刑事诉讼基本人权保障视域下的私人刑事调查法制化之必要

论文摘要：现代刑事诉讼必须实现基本人权保障。私人刑事调查作为古老的自我保护与私力救济重要手段，在这样一种基本人权保障视域下，它推行法制化就具有着强烈的现实必要性。首先，它有助于无罪推定的全面化实现；第二，它推动着不受强迫自证其罪的最大化实现；第三，它有助于程序参与的真正实现；最后，它还推动着有效辩护的完全实现。
论文关键词：私人刑事调查，法制化，基本人权，保障，必要


私人刑事调查系普通私个体（如私家侦探、被害人、被追诉人等）为查明刑事案件真实情况和犯罪嫌疑人进行的各类追查、搜集、取证等客观性考察活动之总称。作为自我保护与私力救济的重要表现手段，从古至今它一直比比皆是。而法制化，则多指凭借法律制度的确认、规范、调整和保护（纳入法制轨道）令国家与社会基本关系、主要活动能够按合理高效的现代原则运行并不断朝着法制国家迈进。[1]对现代国家来说，毋庸置疑法制化乃其运作第一关键要义。

那么，私人刑事调查作为一种伴随人类历史已存续、发展了数千年的古老救济手段，在现代社会中，它是否也该进行法制化建构呢？笔者认为，跟其他人类主要活动一样，私人刑事调查法制化也具备着强烈的现实必要性。尤其是置于刑事诉讼基本人权保障视域下，这种现实价值或意义就更加彰显。

一、概述

人权（human right），顾名思义，即人之所以成为人的各项基本性权利。一方面法学论文，它既是人类社会最高形式和最具普遍性的权益总称；另一方面，它又乃人（human）区别于其它低等动物（animal）的观念上、道德上、政治上的、法律上的基本标准。[2]在整个人权体系中，基本人权系最基本最重要的一类人权。因为它带有绝对性和母体性特征，集中体现人权共性并繁衍、派生出了其它各类人权或人格利益期刊网。[3]对于刑事诉讼来说，因其主要追求目的乃是惩治、控制犯罪和保障人权、维护刑事诉讼程序的公正性与人道性，[4]而基本人权又系人权范畴最至关重要一环，故刑事诉讼中毋庸置疑必须强调基本人权的保障。

但是，刑事诉讼中的基本人权保障又不同于我们传统意义所指代的基本人权保障。毕竟以广义论之，基本人权可界分成实体性人权和程序性人权两大类别。前者包括生命权、健康权、平等权、人身自由权、财产权等等，后者多涵盖无罪推定、不受强迫自证其罪等普通公民用来合法对抗公权力、保护自身正当权益之各种诉讼手段或方式。考虑到刑事诉讼主要是一种程序性过程，尽管该过程具体运作中实体性和程序性人权都将牵涉在内，但后者终归系刑事诉讼最直接针对的基本人权，前者需要仰仗它的实现来实现。并且，刑事诉讼内的实体性人权保障究竟达到何种程度也大可参照程序性人权保护状况推导得出。因为只有程序性人权保护如无罪推定等达到较完善地步，生命权、平等权、人身自由权等实体性人权在刑事诉讼中才会真正获得有效保证。所以，刑事诉讼中的基本人权保障一般即指程序性人权之保障。

应该说，随着人权观念的不断发展与完善，目前对刑事诉讼程序性人权的保障无论东西方国家均已不同程度受到了相应重视。如英国现行《警察与刑事证据法》第28条便指出逮捕时若未能告知或者虚假告知嫌疑人逮捕事实及理由很可能导致逮捕行为非法；[5]德国现行《刑事诉讼法》第81条第2款规定对被指控人进行身体检查和验血一般应在法官决定下实施；[6]我国现行刑事诉讼法第12条亦明确指出“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”……凡此种种，不一而足。那么，在这样一类现实氛围的强烈要求下，笔者认为，我们此刻大力推行私人刑事调查法制化就正好一定程度凸显了刑事诉讼程序性人权保障需要，实属当前刑事诉讼中基本人权保障的应有之义。

