建设工程造价司法鉴定

论文摘要：所谓公正原则，是指鉴定机构应尊重科学、尊重事实，在鉴定工作中组织各方协同工作，鉴定机构对案件双方当事人的利益站在公正的立场平等对待，对双方当事人提供的事实公平地作为鉴定的依据，不得因当事人的地位不同适用不同的标准，从而使利益失去平衡。同时由于工程造价的鉴定结论，内容相对比较复杂，只有做到认证过程的程序合理公正，才能保证得出公正的结论。
关键词：建设工程造价司法鉴定原则，启动，依据，认证


一、建设工程造价司法鉴定的概念

首先看司法鉴定的概念，依据2005年10月1日起施行的《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第一条的规定,“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”

由此，我们可以对建设工程造价的司法鉴定作出如下界定，是指在诉讼活动中由工程造价专业机构或专业人员，根据委托方的要求，运用科学技术或者专门知识对诉讼中需要解决的工程造价问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动

二、建设工程造价司法鉴定的原则

在纷繁复杂的工程造价司法鉴定中，有一个非常重要的现实问题，就是工程造价司法鉴定必须遵循的基本原则，这个实际问题决定了工程造价的科学性、公正性和合法性，也决定了诉讼案件的审判质量和客观公正。

司法部于2005年9月30日公布施行的《司法鉴定机构登记管理办法》

第七条规定，“司法鉴定机构开展司法鉴定活动应当遵循合法、中立、规范、及时的原则。”最高人民法院法发[2001]23号《人民法院司法鉴定工作暂行规定》中第三条规定：“司法鉴定应当遵循下列原则：（一）合法、独立、公开；（二）客观、科学、准确；（三）文明、公正、高效。”

由于建设工程纠纷的复杂性、特殊性，因而工程造价的司法鉴定，必须既有一般性的原则，又有适应特殊要求的原则，而在鉴定实践中，这些原则本身是又是不明确的。笔者认为，工程造价的司法鉴定应遵循如下原则。

（一）一般原则

1．公正原则

所谓公正原则，是指鉴定机构应尊重科学、尊重事实， 在鉴定工作中组织各方协同工作，鉴定机构对案件双方当事人的利益站在公正的立场平等对待，对双方当事人提供的事实公平地作为鉴定的依据，不得因当事人的地位不同适用不同的标准，从而使利益失去平衡。鉴定结论作为一种证据，是对已经过去的客观事实重新确认，它必须反映客观的真实。经过法庭质证的鉴定结论具有较高的证据效力，往往成为判决的主要依据，因此，公正原则是工程造价鉴定最重要的原则。鉴定机构和具体的鉴定人员只有严格、准确地贯彻公正原则，才能使鉴定结论公正、客观，才能经得起法庭庭审中双方当事人的质证，才能顺利地为法庭处理案件所采信。

2．合法原则

所谓合法原则，是指鉴定主体、鉴定方法、适用标准、鉴定材料的采集及鉴定程序等鉴定活动必须严格遵守国家有关法律、法规的规定， 以确保鉴定结论的合法性。鉴定人员不问合同是否有效，均以定额标准计算造价，是违背了合法原则的。在具体案件处理时，如委托鉴定的法院已对合法性确认的，鉴定人应在法庭确定的合法性前提下进行鉴定；如法庭尚未确认合法性或有待庭审后确认的，鉴定人应在合法性尚未确定的前提下出具不同的结论供法庭酌情采信。涉及到具体的案件，鉴定人员在接受委托时可要求法院等待对鉴定所涉的合同或有关鉴定材料给予是否合法有效的确认；如果尚不能作出确认的，鉴定人员则应在征得法院的同意后在出具鉴定报告时，对合同是否有效出具两个不同的计价原则和鉴定结论，供法院在进一步庭审后根据合同是否合法有效选择一个鉴定结论作为判案的依据。这样处理，作为鉴定人既解决了专门的技术问题，又为法院处理有效力争议合同的造价问题提供了选择余地。

