“离婚自由”论（下）

　　世界是普遍联系的，人不是孤立存在的，绝对的个体自由是不存在的，自由是与拘束、束缚、强制、限制相对应的，是在社会关系中人与人之间关系的一种状态。因此“自由是社会中的自由，不是孤立的、无联系的、个人的自私的自由。此时，自由是一种状态，自由是通过平等的限制来实现的。自由又是一种结构，个人的自由、团体的自由和众人的自由都不能找到任何凭借和渠道来侵犯社会中任何个人或任何类别的人的自由。从而认为这种自由只是正义的代名词，是与正义的同一。” （1）从这个角度说，自由是社会中的自由，社会中的自由要求行为主体行使自由权利的同时不妨碍、不损害其它人和整个社会的自由，所以说自由就是社会正义，或者说自由的限度或外延是社会正义，自由是社会正义的内容之一，人类对自由的不懈追求就是对社会正义的不懈追求。自由的限度是社会正义，为了实现社会正义，人类必须对自由作出某种程度的限制或者说要准确把握自由的内涵和外延。

　　离婚自由是基本原则，是我们审判务实必须坚持的司法理念；无过错离婚主义体现出离婚自由的发达程度，体现出真正的离婚自由，也是我们审判务实必须坚持做到的理想状态。真正做到离婚自由体现出社会的进步和社会的文明程度，那么离婚自由如何体现社会正义？为了彰显社会正义如何对离婚自由进行适当的合理限制？上文说过自由的限度或外延是社会正义，那么离婚自由的合理限制应该界定在社会正义的范围内。笔者认为，社会正义在离婚自由中的体现或者说离婚自由在婚姻法中的应有之意应为：（1），离婚以夫妻感情确已破裂、无和好可能为基本前提，这是由社会主义婚姻的本质（以爱情为基础的两性结合）和婚姻家庭的自然属性决定的。（2），离婚的目的是为了埋葬死亡的婚姻，是为了解除双方肉体和精神的痛苦，而不应该因为离婚而造成一方的加重的痛苦或造成一方精神上新的折磨。（3），离婚自由体现的是社会正义，不应该因为离婚而造成一方特有的生活困境，不应该因为离婚而造成家庭其他成员创伤式的精神伤害。（4），离婚自由体现社会的进步，不能因为离婚造成社会善良风俗的损害。（5），离婚自由仍然受到社会经济基础的制约，我国尚处在且将长期处在社会主义初级阶段，离婚自由不能脱离具体国情和历史优秀文化传统。（6），结婚意味着爱情的结合和社会责任、家庭责任的承担，离婚也应该反映爱情的破灭和家庭责任、社会责任的承担，不应因为离婚而造成家庭责任和社会责任的缺失。

　　婚姻家庭的社会属性决定了婚姻法调整个人、家庭与社会的不可偏废，决定了离婚自由必须兼顾个人、家庭和社会三者动态平衡的统一。婚姻法的调整对象是人类的两性关系和血缘关系，这是一种特殊的社会关系，其特殊性就是自然属性与社会属性、人类的个体需要与人类社会需要的矛盾兼容统一体。婚姻法的制定和实施为社会两性关系和血缘关系确立了一种规范，这种规范引导和强制人们在婚姻家庭中满足其自然性能的同时必须兼顾社会需求。而婚姻家庭则是个人与社会相连接的纽带。准确把握和理解离婚自由的原则，一方面是要创造良好的社会氛围和条件，最大限度地满足社会家庭成员个体需要，保障个体利益，维护离婚自由这个基本人权，夫妻感情确已破裂的，不因一方存在过错而不准离婚。另一方面，婚姻家庭的社会性，要求我们在把握和理解离婚自由的原则的时候，强调要求个体和社会的动态平衡，要求离婚自由与社会发展水平及社会承受能力相适应，建立稳定和谐的社会秩序，强化个体的社会责任与社会义务，强化家庭的经济职能和教育职能及在维护社会稳定中的重要作用，促进社会的进步和发展。我国尚处在并将长期处在社会主义初级阶段的现状，经济基础仍然较为薄弱，家庭的经济职能和教育职能是国家经济发展的基础单位，是社会稳定的核心，实行离婚自由不能脱离我国的具体国情，离婚自由要与社会主义初级阶段经济发展水平相适应。
　　婚姻法的民法属性决定离婚自由必须遵守法律原则和国家政策、必须尊重社会公德，不得违反公序良俗原则。（2）婚姻法在调整对象、调整方法等基础性层面归位于民法，构成“私法”的有机组成部分。婚姻法通过调整两性关系和血缘关系为核心的婚姻家庭、通过确认和保障婚姻家庭中的人身关系和财产关系，达到婚姻家庭社会功能的有效实现，达到社会整体利益的平衡和完满实现。婚姻法的民法属性，决定离婚自由是在民法基本原则、基本精神框架下的自由，是相对的离婚自由。实行离婚自由不应该与民法的基本原则、基本精神相冲突。如现实一例，吴某经济实力较强，为了达到多子的目的，先后与张某、王某、李某离婚，张某、王某、李某与吴某离婚后各抚养吴某一子，吴某现又结婚。吴某结婚不以爱情为基础，婚姻的成立本身即损害了配偶的利益，这样的离婚自由法律应如何调整？又如，鹿某自身状况较差，而立之年终与精神状态愚钝之女杨某喜结连理。八年后，子8岁，鹿某自身状况发生了具大的变化，要求与杨某离婚。法院又该如何判决？笔者认为，无论前者还是后者都不是婚姻法追求的离婚自由，而是对离婚自由的扭曲理解，是对自由的滥用。吴某和鹿某利用离婚自由之名规避法律、违反国家政策、挑衅社会公共道德，违背公序良俗原则。对这种滥用离婚自由的行为必须予以适当的限制，才符合民法原则和民法精神，才真正符合婚姻法规定实行离婚自由的立法本意。