二、私人刑事调查法制化有助于无罪推定的全面化实现

所谓无罪推定法学论文，即任何人在未经依法确定为有罪前均应假定其无罪。[7]在刑事诉讼基本人权保障中，无罪推定乃最基础的原则保护性要求之一，毕竟它同被追诉人正当权益、查明案件真实情况都休戚相关。假设没有无罪推定而奉行有罪推定，国家公权力机关就可肆无忌惮地对被追诉人滥施刑讯野蛮定罪，是否真正查明案件实情也成了一句空话。不过由于无罪推定强调的是未经司法机关依法判决则被追诉人在法律层面无罪，故相应国家公权力机关如侦查机关等便会想尽一切办法搜集确凿证据来证明被追诉人有罪。但人和自然界不同，人无时无刻不带有强烈的前见性，即存在一种既定的、预设的世界观、价值观和偏见，它们总是制约着我们现有知识状态、价值评判和叙事立场。所以，相应国家公权力机关工作人员调查取证时便难免受前见性桎梏片面搜集甚至刻意追求符合自己实际需要的证据（如证明被追诉人罪重或者有罪）而有意无意忽略了那些与自己需求相左之事实（如证明被追诉人罪轻甚至无罪）。如此这般，私人刑事调查活动完成法制化便可克服该类弊端：一方面，凭借法律承认、准允的私个体调查取证行为，能够就相应国家公权力机关如侦查机关活动进行合法化监督、制衡。若侦查活动本身前见性过于浓厚存有故入人罪之主观倾向，则被追诉人可借助合法私人刑事调查获取的有力证据向司法机关控诉，在对抗过程内一定程度冲淡、抵消其前见性造成的潜在“有罪推定”；①另一方面，由于私人刑事调查必须在合法框架内实施，那么为证明被追诉人无罪、罪轻或促成法院最大化减轻、免除刑事责任之私个体调查活动就大多不会被国家公权力机关工作人员如侦查人员等先入为主误认为系被追诉人企图毁灭不利证据或伪造有利证据，进而从一个侧面消除国家公权力机关潜在的“有罪推定”前见更全面趋向无罪推定。①

三、私人刑事调查法制化推动着不受强迫自证其罪的最大化实现

不受强迫自证其罪，即刑事诉讼过程内的任何人（主要指被追诉人）不应当在外界力量强迫下非本意的承认自己有罪期刊网。一般来说，它主要包括被追诉人无义务为追诉方向法院提供对自己不利的证据、被追诉人有权在相关询问中保持沉默②和有权在知晓行为后果情况下出于自愿对案件事实作出有利或不利于己之陈述三部分。[8]对刑事诉讼基本人权保障而言，它也是至关重要的一方面，毕竟只有真正做到不受强迫自证其罪，被追诉人才能全面充分享有辩护权。私人刑事调查法制化则正好满足了不受强迫自证其罪的最大化实现要求。因为众所周知，追诉方从被追诉人处获取证据、追诉方或法官对被追诉人的询问以及被追诉人就案件事实进行陈述很少会在大庭广众众目睽睽之下开展。与之截然相反的是法学论文，该类活动尤其是侦查机关从被追诉人处搜集证据或询问被追诉人大多为秘密单线活动，除当事人双方外鲜有人知悉具体情况。那么，被追诉人提供不利于己之证据、放弃沉默权或对案件事实进行陈述究竟是建立在自愿、认识到行为后果基础上还是一种外界力量威慑、强迫下呢？由于被追诉人此刻尚处在一种较艰难的被动局面且很多被追诉人并不精通法律亦无力搜集、保全相关证据，届时不受强迫自证其罪的判断在司法实践运作中就出现了一定操作障碍。尽管通过立法赋予律师广泛调查取证权让其介入审前和审判阶段能够对不受强迫自证其罪是否真正实现进行监督，不过，律师公开以自己律师身份按法定流程开展调查取证难免会遇到诸多程序不便，某些国家公权力机关还经常对他们持不配合的不作为姿态，故律师调查取证在捍卫不受强迫自证其罪方面之效果并不彰显。[9]而完成法制化获得法律明文认可的私人刑事调查则不然，较之循规蹈矩的律师调查取证，它更加灵活多样不受僵化程序过分限制，并且像受过严格正规培训的私家侦探这类调查专业人士不但拥有丰富经验与技术，在法律运用上也有较深刻了解。假设被追诉人系在威胁、恐吓甚至暴力伤害下作出了不利于己的陈述，若此刻能由私家侦探等普通私个体在合法框架内广泛介入审前和审判阶段同律师一明一暗互相配合调查取证，凭其灵活性和专业性发挥出众多律师调查取证不能企及之优势，就可更顺利取得佐证向相关司法机关寻求救济保护被追诉者正当权益。长期以往国家公权力机关受到他们强有力监督掣肘，自然不敢随意滥用公权力，从而有效推动着不受强迫自证其罪之最大化实现。