3．独立原则

所谓独立原则，是指鉴定机构及鉴定人员应严格保持中立，不受任何一方当事人或其他人员的干扰。以事实为依据，以法律、法规和有关的技术标准、规定为准绳，独立地运用建设工程的专业知识和相关的行业规定， 出具鉴定报告。

实践中常会遇到原、被告双方的主张对立的情况，当双方无法提供全面有效的证据来支持己方的主张或否定对方的主张时，鉴定人员就应当不受当事人的干扰，独立地利用工程造价的专业知识和相关的行业规定，出具司法鉴定报告。

（二）特别原则

1．从约原则

受合同法律关系的制约，工程造价争议首先是一个合同问题。即一项具体的建设工程项目的合同造价，是当事人经过利害权衡、竞价磋商等博弈方式所达成的特定的交易价格，而不是某一合同交易客体的市场平均价格或公允价格。这是现代经济学理论的基本观点，也是市场经济制度下维护公正与效率所应遵循的司法原则。⑴因此，只要不是出现法定的不能或无法适用合同价格条款的情形，诉讼中的工程造价争议鉴定，应当遵循从约原则。

在工程合同造价纠纷案件中，经常会遇到当事人在合同或者签证中的特别的约定，有的约定是明显高于或低于定额计价标准或市场价格的。有的双方约定了合同价款计算的依据是当地建筑工程综合预算定额，也有的是直接约定了工程的单价（每平方米的单价）。在发生争议后，当事人会提出要求撤销或改变原有约定，于是如何处理这些特别约定便成为鉴定人员的难题。根据《合同法》的自愿和诚实信用原则，只要当事人的约定不违反国家法律和行政法规的强制性规定，也即只要与法无悖，不管双方签订的合同或具体条款是否合理，鉴定人员均无权自行选择或否定当事人之间有效的合同或补充协议的约定内容，这就是工程造价司法鉴定必须遵循的从约原则。

最高人民法院2004年9月出台的《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第十六条规定，“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”，第二十二条规定，“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”这些条款是对约定优先原则的立法肯定，也更明确了在工程结算出现纷争时，约定优先是法定原则。

2．取舍原则
在鉴定时由于当事人提供的证据不够完善，或者因案情的复杂性和特殊性，或者遇到需要定性方可判断或现有证据有矛盾难以作出确定判断时，致使工程司法鉴定难以得出确定的结论时，鉴定人员应结合案情按不同的标准和计算方法，根据证据成立与否出具不同的结论，让法院根据开庭和评议对鉴定结论进行取舍。这就是工程造价鉴定的一条基本原则即取舍原则。

但是在司法实践中， 有的鉴定人根据自已的意愿， 径自认定一方违约； 或者认定合同无效，然后据此作出鉴定结论，有的合同对价款结算让利作了明显过高的约定， 能否按约计算， 其决定权应由法庭裁判， 鉴定人应提供是否按约定计价的两个数据供法庭判定，但有的鉴定人也是自己就选择了一种意见并据此作出结论，这实质上已代行了审判权。

根据工程造价司法鉴定的复杂情况，确定取舍原则是十分必要的，这能有效防止鉴定结论未审先定或不当影响案件准确判决。

三、建设工程造价司法鉴定的启动

当下，我国民事诉讼体制处于重要的转型时期，诉讼体制转型的重要特征就是从法院的职权主导转型为当事人主导，使纠纷主体同时成为推动诉讼的主体，法院的主要功能是控制诉讼程序，所有案件的主张和事实都来自于当事人，这样才能保证裁判者成为真正中立者，处于消极和被动的地位，这种转型符合民事诉讼基本的规律，也符合程序正义的基本要求。与民事诉讼体制转型相适应，鉴定制度的改革也应实现这种转变，以满足程序正义的基本要求。鉴定的启动原则上应当交给当事人，由当事人提出鉴定申请，启动鉴定。⑵

