再论自然人的民事责任能力

论文摘要：本文通过分析指出,民事责任能力是权利能力的一个方面,自然人都有民事责任能力,民事责任能力制度在自然人上无独立之必要。指出各学者对于民事责任能力制度的研究方法之缺失和对发条的误解。最后,通过对各国有关被监护人致人损害民事责任归属问题的规定及各学者建议的分析,提出一些自己的建议.
论文关键词：民事责任能力,权利能力,监护责任

关于民事责任能力问题,各学者都进行了一系列的讨论,其中也得出许多有价值之结论,但笔者认为各学者对于该问题的认识仍缺乏系统,深入的认识,特别是研究的角度,方法有一定问题,导致对于法律规定的误解,本文即是向这方面提出一些看法,以求教于同仁.

一内涵之确定

各学者讨论民事责任能力问题,大都先讨论民事责任能力的内涵问题,我们不妨看看各学者一些看法（笔者绝非在此炒冷饭）:

1．民事行为能力包容说（广义民事行为能力说）。认为自然人的民事行为能力是指自然人能够通过自己的行为取得民事权利、承担民事义务的能力或资格，它不仅包括自然人为合法行为而取得民事权利和承担民事义务的能力，而且包括自然人对其违法行为承担民事责任的能力。即自然人对其实施的不法行为承担民事责任的能力或资格为广义的民事行为能力所包容，是民事行为能力的一个方面。

2．侵权行为能力说。“谓侵权行为能力，亦称责任能力，乃负担侵权行为责任之能力。”[1]“民事责任能力，指民事主体据以独立承担民事责任的法律地位或法律资格，又称侵权行为能力。”[2]该说是目前学术界的通说，它将民事责任能力限定于对侵权行为承担民事责任的能力，在责任能力范围之界定上失之狭窄,一般认为民事责任能力之种类应该与民事责任相对应，民事责任应该不限于侵权责任,侵权行为能力说把侵权行为能力等同于民事责任能力，以偏概全，在概念的界定上犯了不周延的错误，因此该说也不足取。[3]

3.意思能力说。认为自然人的民事责任能力，是其能够理解自己的行为并且预见其违法行为结果的心理能力，亦即关于违法行为的意思能力。对于民事责任能力与其它民事能力的关系问题，这种观点认为，民事责任能力以民事权利能力和意思能力为前提，无民事权利能力，固然谈不到民事责任能力，而无意思能力也同样谈不到民事责任能力；民事责任能力与民事行为能力有共生关系，有民事行为能力者，同时也有民事责任能力，但责任能力的区分情况，与行为能力不尽相同。[4]

4，识别能力说。这是传统民法理论及民事立法所采行的通说，认为民事责任能力是'足以辨识自己的行为结果的精神能力'，或者说是'行为人足以负担侵权行为法上之赔偿义务之识别能力'。有学者以识别能力说为基础，将自然人的民事责任能力定义为：自然人能够辨认和控制自己的行为并对自己行为的后果承担民事责任的资格。并认为自然人的民事责任能力虽以意思能力为基础，然对意思能力的要求要低于民事行为能力（有识别能力即可），因此，具有民事行为能力的人肯定具有民事责任能力，但具有民事责任能力的人，不一定具有相应的民事行为能力。

上述各种学说及相关的反驳之辞，都有一定的道理,但均未触及民事责任能力的本质,大多是就事论事,批判也都是停留在表面上.笔者认为要认识民事责任能力的本质先要明晰一下相关的概念.我们看到的权利能力,责任能力,意思能力,识别能力,行为能力等等,他们到底是怎样的一种关系呢?

能力一词在法律上地位很是重要,凯尔森认为,法律调整的人的行为包括两种因素:属事因素和属人因素,即人民应当如何行为或不行为的因素以及谁应当这样行为或不行为,后一个因素即资格(能力)问题.有相应的”资格”是受法律规范调整的前提,法律能力(资格)既非权利也非义务,它所指的是只有对有能力或资格的人才可能法律法律规定的法律后果.[5]苏格兰法学家麦考密克也指出,一个法律规则的不可缺少的部分,必须指明谁具有议论中的制度有关的能力.[6]民法上所谓的能力，是指作为民事法律关系主体进行民事活动所应具备的地位或资格。有学者认为”19世纪以降之民法学说理论，一般将自然人的民事能力分解为权利能力、意思能力、行为能力和责任能力四种”,[7]但现在看,又有所谓的识别能力,侵权行为能力等等,我们似乎有必要去理顺一下相关的联系与区别.