四、私人刑事调查法制化有助于程序参与的真正实现

所谓程序参与，多指被程序涉及利益的人或其代表能参加诉讼，对同自己人身、财产等权利相关事项有知悉和发表意见权，并且国家应有义务切实保护当事人之程序参与权。[10]毫无疑问，在刑事诉讼基本人权保障上，程序参与具备着重大实践意义。毕竟被刑事诉讼程序牵涉利益者如被追诉人、被害人自身利益与诉讼进程息息相关，为防止其现有利益（如被追诉人的人身自由、财产权等）或已受损利益（如被害人的财产权、身体健康权甚至生命权等）被诉讼不妥当处置，①利益攸关者理应有足够条件全面彻底参与到诉讼活动中去。在这一方面法学论文，私人刑事调查法制化的完成就恰巧能促成程序参与之真正实现。按主体划分，在最广义上私人刑事调查共包括私家侦探刑事调查、律师私下刑事调查和其他私主体刑事调查三大类，其中其他私主体刑事调查又涵盖被害人刑事调查、被追诉人刑事调查和私个体刑事公益调查。很明显，被刑事诉讼程序涉及利益者要全面彻底参与诉讼活动主张正当权益必须建立在有理有据基础之上。而要做到有理有据，那自然应该用证据说话，即获得各类充足证据。这其中，被害人和被追诉人刑事调查系被害人、被追诉人积极主动搜集证据来维护自己利益；私个体刑事公益调查属为捍卫同各普通公民利益均密切相关的社会公共利益和国家利益而进行的调查取证活动；私家侦探和律师私下开展刑事调查则大多是源于同诉讼紧密相关的被害人、被追诉人雇佣导致，故各类私人刑事调查无疑都体现出了浓郁程序参与性色彩。假设我们能够完成法制化建构令合法私人刑事调查与非法私个体刑事调查取证泾渭分明，最大化消除私人刑事调查本身存在的可能侵犯他人隐私权、人身自由权、通讯自由权等正当权益之负面作用，那么凭借国家允许的负面因素较少的相关调查活动积极主动搜集自己需要的各种有力证据，自然在对社会损害较小之合法基础上广泛推动着被程序涉及利益者大量参与诉讼就相关事项拥有更充分知悉和发表意见权，促成了程序参与真正实现。