最高人民法院2001年11月16日发布的《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第二条规定，“本规定所称司法鉴定，是指在诉讼过程中为查明案件事实，人民法院依据职权，或者应当事人及其他诉讼参与人的申请，指派或委托具有专门知识的人，对专门性问题进行检验、鉴别和评定的活动。”从上述规定中可以看出，鉴定程序的启动主体包括两种，一是人民法院，二是当事人及其他诉讼参与人。但是具体到工程造价的司法鉴定，笔者认为，应以当事人申请为原则，严格限制人民法院依职权提起。论文发表。这是因为无论在理论上，还是审判实践中，鉴定结论都被视为一种重要的证据，我国《民事诉讼法》第六十三条也把鉴定结论明确规定为证据的一种形式，因此，申请鉴定属于当事人举证责任的范畴。而最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”针对人民法院调查收集证据的范围，《证据规定》第十五条进一步规定，“《民事诉讼法》第六十四条规定的‘人民法院认为审理案件需要的证据’，是指以下情形：（一）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。”

从上述规定中，我们不难看出，工程造价司法鉴定程序的启动应主要依据当事人的申请，在特殊情况下才能由人民法院依职权委托。

四、建设工程造价司法鉴定的依据

工程造价司法鉴定依据是得出客观、真实、可信鉴定结论的保证。鉴定依据是否真实、齐备直接影响到工程造价鉴定质量。论文发表。一般情况下，工程造价鉴定依据主要有：

1．委托方出具的工程造价鉴定委托书。

2．当事人的起诉书和答辩状、法庭庭审调查笔录。

3．当事人双方签订的施工承包合同、合同补充协议、变更洽商记录。

4．当事人双方认定的主要材料、设备采购发票、加工订货合同及甲供材料的清单；

5．当事人双方认定的各相关专业工程设计图纸、设计变更、工程验收记录、隐蔽工程签证记录、现场签证、技术联系单、图纸会审记录；

6．工程预算书、工程结算、工程签证。

7．招标文件及其答疑，标底及投标书，中标通知书。

8．现场勘察记录、鉴定调查会议记录，有关照片，录像资料。

9．人工单价、材料信息价格、机械台班单价及有关工程造价管理规定等。

10．国家标准规范，计价依据（包括适用的定额、取费标准）。

11．经建设单位批准的施工组织设计、年度形象进度记录；

12．当事人双方认定的其它与工程造价鉴定有关的资料。

实务中，鉴定机构采用的计价依据通常是行业统一定额，即国家建设行政主管部颁行的《全国统一建筑安装工程定额》、《全国统一建筑安装工程工程量计算规则》及全国各级行政区域建设行政和价格主管部门编制的《地区单位工程估价表》，以及当地的人工、材料、机械等要素价格的调价文件。但这种行业统一定额不是强制性规范，而是任意性规范。在合同关系依法成立的情况下，只有当事人在合同中明确约定采用行业统一定额作为价格条件，或者价格条件约定不明，并且也没有其他可以确定工程造价的合同依据时，才可以套用行业统一定额来作为工程造价鉴定的依据。合同约定的价格条件应当是工程造价鉴定的基本依据。在工程造价鉴定中，单纯依赖鉴定机构以行业统一定额计和费用标准计算有争议的工程造价，并以之作为公正或公平的裁判理由，是极不适当的。因此，《解释》第二十二条规定，“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”

五、建设工程造价司法鉴定的认证

（一）对鉴定结论的审查

鉴定结论作为一种法定证据，并不享有当然的证明力，其证明力的大小与强弱必须经过人民法院的审查认定。这种对鉴定结论的审查认定与对其他形式的证据一样，审查它的关联性、合法性、真实性。同时由于工程造价的鉴定结论，内容相对比较复杂，只有做到认证过程的程序合理公正，才能保证得出公正的结论。

由于法官在建筑领域只具有一般人的普通学识和经验，对工程造价这种专门性问题难以识别或认定，而鉴定结论对待证事实产生的证明力是其他证据种类无法替代的。而加之在实践中有的鉴定机构及鉴定人员对鉴定的随意性较大，出现不同的鉴定机构对同一事实做出完全不同的鉴定结论。甚至，有的鉴定结论中存在明显的逻辑错误和主观臆断，有的鉴定机构在没有证据的情况下主观推测认定鉴定所需事实，从而做出不公正的鉴定。这就需要法院对鉴定结论进行严格的审查。