一般认为，权利能力是指一个人作为法律关系主体的能力，也即作为权利享有者和义务承担者的能力(或称资格)。[8]用通俗的话来说，权利能力是一种权利义务的归属资格.它具有恒定性,不因各个主体状况而不同.

行为能力,一般是指主体通过自己的行为去实际享有权利和承担义务的能力.关于其范围一般认为广义的行为能力，指自然人实施一切行为的资格，既包括实施合法行为（法律行为及法律行为之外的合法行为）的资格，也包括实施违法行为（侵权行为及侵权行之外的违法行为）的资格；狭义的行为能力，则是自然人实施合法行为的资格，而从最狭义之理解，则行为能力仅指自然人实施法律行为的资格，并不包括实施法律行为之外的合法行为的能力。德国、日本学者多认为行为能力仅指自然人实施法律行为的能力，应予从之。（史尚宽语）不管是广义还是狭义的行为能力,它们都有这样的特点就是变化性,它会因自然人的年龄,智力,身体状况等不同而不同.

同样.所谓”意思能力，为自然人认识自己行为的动机与结果，并根据此认识决定其正常的意思之能力”和”识别能力,足以辨识自己的行为结果的精神能力”都与行为能力有共性,即具有变化性,会随着自然人的年龄,智力,身体状况等变化而变化.

由此可以看出,民事上的能力(资格)可以分为两大类:一种具有恒定性的能力,如权利能力;一种是变化性的,如意思能力,识别能力等等.

我们再来看民事责任能力,笔者以为它是一种具有恒定性的能力,且进一步认为它是权利能力的一方面:

1从权利能力的本质来看.

通说认为，“权利能力”这一概念是由奥地利民法典首先创造并使用的，[9]而在此之前，并无权利能力这一概念，仅有“人格”的称谓，根据现有的文献及学者的论述，“人格”这一概念首先是罗马人在划分人的身份时使用的概念。

在词源上，“人格”一词来自拉丁文的“ｐｅｒｓｏｎａ”，是指演员演出时扮演的各种角色。[10]根据我国著名罗马法学者周ソ淌诘目贾ぃ在罗马法上有关人的三个用语中，“ｈｏｍｏ”是指生物意义上的人;“ｃａｕｐｔ”是指权利义务主体，“ｐｅｒｓｏｎａ”是指权利义务主体的各种身份。[11]一个人必须同时具有自由人、家父与市民三种身份，才能拥有“ｃａｕｐｔ”，即在市民名册中拥有一章的资格，才能是罗马共同体的正式成员，否则就被视为奴隶或者从属者或者外邦人。也就是说罗马法上的人格屡屡被用作制造不平等、把奴隶、外邦人排除在法律主体范围之外的工具，[12]以人格标记出法律舞台上的存在、标记出各种不同的角色与功能，并依据身份将这种角色与功能分配给现实中的人，同时，通过此种角色与功能将现实中的人与活着的物相区分。[13]在这种情况下，人格的意义就显得特别突出.
在资产阶级革命胜利以后，用平等替代了等级制，从而使人人平等成为现实，因此，人格的平等就作为一种当然的事实被接受，其意义与价值也就被逐渐忘却了。就如学者所分析的：经过资产阶级革命所建立起来的欧洲资本主义国家，倡导天赋人权、人人平等，根本不需要制作任何表示某种身份或者地位的面具配发给每一个生而自由的人。因此，在《法国民法典》以及早期的各国民法理论中，不存在“人格”的概念。在法国的《人权宣言》里，人权的主体是人和市民，而非具有所谓“人格”的人。原因就是，当近代各国以其宪法、法律宣称人人平等之后，毫无必要运用一种徒增繁琐的法律技术再将“人格”赋予每一个人。置言之，作为身份区分工具的“法律人格”在人人平等的社会中，应当毫无使用价值。这正是迄今为止没有一个近代或者现代国家的宪法或者民法将“人格”明文赋予其国民的根本原因。[14]

权利能力作为“人格”的延续，是对古代“人格”的扬弃，是现代社会进步的一个体现,它平等的赋予每个自然人,是自然人作为主体而不是客体的一种体现,是历史进步的一个重要标志.权利能力的普遍而平等的赋予每个人,使的每个自然人可以独立的享受权利和承担义务,而无须他人的干涉.可以说权利能力就是要把人从等级观念中解放出来,成为一个独立的人.