　　离婚自由的相对性还表现在婚姻法自身的约束。首先，婚姻自由的目的是为了建立和巩固以爱情为基础的婚姻关系，离婚自由是对结婚自由的补充和完善，是对婚姻自由的保障。无论结婚自由还是离婚自由都不是绝对的而是相对的，因此婚姻法规定了结婚和离婚必须经过一定的程序，指明了结婚自愿和离婚自由的范围，划清了婚姻问题上合法与违法的界限。因此不得滥用离婚自由这一权利损害配偶及他人的合法权益和社会利益。其次，婚姻法属性上虽是私法性质，但亦应该看到婚姻家庭主体之间有不同于一般市场经济主体间的利益价值运行规则，人身依附关系、伦理关系强烈，家庭成员间法律责任和道德义务表现得尤为突出，因此婚姻法具有强烈的“公法”功能、社会保障功能，所以婚姻法第三十三条、第三十四条（3）在一定程度上对离婚自由进行了适当的限制和必要的调整。第三，我国是多民族国家，各民族生活风俗习惯和历史文化传统不尽相同，对婚姻自由的理解上尚存在着一定的差异，离婚自由的相对性、地域特性、特殊性更为强烈。所以婚姻法第五十条对民族自治地区的婚姻家庭法作出允许变通的规定。
　　法律的正义性、导向性决定着必须对离婚自由进行必要的约束。婚姻法为婚姻家庭主体指明了基本的行为模式和内在的运行机制，婚姻法在坚持离婚自由的同时倡导人们养成健康向上的生活方式和文明和谐的家庭氛围，反对封建伦理观念和传统习惯势力的影响，反对资产阶级自由化思想及腐化堕落、贪婪享受等极端主义思潮的侵袭。马克思说：“婚姻不能听从已婚者的任性，相反地，已婚者的任性应该服从婚姻的本质。”（4）不负责任地追求离婚自由，违背保障离婚自由的根本目的，应当允许离异的，只是那些在实质上已经离异的婚姻，也就是说，只有在夫妻感情完全破裂、确无和好可

能的情况下，才允许采取离婚的手段。其次，法律的正义导向性要求审判实践坚持离婚自由的基本原则，基本方向，做到具体问题具体分析，用生动的判例具体引导婚姻家庭主体自觉形成文明、健康的生活方式，使离婚自由符合法律正义的要求。《为了离婚，请“第三者”作证》（5）一文从法律正义性和法律导向性两个层面对离婚自由相对性进行了很好地诠释，具有一定的实践指导意义，现予以摘录与大家共勉，作为本文的小结。法官认为：我国婚姻法允许离婚自由，但这种自由是建立在不违背国家法律、法规，不违背公序良俗的基础之上的。婚姻需要夫妻双方互相忠诚，彼此尊重。林刚在婚姻关系存续期间公然与“第三者”同居并以此为由向法院提出离婚诉求的行为，不仅是对配偶感情与心灵的莫大伤害，也是对法律关于夫妻之间应履行忠实义务规定的漠视，更是对社会善良风俗的违背。虽然，我国婚姻法规定，重婚或有配偶与他人同居的，经调解无效，应准予离婚，但该条款的立法本意并不是鼓励有重婚或与他人同居的过错方以此来作为自己要求离婚的理由。对婚姻一事，林刚应自我反思，冷静对待。作为丈夫要对配偶忠实，作为父亲要为年幼的孩子营造一个良好的成长环境，担负起对家庭的责任，即使夫妻感情存在沟通障碍，也应予理智对待，不应为求一己之欲而置他人感情于不顾、弃家庭责任而不担，逆道德准则而行之。虽然相关司法解释说“不应当因为当事人有过错而判决不离婚”，但绝不意味着当事人积极主张自己的过错，就可以获判离婚。“任何人不得从其违法的行为中获得利益”是各法律体系的立法精神。这一原则不仅适用于调整财产关系的法律，也应适用于调整具有身份关系的法律。像原告这样，以主张自己的非法行为来获得权利，如果这种行为得到法律的默许，那将与社会道德背道而驰，也不符合社会主义的法治精神。