人民法院对鉴定结论的审查必须严格依据法律规定，我国《民事诉讼法》第六十四条规定，“人民法院应当按照法定程序，全面地客观地审查核实证据。论文发表。” 《证据规定》第六十四条规定，“审判人员应当依照法定程序全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”法院对鉴定材料的审核应该是进行综合审查、判断、推理，对证据证明的法律事实的合法性要做出判断，不能以鉴代审。因而，这种做法实质上是把对专门性事实的认定权转移给了鉴定人，形成了审判权让渡，从而损害了法官对事实的独立判断权。
具体到工程造价鉴定结论，应着重审查鉴定单位是否具备与诉争工程相符的《工程造价咨询单位资质证书》，鉴定人是否具有造价工程师注册证书或专业技术职称，鉴定结论是否符合鉴定委托的范围，鉴定依据的施工资料是否具有真实性、合法性，鉴定人是否具有应当回避的情形，鉴定结论是否符合专业技术规则，鉴定结论是否随意否定了当事人对定额标准和取费标准的约定等等。鉴于工程造价鉴定工作量较大、鉴定费用高昂，对于存有瑕疵的鉴定结论应尽量进行补充鉴定，避免重新鉴定。

（二）鉴定人出庭

按照直接言词原则的要求，鉴定人应当象证人一样亲自出庭对其鉴定结论作出说明并接受诉辩双方的质询。司法鉴定人所提供的不是法律服务，而是一种意见证据，就案件中的专门科学技术问题提供专业鉴别意见；司法鉴定人在提供这种鉴定报告方面，与向法庭提供案件情况的证人具有很大的相似之处。在这种情况下，鉴定人接受法庭的传唤，出庭充当“专家证人”，向法庭提供鉴定意见并说明鉴定结论的专业依据和科学理由，并回答控辩双方的提问、质疑，解答法官、陪审员仅仅依靠阅读书面鉴定材料所无法理解的专业疑问。这无疑将使鉴定结论的科学性连同鉴定人的专业资格和水准一起，接受法庭的严格检验和审查。⑶

《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第十一条规定，“在诉讼中，当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证。”司法部于2005年9月30日颁布施行的《司法鉴定人登记管理办法》第二十二条规定，“司法鉴定人应当履行下列义务：(六)依法出庭作证，回答与鉴定有关的询问；” 《证据规定》第五十九条规定：“鉴定人应当出庭接受当事人质询。”第六十一条第一款规定：“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。”第四款规定“具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。”因而鉴定人出庭，是其法定的义务。

由于工程造价鉴定的专业性较强，鉴定人出庭接受质询具有特别重要的意义。鉴定人出庭，可以全面回答施工单位和建设单位提出的问题，充分说明鉴定依据和鉴定过程。同时，为了弥补当事人及其诉讼代理人专业知识的不足，人民法院还应准许当事人聘请专家辅助人（即为《证据规定》第五十九条规定的“具有专门知识的人员” ）。在审查过程中，当事人对鉴定报告有异议的，鉴定人应当针对质疑进行合理解答，并出示形成鉴定结论的事实依据和法律依据，支持说明结论的成立。法官对鉴定的依据和结果有不清楚的地方，鉴定人员同样也要接受法官的审查。通过当事人及其诉讼代理人、专家辅助人对鉴定人的质询，人民法院可以对鉴定报告的证明力作出判断，以决定直接予以采信，还是进行补充鉴定甚至重新鉴定。


参考文献
⑴ 贾立农．诉讼中的建设工程造价鉴定问题 〔J〕 www.tylaw.cn/
⑵ 张卫平．鉴定的启动机制与程序正义〔J〕 法制日报－法制网 2005/08/08 期
⑶ 陈瑞华．论司法鉴定人的出庭作证 〔J〕 中国司法鉴定www.bje.gov.cn/