一个独立的人,就意味着可以独立成为法律关系的主体,直接承受法律上的后果.除了享有权利和承担义务外,承担责任也是自然人独立的重要体现.古罗马中奴隶它不能自己独立承担责任,就是一种不独立的表现.所以权利能力的本质是使人独立出来,突显人的主体地位,这其中除了承受权利义务外,还应包括责任.

2从民事责任的本质看.

一般认为权利能力,包括权利权利和义务能力两个方面(所以有学者建议把权利能力该为权义能力),而不包括责任能力,大都认为民事权利能力与责任能力是有区别的.其实这是对于民事责任本质的一种误解.

法律责任,在法理学上的释义有义务说,处罚说,后果说,责任能力说等.在我国法理学界有代表的学说是后果说与第二性义务说.[15]如有的学者认为责任是”行为人由于违法行为,违约行为或者由于法律规定而应承担的某种不利后果”.[16]再如有学者认为”法律责任是由于侵犯法定权利或违反约定义务而引起的,由专门国家机关认定并归结于法律关系的有责主体的,带有强制性的义务,即由于违反第一性法律义务而招致的第二性的义务”[17].即认为法律责任是一种第二性义务.

民事责任是一种第二性的义务,它本质上是义务的一种,只不过在一般的状态下不显现而已,但它一直与民事权利义务相伴.没有无义务的权利,也没有无权利的义务,更没有无责任的权利义务,有权利必有义务,有义务必有责任.民事责任本质上是一种义务.它是为了实现权利而存在的,若没有民事责任,民事权利就成为一句空话.梁彗星教授一段话值得注意:”民事法律关系是由民事权利,民事义务和民事责任三者结合而成,权利,义务为法律关系之内容,责任则是权利义务实现保障.民事权利,民事义务惟有与民事责任结合,民事权利才受到责任关系的保障.但须注意,民法理论在论述民事法律关系的要素时,大多未直接指明民事责任为要素之一,而仅指出权利义务为民事法律关系的内容.实则,因民事责任与民事权利义务之密切关系,民事权利义务之违反即发生民事责任,民事法律关系内已隐含了民事责任这一要素在内”.所以民事责任能力应是民事权利义务能力的一方面.

民事责任能力作为权利能力的一方面,它具有以下特点:

1普遍性.

即它赋予每个自然人,不因他们具体条件而有所取舍,也就是没有自然人都有民事责任能力.每个人都有责任能力，都有权利能力，这是近代革命以来取得的最大的人文主义成果，把每个人都当成“目的”来加以看待了

2平等性

即每个自然人都有一致的民事责任能力,不因年龄、性别、职业、精神状况等因素不同而不同.每个人的民事责任能力都是一样的，百万富翁与乞丐一样，白人与黑人一样，犹太人与日耳曼人一样，男人和女人一样。
这是权利能力的内在要求
3自然性和不可转让性

它如权利能力一样因出生的事实而当然取得，不需登记;因死亡的事实而当然消灭，不存在象物权、债权那样的转让与继承问题，其与人的自然生命同步而不得被剥夺.

4抽象性

即它仅指主体承担民事责任的一种可能性,主要在一种抽象意义上对待.很多人都把责任能力具体的研究，这是对责任能力最大的误解，于是就有了根据意思能力，财产去判断一个人有无责任能力的问题。这些观点都是经不起推销的，是最责任能力，权利能力的最大的误判。

民事责任能力是权利能力的一方面,它有以上几个特征,现在我们再来分析以上的观点,

1民事行为能力包容说,侵权行为能力说,意思能力说以及识别能力说都是以变化性的能力去把握民事责任能力,忽视民事责任能力的恒定性.意思能力，行为能力都随着主体的相关条件而不断变化，人的年龄、智力状况都是不断变化的，且是相当具体的，不能用一个具体，变化的标尺来测量责任能力，

2依意思能力说以及识别能力说似乎可以得出这样的结论:一个人可以间断性的拥有民事责任能力,一会儿有,一会儿没有.这样的观点实在是让人琢磨不透.一个人的责任能力若真如上述观点所述，那是相当不可想象的。

