审慎动态理解商事习惯与公序良俗的关系

发布日期：2021-01-06 作者：丁嫣律师

民法总则第十条将公序良俗作为习惯适法性判定的标准，认为习惯经由公序良俗控制与检验，更能适应社会变化需要与维护法律安定性。从立法史料的梳理情况看，此种设定模式的规制逻辑在于因应具有伦理性与地方性知识色彩的民事习惯，没有充分关注商事习惯所具有的特殊技术品性。商事习惯相较于民事习惯而言具有较弱的公序良俗色彩，司法在判定商事习惯与公序良俗的契合程度时应采取审慎区分的态度。

　　公序良俗通常被认为是公共秩序与善良风俗的结合，具有维护国家一般利益及社会道德观念的重要功能。民事习惯多适用于市民社会的世俗生活领域，而不同时期世俗生活领域之中的公共秩序与善良风俗差别相对不大；商事习惯多出现于具有技术性特征的商业社会中，因国家对经济生活管理的体制与思维的不同导致对公共秩序的判断具有显著的时代性色彩。譬如，立法对企业对外经营借贷的态度经历了由前期绝对禁止——中期例外允许——后期逐步放宽的进程变化。原因在于市场经济体制改革的深入推进导致立法者对公共秩序的认识发生变化，修正了对这种行为可能产生的负外部性问题的因应策略。

　　对商事习惯不得违背公序良俗底线的判断不可能如民事习惯的判断如此严格。商业社会交易习惯合理性的判断要立足于客观的商业规律，结合商业创新发展的需求而展开，置于特定时代背景下动态化地理解公共秩序，谦抑适用善良风俗介入影响交易主体权利义务建构秩序。由于商业交易结构的复杂性，仅确立公序良俗作为底线标准可能并不充分，而商事习惯作为交易规则的属性决定需要关注对特定主体间交易结果控制发挥基础性功能的公平原则，其它作为过程性控制手段的基本原则可以通过法律解释的方法区分归入公平与公序良俗复合性标准的框架内。

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