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法源之法理释义

发布日期:2021-01-12    作者:丁嫣律师
法源,又谓“法的渊源”或“法律的渊源”。在汉语中,“渊”意为深潭、深、深远;“源”指流所从出之地。“渊源”本谓水源,亦泛指事物的根源。法之渊源,即“法”这种事物的来源、根据、源头、本源,亦有著述称法之产生的原因、途径或栖身之所。无论何种表述,均无关宏碍。宛若沿奔腾的江河溯源而上终将达到发源地一样,要正确的理解和认识法之内容,弄清构成审判基础的法是什么,就要找到、追踪到法的来源和源头。因此准确的理解法源具有十分重要的意义。据学者考证,“法的渊源”这一术语源自欧陆,后衍及英美。在罗马法中称Fontes Juris,德文为Rechtsquellen,在法文中为Sources du droit,意大利文为Fonti del diritto ,英文为sources of law。在西方法理学中,“法的渊源”是一个极其重要却常常被运用的很混乱的术语,它犹如一面“多棱镜”具有多重意义,包括法的历史渊源,法的理论和思想渊源,法的效力渊源,法的文献渊源,法的学术渊源,法的形式渊源,法的实质渊源,等等。在我国法理学教科书中,法的渊源一般仅指法的各种表现/存在形式,包括直接渊源和间接渊源。直接渊源,亦称正式渊源或法定渊源,指国家机关制定的各类规范性文件,依其地位和效力不同,分为宪法、法律、各种法规和规章等;间接渊源又称非正式渊源或非法定渊源,指各种习惯、宗教规则、法理学说、道德原则和规范等。法的渊源本质是多元规范的集合体,是司法裁判从中发现/寻找待决案件所需要的裁判规范或准则之依据。   民商法之法源,即被承认具有法律效力、法的权威性或者具有法律意义并能作为法官审理民商事案件之依据的规范或准则之来源,如制定法(成文法)、判例法、习惯法、法理、学说,等等。域外各国民商法法源之立法,均不尽相同,概括起来,主要有三种模式:(1)“三位阶”的法源体系。例如,《台湾民法典》第1条规定,民法的法源为法律、习惯和法理论;《瑞士民法典》第1条第1、2款规定民法的法源为法律、习惯法和法院得依其作为立法者所提出的裁判规则;《西班牙民法典》第1条第1款规定的法源顺序为法律、惯例和法的基本原则。(2)“四位阶”的法源体系。例如,《俄罗斯民法典》第6条规定的法源包括立法及协议、交易习惯、类推产生的规则、民事立法的一般原则和精神及善意、合理、公正的要求;《意大利民法典》“法律之一般规定”第1条、第12条第2款规定,法源之位阶为法律、法规、习惯、类推产生的规则和国家法律制度的基本原则。(3)“二位阶”的法源体系。中国《民法典·总则编》第10条规定:“处理民事纠纷、应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。”我国《民法典·总则编》确立了“法律—习惯”二位阶的法源体系。二位阶的法源体系系我国首创,比较法上鲜有先例。

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