3民事行为能力包容说,侵权行为能力说同样忽视民事责任能力的基本特征,与理论实践都有冲突.行为能力是可变的，而责任能力是恒定的，若依民事行为能力包容说,侵权行为能力说的观点，后果是不堪设想的。当你侵害某个人的时候，因你有意思能力或者有识别能力，你有责任能力，要承担责任，而在实际的追究责任的时候，因故而丧失意思能力或者行为能力，那他就没有责任能力，就不用承担民事责任。这个结论恐怕不是我们所希望看到的吧。

小结:通过分析,我们可以得出民事责任能力是权利能力的一个方面,它具有普遍性,平等性,自然性,专有性和抽象性特征.每个自然人都有且一直有民事责任能力,民事责任能力制度在自然人层面没有独立的必要.各学者对此问题的研究，实在是欠缺考虑，以意思能力，识别能力，行为能力等这样具体、变化的标尺来判定责任能力，把责任能力的本质特征全部都予以剔除，实在是对责任能力的一大误解。

二关于民事责任能力的标准

1．纯粹民事行为能力说。该说认为：“关于民事责任能力之判断，通说认为，应概以行为时有无意思能力为断，亦即须就其各个具体的行为，审查其有无识别能力，以决定其责任。法律上并未如行为能力制度，以年龄等设定其划一之标准。盖不法行为系应受制裁之问题，依理应就具体情形决定，不适于依抽象的标准决定。此种学说着重于个人之保护。且民事责任仅涉及责任人之财产利益，不及于人身，与刑事责任能力有别。以民事行为能力之有无，作为判断民事责任能力之根据，实有利于实务及对他人和社会利益之保护，因此较通说为优。”[18]

2识别能力说。例如我国学者刘士国认为：“判断我国公民是否具有民事责任能力应依其是否有识别能力为标准。[19]

3．民事行为能力为一般标准，财产状况为例外标准说。我国学者刘保玉、秦伟认为：民事责任能力的判定标准应采取两个标准：民事行为能力为一般标准，财产状况为例外标准。[20]

上述理论观点大多是从对各国法律的相关规定得出的,如有学者把各国的相关规定整理如下:

1、出生/成立主义

法国采用出生/成立主义。“法国民法典第1382条规定：任何人为致他人受到损害时，因其过错致行为发生之人，应该对他人负赔偿之责任。第1383条规定：任何人不仅对因其行为造成的损害负赔偿责任，而且还对因其懈怠或疏忽大意造成的损害负赔偿责任。[21]

2、识别主义

多数时期和多数国家（地区）民法对民事责任能力采取识别主义（或者同等层次的辨识能力、理解能力等），以一定识别能力之有无作为民事责任能力的一般判断标准。德国、日本、我国澳门地区和台湾地区均采取识别主义立法例。如：

日本民法典对未成年人的责任能力统一以有无识别能力作为判定根据。“《日本民法典》第七百一十二条：[未成年人的责任能力]未成年人加害于他人时，如不具备足以识别其行为责任的知识和能力，不就其行为负赔偿责任。第七百一十三条：[心神散失人的责任能力]于心神散失间加害于他人者，不负赔偿责任。但是，因故意或过失致一时心神散失者不在此限。第七百一十四条：[监督人的责任]（一）无能力人依前二条款规定无其责任时，对其应予监督的法定义务人，就无能力人加于第三人的损害负赔偿责任。但是监督义务人未怠其义务时，不在此限。（二）代监督义务人监督无能力人者，亦负前款责任。”[22]

3、我国现行法的规定

我国民法通则原则上采取无行为能力人和限制行为能力人均无侵权责任能力的立场。根据民法通则第133条第1款规定：无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻她的民事责任。在例外的情况下，以财产状况作为标准。

第133条第2款规定：有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人的财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但是单位担任监护人的除外。1990年12月5日起实施，至今仍有效的《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（修改稿）》第185条：侵权行为发生时行为人不满十八周岁，在诉讼时已满十八周岁，并有经济能力的，应当承担民事责任；行为人没有经济能力的，应当由原监护人承担民事责任。没有经济收入的年满十八周岁的行为人致人损害时，可由扶养人垫付；扶养人不予垫付的，应判决或者调解由行为人延期给付。这些规定都体现了对无民事行为能力人、限制民事行为能力人得以其经济能力或财产状况作为判断其民事责任能力的例外标准的精神。[23]
通过上文的分析我们可以知道,既然民事责任能力是权利能力的一方面,那所谓的标准也就是权利能力的标准,而各国有关权利能力的标准基本是一致的,都认为自然人从出生时起到死亡时都有权利能力,因此民事责任能力也应是此标准,为何如此多的学者会有如上观点,笔者以为是研究方法的错误,误解了各国的相关法律规定,具体可以分析如下

1把民事责任能力局限于侵权责任领域,企图从各国有关侵权责任的规定中得出民事责任能力的标准.

