《婚姻家庭法》离婚章试拟稿——试拟条款及简要说明（二）

　第八条 属于第七条第三款第一项、第二项、第三项、第四项、第六项情形的，无过错一方有要求对方赔偿物质的和精神的损失的权利。

　　修改理由：

　　我国《民法通则》第117条、第119条、第120 条对损害公民的财产权利和人身权利的赔偿问题做了规定，它同样应当适用于婚姻家庭领域，但现行婚姻法没有相应条款，在修改的时候理应加以补充。有的学者主张用不均等分割共同财产的办法给无过错方

一定的补偿，这种主张在理论上是站不住脚的，在实践上也是难以完全实行的。因为从理论上说，财产共有权是一项独立的权利，共有人的这项权利不能因为与它无直接关系的原因而丧失，不能把因其他过错应当承担的赔偿责任与共有财产的分割混淆起来；从实践上说，如果完全没有共有财产，或是可分割的共有财产不足以补偿无过错人，又应如何处理？所以，只有对损害赔偿问题做专门的规定才符合法律逻辑，才能保证无过错方享受应有的权利，并对过错方给予必要的惩戒，从而分清是非，弘扬正气，以利于维护正常的婚姻家庭秩序。
　　第九条 妻在怀孕期间和分娩后一年内，或者实行终止妊娠手术六个月内，夫不得提出离婚。妻提出离婚的，或者人民法院认为确有必要受理夫的离婚请求的，不在此限。

　　第十条 离婚双方对子女的监护、扶养问题不能达成协议的，按下列规定处理：

　　（一）两周岁以下的子女，以其母为监护人，有特殊情况的除外。

　　（二）两周岁以上的未成年子女的监护人，由人民法院根据双方的具体情况，按有利于子女成长教育的原则判决。

　　（三）不担任监护人的一方，有探视子女的权利和负担子女的扶养、教育费的一部或全部的义务。扶养教育费的数额、支付期限和支付办法，由人民法院根据子女的需要和双方的负担能力判决。判决生效后，双方协议变更的，有关协议应由负责执行的人民法院确认；一方或者子女要求变更的，应重新提起诉讼。

　　修改理由：

　　本条只对在子女监护、扶养问题上不能达成协议的处理原则加以规定。（1）现行婚姻法规定，“离婚后，哺乳期内的子女， 以随哺乳的母亲为原则”。由于哺乳期因人而异，具有不确定性，会给司法工作造成困难，改为“两周岁以下”较为合理。（2 ）为保护当事人的合法权益，减少纠纷，应确认不监护一方对子女的探视权。当然，离婚后，父母双方对未成年的和不能独立生活的子女仍有扶养的义务。（3 ）既然有关的判决由人民法院作出，当事双方变更的协议也须由人民法院确认，否则，既不利于维护判决的权威，也不利于对判决执行的监督。 （4）现行婚姻法规定，“关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求”。本条第三款实际上肯定了这项权利。

　　第十一条 离婚时，双方有合法婚姻财产约定的，依约定。一方的特有财产归本人所有。夫妻共有财产一般应当均等分割，必要时亦可不均等，有争议的，人民法院应依下列原则判决：

　　（一）照顾女方和子女监护方的实际需要；

　　（二）有利于当事人的生产、经营和生活；

　　（三）不可分物按实际需要和有利发挥效用原则归一方所有，分得方应依公平原则，按离婚时的实际价值给另一方相应的补偿；

　　（四）夫妻一方所有的财产，在共同生活中消耗、毁损、灭失的，另一方不予补偿。

　　修改理由：

　　夫妻一方所有财产和双方共有财产的形成、归属以及相关的权利义务，应当规定在夫妻关系一章中，本章只解决离婚时这些财产如何处理的问题。（1）双方合法的财产约定，无疑是应当尊重的； 依法归一方所有的财产，也应承认并保护其所有权。离婚时所要分割的，只是双方共有的财产。（2）均等分割共有财产，是一般的法律原则。同时， 基于婚姻关系的复杂性，如确有必要，也可以适当考虑财产来源和当事人的具体情况，实行不均等分割。（3 ）本条所列第（一）（二）（三）项，是关于具体财产归属的规定，执行这些原则不应当影响任何一方的合法权益。其中的第（三）项确认不可分物归一方所有时应按离婚时的价值而不是取得时的价值给对方相应的补偿，体现了实事求是和公平原则。（4）第（四）项的规定是司法实践经验的总结， 符合夫妻关系和婚姻生活本质的要求，有利于避免不必要的纠纷。
　　第十二条 夫妻为共同生活、共同经营和履行法定扶养义务所负的债务，是共同债务。共同债务应当在离婚前用共同财产偿还；共同财产不足清偿的，由夫妻双方以个人所有财产均等偿还；如双方有争议，或不能全部清偿的，偿还办法由人民法院判决。

　　夫妻一方的个人债务由本人负清偿责任。夫妻共同债务应先于个人债务清偿。

　　人民法院审理夫妻共同债务的偿还问题，应通知债权人到庭。

　　修改理由：

　　（1）现行婚姻法规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，以共同财产偿还。”这里“共同生活所负债务”的提法在立法时似无明显问题，现在看来含义偏窄，应强调履行法定扶养义务所负债务和因共同经营所负债务都是共同债务。（2 ）共同债务理应在离婚时由共同财产偿还，但在司法实践中往往有判决先分割共同财产再在离婚后分别偿还共同债务的情况。因此，有必要明确偿还的时间和办法，并规定只有在共同财产不足清偿，个人所有财产也不足以清偿应偿份额时，或者是双方有重大争议时，才应由人民法院判决。（3 ）夫妻一方个人债务的清偿问题是普通的民问题，无须在本法中详加规定；在共同财产不足以清偿共同债务时，个人财产应优先偿还共同债务是离婚时债务清偿的一项原则，有必要规定在法条中。（4 ）共同债务的清偿直接关系到债权人的利益，审理这方面的问题时自应通知债权人到庭，以避免造成新的纠纷。这也符合民事诉讼法第56条的规定。

　　第十三条 离婚后一方生活和住房确有困难的，有负担能力和有住房的另一方应给予适当的经济帮助。对是否应该帮助或给予数额有争议的，由人民法院根据实际情况、帮助方的能力和受助方的需要判决。

　　修改理由：

　　这一条的精神与现行婚姻法第23条的规定一致，只是从当前的实际情况出发，补充了一方住房困难，另一方给予经济帮助的问题。有的学者主张应将离婚后的住房问题专列一条，其实并无必要。因为，第一，关于离婚后女方住房困难的解决办法，《妇女权益保障法》第44条已经作了明确的规定，如果为了保护妇女权益，无须重复立法；如果在本法中做一般性的规定，则淡化了对妇女权益的特殊保护。第二，住房问题非常复杂，有关制度的改革正在进行，各地的情况也不一致，如确有必要对离婚后的住房问题加以规定，也以制定地方性法规或司法解释为宜。而最好不规定在本法这样一部统一的、须保持较长时期稳定的国家基本法律中。