可以依据事先约定确定专利侵权的赔偿数额

权利人、侵权人依法约定专利侵权的赔偿数额或者赔偿计算方法，并在专利侵权诉讼中主张依据该约定确定赔偿数额的，人民法院应予支持。法律并没有禁止侵权人与被侵权人就侵权责任的方式、侵权赔偿数额等预先做出约定，这种约定的法律属性，可认定为双方就未来发生侵权时权利人因被侵权所受到损失或者侵权人因侵权所获得的利益，预先达成的一种简便的计算和确定方法。基于举证困难、诉讼耗时费力不经济等因素的考虑，双方当事人在私法自治的范畴内完全可以对侵权赔偿数额作出约定。
   这种约定既包括侵权行为发生后的事后约定，也包括侵权行为发生前的事先约定。双方当事人基于权利人的实际损失或者侵权人的违法所得，就赔偿数额达成协议的，法院应当准许。实践中，侵权人在收到权利人的侵权指控后，为尽快平息纠纷往往就赔偿问题自愿作出承诺，但又在此后的专利侵权诉讼中主张其承诺无效。
   因此约定赔偿可以作为确定赔偿数额的一种方式，但在适用中应注意以下三个问题：第一，约定赔偿在性质上不属于侵权责任与违约责任的竞合；第二，约定赔偿让然适用合同法；第三。权利人和侵权人均可以主张依据该约定确定赔偿数额。