我们看“《法国民法典》第1382条规定：任何人为致他人受到损害时，因其过错致行为发生之人，应该对他人负赔偿之责任”这是在界定侵权责任的承担问题，又看《日本民法典》第七百一十二条：[未成年人的责任能力]未成年人加害于他人时，如不具备足以识别其行为责任的知识和能力，不就其行为负赔偿责任。第七百一十三条：[心神散失人的责任能力]于心神散失间加害于他人者，不负赔偿责任。但是，因故意或过失致一时心神散失者不在此限。第七百一十四条：[监督人的责任]（一）无能力人依前二条款规定无其责任时，对其应予监督的法定义务人，就无能力人加于第三人的损害负赔偿责任。但是监督义务人未怠其义务时，不在此限。（二）代监督义务人监督无能力人者，亦负前款责任。这也是在界定侵权责任的承担问题。还有我国的《民法通则》“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻她的民事责任”以上三国立法条文都是在界定侵权责任的承担问题，根本没有去说明责任能力的认定标准问题，学者们的研究似乎有点孤芳自赏的感觉。再说侵权责任的承担，也不能涵盖所有的民事责任的承担问题。侵权责任只是民事责任的一部分，这也是为我国理论界所认可的一个共识。

从上面我们可以看出相关的法律条文其实都是有关侵权责任的条款，企图仅从这些有关侵权责任的条文规定中得出民事责任能力的标准，只能是以偏盖全，民事责任包括合同责任，侵权责任等其他责任形式，当然不限于侵权责任，所以这种方法是注定失败的。

2即使在侵权责任上，上述观点也边面的把过错责任等同于全部的侵权责任。

我们知道侵权责任不仅有过错责任，而且包括大量的严格责任等。上述观点大都是只关注过错责任。

如“《德国民法典》第827条：【排除和减少责任】处于无意识状态中或者处于因精神错乱而不能自由决定意志状态中，对他人施加损害的人，对损害不负责任。如果由于饮酒或者其他类似方式而使自己暂时处于上述状态者，对其处于此种状态中违法造成的损害，与有过失者造成的损害负相同的责任；因过失而陷入此种状态的人，不发生上述责任。第828条：【未成年人；聋哑人】（1）未满七周岁的人，对其施加于他人的损害，不负赔偿责任。（2）已满七周岁但未满十八周岁的人，如果在采取加害行为时还不具有认识其责任所必要的理解力时，对其施加于他人的损害，不负责任。对聋哑人，亦同。”

“《澳门民法典》第四百八十一条：（可归责性）一、在损害事实发生时基于任何原因而无理解能力或无意欲能力之人，无须对该损害事实之后果负责；但行为人因过错而使自己暂时处于该状态者除外。

《日本民法典》对未成年人的责任能力统一以有无识别能力作为判定根据。“《日本民法典》第七百一十二条：[未成年人的责任能力]未成年人加害于他人时，如不具备足以识别其行为责任的知识和能力，不就其行为负赔偿责任。第七百一十三条：[心神散失人的责任能力]于心神散失间加害于他人者，不负赔偿责任。但是，因故意或过失致一时心神散失者不在此限。。。。。

上述几例立法条款都是从过错侵权责任能力上去规定的，无识别能力，处在无意思状态，无理解能力及无意欲能力都是指行为人主观上不具过错，对于普通的过错责任当然不负责任。但是近代以来，侵权责任已经多样化了，无过错责任的新起就是一大表现，我们再也不能把过错责任当作全部的侵权责任去对待了。

学者把侵权责任的承担当成是民事责任的承担，这是第一个错误，接着把过错侵权责任的承担当作全部的侵权责任的承担又犯了一次以偏概全的错误，学者们研究的进路似乎有其不可自圆之处吧。

