的合法性，从而将对法律行为的评价偷换为对事实行为的评价。
五、结语

公序良俗这类一般条款竟连可能的文义都没有，它只是为法官指出了一个方向，要他朝着这个方向去裁判，这是由于立法者认识到自己能力有限，无法事先预见一切公序良俗的违反行为并做出详细的具体规定，因而采取“白地委任型”条款，授权法官于个案中依价值判断予以具体化，以求兼顾法律安定性及个案之社会妥当性论文服务。德国民法典第138条立法理由中指出：本条为立法者所作之重要一着，赋予法官的裁量权为如此巨大且史无前例，虽非毫无疑虑，且不能完全避免误用的情形发生。但考诸德国法官忠于良心的品德，毫无疑问地可以信赖他们将谨守本条之规范意旨，予以适用。

面对社会经济生活的急剧变革，各种新问题层出不穷，而社会主义市场经济法制有待完善，应当更加重视法律一般条款的规范功能。仰赖忠于法律正义、熟练掌握法律技术的法官，善用民法有关社会公共利益及乘人之危、显失公平等原则性规定，应能规制各种各样的公序良俗的违反行为。

[1] 参见靳宝兰：《比较民法》，中国人民公安大学出版社1995年，第262页。

[2] 参见杨光：《以法律惩罚“第三者”的立法价值评价》善良风俗，载《当代法学》，2000 年第5期。

[3] 参见王甘霖：《不敌妻子，情人还是输了》，载《南方周末》，2002 年1月 11日。

[4] 黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社，2001年第 509页。

[5] 参见龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社，2001年第74页。

[6] 参见沈达明、梁仁洁：《德意志法上的法律行为》， 对外贸易教育出版社，1992年第176页。

[7] 尹田：《法国现代合同法》，法律出版社，1995年第169页。

[8] 《帝国法院民事裁判集》第150卷，第1页，第2页。

[9] 参见迪特尔·梅迪库斯（德）：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社，2001年第511页。

[10] 陈聪富：《民法的基本观念》，载《月旦法学教室》创刊号，第51页。

[11] 参见陈聪富：《契约自由与定型化契约的管制》，载《月旦法学杂志》，第91期。

[12] 渠涛:《中日民商法研究》（第1卷），法律出版社2003年版，第177页。