五、私人刑事调查法制化推动着有效辩护的完全实现
有效辩护，易言之，即刑事诉讼活动中的被追诉人及其辩护人应当能积极充分从各方面提出有效证据反驳追诉方指控，全面维护被追诉人正当权益。广义来说，有效辩护主要强调被追诉人在诉讼内应享有充分辩护权、被追诉人可聘请具备相应能力的辩护人替其辩护和国家须保证被追诉人自行辩护权行使并设立法律援助制度确保其获得律师帮助三方面期刊网。[11]在刑事诉讼基本人权保障上，有效辩护实可谓体现了国家对被追诉人地位的高度尊重。因为有效辩护被最终确立本身就意味着被追诉人拥有独立平等主体地位而不再是诉讼针对之客体，国家公权力机关也不能随意根据自己喜好就其展开恣意评判。可成功进行辩护起到预期防御效果又必须建立于获得充分被司法机关采信的证据基础之上，但被追诉人往往在刑事诉讼中处于相当艰难的不利地位，且他们未必都精通法律和调查取证专业技术，更何况有时被追诉人甚至还要受到国家公权力机关羁押、逮捕等强制性措施约束无法亲自搜集证据主张正当权益。据此美国学者也认为，被告人在公诉案件内所处的不利和被动境地令其雇佣私家侦探获得了足够理由。[12]而律师这类最主要的辩护人从事相关活动同样收效不大，终归律师仅是法律方面专家，实施调查取证不一定是其强项法学论文，[13]兼之律师公开以自己律师身份中规中矩开展调查工作难免会遭遇部分程序不便，某些国家公权力机关还对他们持冷漠不配合态度甚至暗地搞职业报复。②这么一来，通过国家法律明确认可的法制化私人刑事调查活动就能一定程度弥补被追诉人及其辩护人之不足。正如西谚所云，“上帝关上了一扇门，必然打开一扇窗”，倘若被追诉人此刻正处于较艰难的不利局面或不精通相关法律及调查取证专业技术，律师也无法公开以自己律师身份顺利开展调查或不具备必须的专业水准，那么他们便可正大光明合法聘请、雇佣私家侦探等调查专业人士或遵照法律规定的实施主体、适用范围、主要方式、适用程序、监督救济手段、私人非法证据排除规则要求私下灵活多样进行各类调查取证活动搜集所需证据。由于该活动本身合乎了法律明文规定，相应国家公权力机关亦无法横加干涉。如此这般在私人刑事调查法制化帮助下，被追诉人及辩护人便可获得自己急需的具备可采信之重要证据，继而推动着有效辩护的完全实现。

总之，私人刑事调查作为一类古老的自我救济手段，在现代社会究竟该向何处去，这是一个必须解决的问题。基于刑事诉讼中基本人权保障视域的角度，我们不难发现私人刑事调查法制化具有着非常强烈之现实价值。倘若可将林林种种之私人刑事调查活动纳入合法途径，无疑能一定程度满足刑事诉讼基本人权保障切实需要，从一个较高层面顺应中国司法改革之发展。


参考文献：
①譬如侦查人员在案件侦破过程内往往会根据自己长期以来的经验、学识等前见将某些犯罪嫌疑人圈定为“头号嫌犯”或“重点嫌犯”。这种活动对破获案件应该说总体上是有益的，但若过分执拗于此类前见性经验则又会在脑海中无形将对方绝对化地视作了真正罪犯，从而为获取自己所需证据甚至不惜动用刑讯逼供等严重侵害犯罪嫌疑人基本人权的手段。故这种潜在“有罪推定”虽并不如真正堂而皇之公开进行有罪推定危害深远，但造成的负面影响仍不可小觑。
①因为倘若私人刑事调查本身就乃法律所明令取缔的活动，那么当被追诉人自己或雇佣私家侦探等他人从事此类活动就更会让相关国家公权力机关工作人员如侦查人员等在主观前见上产生反感将他视作逃避法律制裁的真正罪犯，进而导致潜在“有罪推定”愈发强烈。
②当然因赋予被追诉人沉默权往往会给打击、遏制犯罪造成一定影响，各国对此长期以来均存在着不同认识。即便是沉默权得到了广泛运用的英美法系国家，它也会时常根据公共政策需要受到限制。以美国为例，法院就曾在诸多严重刑事案件中就沉默权适用实施限制性解释来确保侦查机关获得所需证据。具体可参见刘星著：《西窗法雨》，法律出版社2003年版，第161——163页。