以上的各种观点，都错误的以为具有民事责任能力就一定要承担民事责任，其不知道民事责任能力只是一种可能性，有民事责任能力并不一定会承担民事责任，反之，没有承担民事责任也并不能说明其没有民事责任能力。特别是未成年人的责任问题方面极易犯这样的错误。未成年人有责任能力，不代表其一定要承担责任，不会出现学者所担心的不利于保护那些限制行为能力人，无民事行为能力人的利益。
4进一步错误的把侵权责任的承担方式局限与损失赔偿，忽视其他的民事责任承担方式。民事责任的方式是多样的，根据我国《民法通则》第一百三十四条承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍。。。。；（七）赔偿损失；（十）赔礼道歉十种，虽然侵权责任的承担方式主要是赔偿损失，但是不排除其他的承担方式。让一个未成年人承担赔偿损失可能因其无财产而成困难，但责令其赔礼道歉总是可行的。现在的发展趋势更是表明，单纯的赔偿损失不是最好的一种方法，特别是针对那些侵犯名誉权，隐私权等精神权利的时候，其他的赔偿方式似乎更加有效，我们在谈论责任的承担方式的时候一定要看到各种赔偿方式独特的作用，不能忽视其中某个。

小结：各学者关于民事责任能力标准问题的讨论，实际上是研究方法的的失误，误读了法律的相关规定，其实从我国《民法通则》的相关规定中，可以看出我国也是承认自然人都有民事责任能力的。第一百零六条：公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。可见我国从立法上是承认自然人都有民事责任能力的。学者们从域外的法律条文中寻找各种理论支持，但是却错误的解读了各法律条文的规定，实在让人惋惜，研究方法上的缺失，不能不说是导致错误结论的主要原因。

三关于监护人被监护人致人损害民事责任归属问题

自然人都有民事责任能力，被监护人也不例外，但其有一定的特殊性，主要表现在被监护人通常欠缺一定行为能力，识别能力，通常也缺乏足够的财产。所以有关被监护人致害的相关责任问题的规定有一定特殊性。在进一步分析之前，我们有必要去区分几个相关的概念，即意思能力，狭义行为能力，识别能力的问题

1意思能力，行为能力。意思能力，为自然人认识自己行为的动机与结果，并根据此认识决定其正常的意思之能力。我国一般认为无民事行为能力人无意思能力，限制民事行为能力人有一定的意思能力。所以有学者指出“自然人的意思能力等同于其行为能力”[24]

2意思能力，识别能力。'识别能力，指足以辨识自己的行为结果的精神能力'，这里的'识别能力'，处于判断层次上，在程度要求上明显低于作为推理层次的'意思能力'。具体讲，识别能力仅仅指行为人“有意识”，即强调行为是受行为人的意志支配和控制的，知道自己在做（以此区别于梦游者之类的无意识行为），意思能力包括“有意识”和“意愿，想”，比识别能力的层次要高出很多。[25]

至此我们可以初步的得出，无民事行为能力人无意思能力，也无识别能力；限制行为能力人有一定的意思能力，当然有一定识别能力。由于无民事行为能力人不具有识别能力，所以对于一般的侵权难以构成过错，而限制行为能力人有一定的识别能力，对于一般的侵权是可以构成过错的。

首先，我们看看各国（地区）的相关规定：

《德国民法典》第828条：【未成年人；聋哑人】（1）未满七周岁的人，对其施加于他人的损害，不负赔偿责任。（2）已满七周岁但未满十八周岁的人，如果在采取加害行为时还不具有认识其责任所必要的理解力时，对其施加于他人的损害，不负责任。对聋哑人，亦同。”

《日本民法典》第七百一十二条：[未成年人的责任能力]未成年人加害于他人时，如不具备足以识别其行为责任的知识和能力，不就其行为负赔偿责任。第七百一十四条：[监督人的责任]（一）无能力人依前二条款规定无其责任时，对其应予监督的法定义务人，就无能力人加于第三人的损害负赔偿责任。但是监督义务人未怠其义务时，不在此限。（二）代监督义务人监督无能力人者，亦负前款责任。”

“《澳门民法典》第四百八十一条：（可归责性）二、未满七岁之人及因精神失常而成为禁治产之人，推定为不可归责者。第四百八十四条：（有管束他人义务之人之责任）基于法律或法律行为而对自然无能力人负有管束义务之人，须就该自然无能力人对第三人所造成之损害负责；但证明其已履行管束义务，又或证明即使已履行管束义务而损害仍会发生者除外。”[23]

我国《台湾民法民法典》第187条第1款规定：无行为能力人或限制行为能力人不法侵害他人之权利者，以行为时无识别能力为限，与其法定代理人连带负损害赔偿责任。行为时无识别能力者，由其法定代理人负损害赔偿责任。第2款规定：前项情形，法定代理人如其监督并未疏懈，或纵加以相当之监督，而仍不免发生损害者，不负赔偿责任。

从以上的规定可以看出几个共同点，

1区分无民事行为能力人与有一定识别能力的限制行为能力人，认为限制行为能力人有一定的识别能力，对于一般的侵权行为可以构成过错，应负责任。
意思能力不等于死别能力，但总的来说，限制行为能力人是有识别能力的，一个17岁的限制行为能力人去伤害某个人与一个满18岁的成年人去伤害某个人，在本质上没有多大区别，应该看到限制行为能力人是有识别能力的，对于大是大非还是可以区分开来的。
再次我们也应看到，法律运用行为能力制度，是从消极的方面去保护不完全民事行为能力人的利益，但是若不完全民事责任能力人因此而去主动伤害别人的利益的，这是法律所不允许的，也不是我们想要看到的。

2在监护人尽了监护责任的时候，通常免除了赔偿责任，对于受害人的利益保护不够，监护人即使尽量监护责任，也不应让其完全免责，这样对于受害人来说，实在有些不公，我们应该要兼顾各方利益，在减轻监护人责任的同时也不能忽视受害人利益的保护。

其次看下我国关于这方面的规定；

第一百三十三条无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。

有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。

再看民法典草案中的规定，其中一部草案第28条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。”

基本是延续民法通则的规定，没有引入意思能力，未区分无民事行为能力人与有识别能力的限制行为能力人的区别，不利于正确的归责。

最后，我们看下各学者的建议

1“.无民事行为能力人、限制行为能力人致人损害的，行为人与其监护人负连带赔偿责任，但监护人对受害人享有先诉抗辩权“

此建议至少有三个缺点，1未看到无民事行为能力人与限制民事行为能力人在识别能力上的不同，2未引入识别能力，一味简单的把责任界定在连带责任中，是不合适的3不利于保护被监护人的利益，有些侵权行为，被监护人是根本不具有识别能力的，而监护人却可以，只要其尽到监护职责，是完全可以避免的。因监护人的失职，而使侵权行为发生，此时要“行为人与其监护人负连带赔偿责任，但监护人对受害人享有先诉抗辩权“，对于被监护人的利益是非常不利的。

2“无民事行为能力人致人损害的，行为人不负民事责任。限制民事行为能力人致人损害的，应当承担民事责任，但其主观上无过错的除外。监护人应当对无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人的损害承担民事责任，但监护人尽了监护义务的除外。”

此建议看到无民事行为能力人与限制民事行为能力人在识别能力上的不同，且引入过错的概念，是一种很大的进步，有利于保护被监护人的利益，但是其致命的缺点是忽视了受害人的利益。在监护人尽了监护义务的情况下，监护人可以免除责任，要受害人独自承担损失，对于受害人实属不公。

3“第一款：无民事行为能力人造成他人损失或者限制行为能力人在识别能力外造成他人损害的，有监护人承担民事责任；限制行为能力人在识别能力以内造成他人损害其财产不足以承担民事责任的，监护人承担补充责任。

第二款：监护人适当履行了监护职责的，不承担前款规定的民事责任。

第三款：监护人依法不承担民事责任的或者没有能力承担民事责任的，可以依据公平原则由本人对被害人进行适当补偿”

此建议有一定合理性，有利于保护被监护人的利益，也兼顾了受害人的利益，但是也忽视几个小问题：1民事责任方式的多样化，侵权责任的承担不局限于损失赔偿。2依据第三款规定，若无民事行为能力人造成他人损失或者限制行为能力人在识别能力外造成他人损害的，如果监护人适当履行了监护职责的依法不承担民事责任，此时就要本人也就是被监护人以其财产对受害人进行补偿，此想法的基点是此时被监护人有充足的财产，所以由其负担对与行为人和受害人都无不利，但是现实情况是被监护人通常没有充足财产能力，此时由本人对被害人进行适当补偿，只能是一句空话，不利于保护受害人。

笔者以为，关于监护人被监护人致人损害民事责任归属的规定，应从三个方面入手，

1区分无民事行为能力人与有识别能力的限制行为能力人。限制行为能力人是有一定识别能力的，这是客观事实，对于一般的侵权完全可以构成过错。

2合理平衡受害人与被监护人的利益。被监护人通常在智力，财产方面不如完全民事行为能力人，其利益应该得到保护，同时在保护被监护人的利益时不能忽视受害人的利益。

3合理的定位监护人的地位。监护人对于被监护人是有监护职责的，在侵权行为发生后，应分析监护人履行监护职责的情况。

4坚持民事责任方式的多样化，除了损失赔偿以外，其他的责任方式也不容忽视。

按照以上的思路，笔者尝试如下：

第一款：无民事行为能力人造成他人损失或者限制行为能力人在识别能力外造成他人损害的，有监护人承担民事责任。监护人尽了监护职责的，可以减轻

第二款：限制行为能力人在识别能力以内造成他人损害应承担责任，不足以承担民事责任的，监护人承担补充责任。

1本文写作过程中曾请教过龙卫球教授，在此谢过。关于民事责任能力问题，学者们都进行了一系列的有益的探索，本不应再次撰文，这样似乎有浪费学术资源之嫌，然而以往的许多文章都存在许多的问题，特别是研究方法上的缺漏，本文宗旨也在于指出这一缺漏，随后对民事责任能力问题进行一个总的说明，以最终明晰这个问题。最后笔者通过对各国有关限制行为能力人与无民事行为能力人的民事责任承担模式进行探讨，以期对《民法典》的制定做出一些贡献。总的来说本文的研究，在理论与实践中都是有一定意义的，还望各学者加以
[1]梅仲协：《民法要义》，北京，中国政法大学出版社，第58页，1998年版

[2]梁慧星著：《民法总论》，北京，法律出版社，第74页，2001年版

[3]陈史豪：《民事责任能力制度之检讨和构建》

[4]刘保玉、秦伟：《论自然人的民事责任能力》，《法学研究》，2001年第2期

[5]奥凯尔森：《法与国家的一般理论》沈宗灵译中国大百科全书出版社1996年出版第4546101102页

[6]英麦考密克等：《制度法论》周叶中译中国政法出版社1994年版第80页

[7]同注4

[8][德]卡尔?拉伦茨：《德国民法总论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第119-120页;[德]迪特尔?梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第781页;王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第47-48页

[9][日]星野英一：“私法中的人———以民法财产法为中心”，王闯译，载梁慧星主编：《民商法论丛》第8卷，法律出版社1997年版，第163页;梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第57页。

[10]同注7引文，第160页。

[11]周枬：《罗马法原论》(上)，商务印书馆1994年版，第97页。

[12]徐国栋：“‘人身关系’流变考”，载《法学》2002年第6期。

[13][德]罗尔夫?克尼佩尔：《法律与历史》，朱岩译，法律出版社2003年版，第59页。

[14]尹田：《论法人人格权》，摘自其2004年5月20日在中国政法大学的讲座。

[15]白硕：《公平责任原则研究》载侵权法评论12004

[16]沈宗灵主编：《法理学》北京大学出版社2000年版，第504页

[17]张文显：《法哲学范畴研究》中国政法大学出版社2001年版第122页

[18]梁慧星著：《民法总论》，北京，法律出版社，第75页，2001年版

[19]刘士国：《现代侵权损害赔偿研究》，北京，法律出版社，第295页以下，1998年版

[20]同注3

[21]罗结珍译：《法国民法典》，北京，中国法制出版社，第330、158页，1999年版

[22]王书江译：《日本民法典》，北京，中国法制出版社，第126－127页，2000年版

[32]中国政法大学澳门研究中心、澳门政府法律翻译办公室编：《澳门民法典》，北京，中国政法大学出版社，第121页，1999年版

[33]台湾地区的法条转引自缪英：《自然人的侵权责任能力》，//www.civillaw.com.cn

[23]同注3

[24]尹田《自然人的行为能力、意思能力、责任能力辨析》//www.civillaw.com.cn

[25]同注3